伊衛(wèi)風(fēng)

內(nèi)容摘要：普通法的法官推翻先例或缺乏法律參考時(shí)會(huì)進(jìn)行追溯性造法，這在普通法傳統(tǒng)中是一種常見現(xiàn)象，并且也在學(xué)理上得到了支持。更為重要的是，追溯性造法雖然兼具立法和司法的雙重屬性，但這種造法行為卻不會(huì)構(gòu)成權(quán)力專斷，因?yàn)橄壤贫戎械闹T多因素對(duì)其構(gòu)成了制約。如果法治的宗旨是防止權(quán)力專斷，那么追溯性造法顯然不會(huì)與法治相悖，因?yàn)樗鼰o法任性或?qū)嗟剡\(yùn)用權(quán)力。隨著“案例指導(dǎo)制度”在中國(guó)司法實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題也會(huì)在中國(guó)以新的面目出現(xiàn)，那么對(duì)普通法中相關(guān)問題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進(jìn)我國(guó)的法治建設(shè)。

關(guān)鍵詞：推翻先例 追溯性造法 專斷司法 自由裁量權(quán)

引言

遵循先例是普通法的一項(xiàng)基本原則。就其內(nèi)涵而言，一個(gè)先例就是一個(gè)過去的事件——法律上的事件幾乎總是等于判決——能夠?qū)Ξ?dāng)前的行為提供指引。〔1 〕在這個(gè)意義上，普通法中的先例制度相當(dāng)于歐陸法中的成文法，后者對(duì)行為的指引作用也完全適用于先例制度。除了指引作用之外，遵循先例還可以使法律保持穩(wěn)定。〔2 〕換言之，“我們不可能認(rèn)為昨天的法律是一回事，它從明天開始將是另一回事”?！? 〕縱然如此，推翻先例在普通法中的司法實(shí)踐中也是常有的事，因?yàn)椤皣?yán)格地遵循先例會(huì)讓不正義繼續(xù)，更會(huì)阻止法律的發(fā)展”?！? 〕但是，推翻先例引發(fā)的追溯性問題卻未得到應(yīng)有的討論，尤其是這種追溯性對(duì)法治帶來的挑戰(zhàn)。由此，筆者將立足于普通法傳統(tǒng)，探索追溯性造法與法治之間的關(guān)系以確定兩者之間是否存在抵牾，并由此探索這種情形對(duì)我國(guó)法治建設(shè)具有的啟發(fā)。

從司法實(shí)踐的角度來看，普通法的上級(jí)法院推翻下級(jí)法院的先例或某個(gè)法院推翻自己的先例時(shí)，無疑改寫了歷史，必然產(chǎn)生追溯性造法問題，〔5 〕因?yàn)榉ㄔ翰辉僖韵壤u(píng)價(jià)已經(jīng)發(fā)生的行為，而以行為發(fā)生之后的法律為依據(jù)?；蛘哒f，一旦推翻先例，也就意味著行為發(fā)生時(shí)的法律不再有效，行為人由此形成的預(yù)期也被挫敗，而新先例的效力又完全超出了行為人的預(yù)期。這種因推翻先例引起的追溯性造法在普通法中似乎已經(jīng)司空見慣，“在描述性的或歷史性的表述中，上議院明顯改變了法律卻絲毫沒有引起質(zhì)疑”?！? 〕但實(shí)踐上的司空見慣并不必然在學(xué)理上毫無問題，相反這種追溯性造法會(huì)受到法治的責(zé)難，例如富勒討論法治的八原則時(shí)就認(rèn)為追溯性法律是一種“怪胎”?！? 〕哈特給《哲學(xué)百科全書》寫《法哲學(xué)諸問題》的詞條時(shí)也從法治的角度批判了追溯性法律，強(qiáng)調(diào)法律不能追溯既往。〔8 〕基于哈特與富勒在學(xué)界的巨大影響力，追溯性法律與法治相悖的說法也就被廣泛接受為普遍公理。但仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，哈特與富勒從法治的角度否定追溯性法律時(shí)，批判的對(duì)象都是追溯性成文法，完全沒有涉及推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題。

就國(guó)內(nèi)近年關(guān)注追溯性造法的研究而言，高鴻鈞教授在《英國(guó)法的主要特征》的長(zhǎng)文中認(rèn)為，只要推翻先例產(chǎn)生的新先例符合憲法的基本原則就自然具有正當(dāng)性，因?yàn)槊裰鞅旧硪脖仨氃趹椃ê头ㄖ蔚目蚣軆?nèi)運(yùn)行?！? 〕魏治勛教授討論了法官如何將社會(huì)情勢(shì)和主流價(jià)值納入追溯性造法的實(shí)踐中。林彥教授在《美國(guó)法院如何遵循先例》一文中指出美國(guó)聯(lián)邦最高法院基于糾偏的考慮會(huì)推翻既往的先例?！?0 〕就上述研究而言，高鴻鈞教授認(rèn)為只有推翻先例造成的追溯性造法與憲法原則不產(chǎn)生沖突才具有正當(dāng)性，但他并沒有討論這種造法行為與法治的確切關(guān)系。魏治勛教授論證的重點(diǎn)是追溯性造法中的“造法”問題，即把其他社會(huì)規(guī)范或主流價(jià)值轉(zhuǎn)換成為法律的合理性，也同樣未討論這種“造法”是否與法治真正產(chǎn)生沖突。林彥教授的文章雖然提到了推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題，卻是一筆帶過，沒有進(jìn)一步分析，同樣也未涉及其與法治的關(guān)系。質(zhì)言之，既有研究對(duì)推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題只有零星的提及，完全沒有明確討論它與法治的關(guān)系，因而筆者將聚焦此問題。

一、推翻先例實(shí)踐中的追溯性造法

遵循先例的典型特征是既有案件的判決會(huì)成為后來案件的判決依據(jù)，也就等于說法律先于行為，從而保證了法律的確定性，使行為人據(jù)此能夠預(yù)測(cè)行為的法律后果。但先例被推翻之后，指引行為人的法律就不存在了，行為人自然無法形成預(yù)期。盡管法院在行為發(fā)生后會(huì)確定新先例來規(guī)制該行為，卻是法律后于行為，明顯構(gòu)成了追溯性造法。在普通法的司法實(shí)踐中，這種做法是一種常見現(xiàn)象，并在許多經(jīng)典案件中都得到了印證，例如涉及婚內(nèi)性行為犯罪問題的“女王訴R案（Reg. v. R）”。

在英國(guó)普通法的先例中，婚內(nèi)性行為向來不會(huì)被認(rèn)定為犯罪，但英國(guó)上議院1992年判決“女王訴R案”中的婚內(nèi)性行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，從而推翻了婚內(nèi)強(qiáng)奸免責(zé)的先例?！?1 〕該案中，丈夫R和妻子于1984年8月結(jié)婚，一年后育有一子。1989年10月21日，妻子帶兒子離開丈夫回到娘家與父母共同生活，并在離開夫家時(shí)留了一封提出離婚的信，事實(shí)上她已經(jīng)就離婚問題咨詢過律師。10月23日，丈夫電話告知妻子同意離婚，但直到丈夫被指控時(shí)并未采取任何離婚的舉措。然而在11月12日晚上9點(diǎn)左右，丈夫強(qiáng)行闖入岳父母家中，碰巧他們都外出，于是試圖強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系。在這個(gè)過程中，丈夫用雙手按住妻子的脖子對(duì)其進(jìn)行了人身攻擊。被捕后接受警察訊問時(shí)，丈夫承認(rèn)會(huì)對(duì)此負(fù)責(zé)，后來王座法院分別以強(qiáng)奸罪判處其三年監(jiān)禁和以攻擊他人而判處其18個(gè)月監(jiān)禁。丈夫不服該法院判決而上訴至上議院，后者支持了原審判決。

然而，英國(guó)法對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸是免責(zé)的，明文記載的先例發(fā)生在1888年女王訴克拉倫斯（Reg. v. Clarence）案中首次產(chǎn)生，〔12 〕并在后來的案件中得到嚴(yán)格遵守?？墒窃撓壤畜w現(xiàn)出的法理，則要追溯到大法官黑爾（Sir Matthew Hale C.J）1736年在《國(guó)王訴訟的歷史》一書中的主張：丈夫不可能對(duì)他合法的妻子犯下強(qiáng)奸罪，因?yàn)橥ㄟ^相互的婚姻同意和契約，妻子已經(jīng)放棄自己而委身丈夫，而且這種委身不可撤銷?！?3 〕但這種法理在現(xiàn)代社會(huì)受到了挑戰(zhàn)，而且1992年上議院在“女王訴R案”中公然推翻了以該法理為根基的先例，對(duì)丈夫?qū)嵤┪唇?jīng)妻子同意的性行為追究了刑事責(zé)任。由此可知，上議院判決顯然推翻了一百年前的先例，這不僅影響了先例的確定性，也引發(fā)許多新的法律問題，尤其是“上議院在Reg. v. R中的判決也挑戰(zhàn)了《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）第7條，后者禁止追溯性刑法”。〔14 〕該案中的丈夫再次上訴至歐洲人權(quán)法院?！皻W洲人權(quán)法院一致認(rèn)為此案的處理并未違反《歐洲人權(quán)公約》。因此，人權(quán)法院支持了英國(guó)上訴法院的結(jié)論——根據(jù)刑法強(qiáng)奸犯就是強(qiáng)奸犯，無需考慮其與受害人的關(guān)系。更為重要的是，人權(quán)法院也承認(rèn)普通法上這種責(zé)任變化與公約的根本目標(biāo)相吻合，其真正宗旨是保護(hù)人的尊嚴(yán)和自由。在這種意義上，該判決是一個(gè)重大判決，明確承認(rèn)了女性的權(quán)利?！?〔15 〕由此可見，上議院判決確實(shí)推翻了百年前的先例，但這種追溯性造法在英國(guó)和國(guó)際社會(huì)都得到了廣泛支持，并未受到法治的非難。

類似地，美國(guó)法院也經(jīng)常會(huì)面臨這種追溯性造法的問題，典型的案例是20世紀(jì)50年代著名的“布朗訴托皮卡教育委員會(huì)案（Brown v. Board of Education of Topeka）”?！?6 〕非裔美國(guó)人布朗因?yàn)榕畠毫者_(dá)申請(qǐng)進(jìn)入白人小學(xué)就讀遭到拒絕，根據(jù)《美國(guó)憲法第14條修正案》平等保護(hù)條款對(duì)該市教育委員會(huì)提出訴訟。然而，當(dāng)時(shí)的司法先例是1896年路易安納州“普萊西訴弗格森案”（Plessy v. Ferguson）中形成的“隔離但平等”判決。〔17 〕但布朗最終上訴至聯(lián)邦最高法院，履新不久的首席大法官沃倫（Earl Warren）積極游說其他法官，最終在1954年以9：0的全票意見支持了布朗的主張，認(rèn)為種族隔離違反聯(lián)邦憲法修正案中的平等保護(hù)，從而推翻了半個(gè)世紀(jì)之久的“隔離但平等”先例。沃倫大法官揭示了“隔離但平等”先例中蘊(yùn)含的不平等在公立教育中造成的種種問題，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)這種隔離制度與《美國(guó)憲法第14條修正案》的平等保護(hù)精神截然相悖，最后成功地說服了其他八位大法官支持其主張。聯(lián)邦最高法院的九位大法官均是杰出的法律專家，最終一致同意進(jìn)行追溯性造法，這絕非意氣用事或?qū)嗟剡\(yùn)用司法權(quán)力，而是理性裁判的結(jié)果，并在最近的案件中再次進(jìn)行了追溯性造法。2015年6月26日聯(lián)邦最高法院在奧貝格爾費(fèi)訴霍奇斯案（Obergefell v. Hodges）中，九位大法官以5：4的投票結(jié)果支持了奧貝格爾費(fèi)的訴求，使同性婚姻的合法性得到了憲法的承認(rèn)，這距離1971年“貝克訴納爾遜”（Baker v. Nelson）的同性婚姻案已經(jīng)過去了將近半個(gè)世紀(jì)。盡管首席大法官羅伯茨（John G. Roberts Jr）用了29頁(yè)的篇幅表達(dá)了自己對(duì)同性婚姻的異議，卻無法阻擋歷史的潮流；盡管他認(rèn)為聯(lián)邦最高法院的舉措超越自身的司法角色，履行了立法機(jī)關(guān)的某些職能，即法官實(shí)際上是追溯性造法，可是國(guó)會(huì)兩院并不認(rèn)為聯(lián)邦法院暗中攫取了自己的權(quán)力。

上述經(jīng)典案例中的法院都推翻了先例或法律，既有的法律后果也就不存在了，而是被法官賦予新的法律后果。由此可知，這種追溯性造法在普通法的司法實(shí)踐中其實(shí)廣泛存在，但其是否必然與法治相悖則需要認(rèn)真思考。

二、追溯性造法的學(xué)理非議

在普通法傳統(tǒng)中，追溯性造法的學(xué)理挑戰(zhàn)主要來自法律的宣示理論。該理論認(rèn)為，法官即使推翻先例，也只是宣示法律而非創(chuàng)制法律或者矯正了法律適用中的錯(cuò)誤，布萊克斯通是這種學(xué)說的堅(jiān)定捍衛(wèi)者。在《英國(guó)法釋義》一書中，他討論普通法的性質(zhì)時(shí)特別提到了推翻先例是否會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的追溯性造法問題。在布氏看來，法官是法律的保存者和法律領(lǐng)域活著的神諭者，他們必然能夠判決所有疑難案件，并宣誓根據(jù)王國(guó)之法進(jìn)行判決?！?8 〕由此可知，布氏明確主張法官不是創(chuàng)制法律而是發(fā)現(xiàn)法律，這種主張通常被稱為法律的宣示理論，“與歷史現(xiàn)實(shí)不同，它認(rèn)為那種唯一正確的普通法恒久不變，也承認(rèn)普通法的錯(cuò)誤會(huì)被最高司法機(jī)構(gòu)消除。當(dāng)一個(gè)錯(cuò)誤被認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)，必然情形是正確之法——唯一的法律——就會(huì)適用于該事實(shí)和行為，而不論該錯(cuò)誤發(fā)生在事實(shí)和行為之前還是之后”?！?9 〕根據(jù)這種說法，即使法官推翻先例也不會(huì)改變法律，當(dāng)然就不會(huì)進(jìn)行追溯性造法，故而“宣示理論讓我們表達(dá)如下的說法，推翻先例矯正了既往對(duì)法律的錯(cuò)誤‘解釋，而且未矯正之前的約束力也是無效的”。〔20 〕這種說法表明普通法似乎存在兩種形式：一種是實(shí)際存在的法律，另一種是被認(rèn)識(shí)到的法律；前者可以通過推翻先例的方式被改變，后者則是完全獨(dú)立的永恒存在，是無法被改變的，否則就難以解釋法院改變法律的同時(shí)又在適用法律。所以上述說法可以更加精確地表述為：“未發(fā)生變化的法律并非實(shí)證法，而是某些抽象恒久的法律，適用該法律就是讓實(shí)證法更準(zhǔn)確地反映這種抽象恒久的法律?！?〔21 〕

除了宣示理論之外，追溯性造法還受到另一種學(xué)說——普通法中衡平觀念——的挑戰(zhàn)。衡平觀念主要用來矯正普通法中某些僵化的或形式化的規(guī)定。例如在一起日常借貸關(guān)系中，債務(wù)人清償債務(wù)后沒有銷毀借據(jù)，這種借貸關(guān)系在普通法上將會(huì)依然存在，因?yàn)闀孀C據(jù)比口頭證據(jù)更加重要。在這種情況下，已經(jīng)履行了清償義務(wù)的債務(wù)人就會(huì)求助大法官，后者此時(shí)就會(huì)運(yùn)用衡平觀念給予矯正。這種衡平觀念源自人類社會(huì)中被普遍接受的正義原則，因而是穩(wěn)定恒久的，法官只能適用而無法改變它。職是之故，法官即使在司法實(shí)踐中進(jìn)行追溯性造法，也難以從根本上改變衡平觀念?！胺芍写嬖诿黠@的變化，這絕非幻覺，而是實(shí)際情況。但仍然有一種‘法律是保持不變的，變化的部分是指‘把舊觀念適用到新現(xiàn)實(shí)中的變化，這是一個(gè)緩慢的呈現(xiàn)和完善過程?！?〔22 〕由于衡平觀念是以法律原則為根基的，而法律原則則相對(duì)穩(wěn)定，所以衡平觀念與宣示理論就產(chǎn)生了某種交疊，“只要實(shí)證法意義上的變化被認(rèn)為滿足了更為抽象的法律諸原則，那么這種變化就能夠與宣示理論保持協(xié)調(diào)”。〔23 〕換言之，雖然宣示理論和衡平觀念都在挑戰(zhàn)普通法中的追溯性造法，但它們?cè)诒举|(zhì)上卻是殊途同歸，即強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定恒久的法律”。問題在于，兩種理論主張都沒能對(duì)這種“穩(wěn)定恒久的法律”具體內(nèi)涵進(jìn)行明確界定，直到最近的研究指出這種法律實(shí)質(zhì)上是指“自然法”，“推翻先例所改變的不過是實(shí)在法，法律改變實(shí)在法是為了實(shí)現(xiàn)法律的目的，即為了實(shí)現(xiàn)自然法”?！?4 〕在這個(gè)意義上，無論是宣示理論還是衡平學(xué)說，似乎都成了“自然法”的不同形式。從源頭上看，布萊克斯通生活的時(shí)代自然法盛行，他也不可避免地受到影響，因而“穩(wěn)定恒久的法律”指代自然法也是情理之中；衡平觀念更多借助了羅馬法的學(xué)說和概念，而羅馬法中所蘊(yùn)含的公平正義等概念也是自然法的淵源。

無論宣示理論或衡平觀念，它們的根本宗旨都是反對(duì)法官的司法造法。但這種主張卻受到了邊沁的強(qiáng)烈質(zhì)疑，他直接將矛頭指向了影響最大的布萊克斯通的宣示理論，甚至用“狗法”比喻毫不客氣地反駁這種理論。在邊沁看來，布氏的宣示理論完全掩蓋了法官造法這個(gè)基本事實(shí)：“當(dāng)你的狗做了任何你不想讓它做的事，你就會(huì)等到它做了該事后才打它。這是你為你的狗進(jìn)行立法的方式：這也是法官為你我進(jìn)行立法的方式。法官并不事先告訴人們什么事不該做……而是等人們做了該事之后才說不該做，并因此把做了該事的人絞死?！?〔25 〕“狗法”比喻深刻地揭示了普通法中法官造法的實(shí)際情形，甚至普通法的演進(jìn)也得益于這種造法行為，所以邊沁的說法得到其他學(xué)者的大力支持。例如奧斯丁就指出：“法官立法是被世人所公認(rèn)的一個(gè)現(xiàn)象，自然不會(huì)虛構(gòu)法官的判斷疏忽，自然不會(huì)虛構(gòu)他們的能力匱乏。在每一個(gè)國(guó)家，法官所制定的法，一定要比立法者訂立的制定法更為優(yōu)秀?！?〔26 〕卡多佐法官也表達(dá)了類似的說法：“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律?！?〔27 〕德沃金在其著作中甚至詳細(xì)地分析了“司法造法”在實(shí)踐中的運(yùn)用。盡管他與哈特爭(zhēng)論時(shí)曾明確反對(duì)追溯性造法，“溯及既往的造法之所以是不正義的，是因?yàn)檫@違反了行為人在行為當(dāng)時(shí)合理的預(yù)期，這個(gè)預(yù)期就是行為的法律后果乃是按照行為當(dāng)時(shí)已經(jīng)存在并被知悉的法律來決定”，〔28 〕由此就認(rèn)定德沃金與布萊克斯通一樣反對(duì)追溯性造法，那必然會(huì)誤解德沃金。因?yàn)樵凇渡砼ㄅ鄣恼x》一書中，他早已改弦易轍，明確承認(rèn)法官擁有改變法律的“裁量權(quán)”，并用“索倫森案”來論證追溯性造法在司法實(shí)踐中的貢獻(xiàn)?！?9 〕索倫森女士因長(zhǎng)期服用一種沒有商標(biāo)但合法生產(chǎn)的藥物而受到傷害。當(dāng)時(shí)有11家制藥公司都在生產(chǎn)這種藥，但該藥有著嚴(yán)重的且未被披露的副作用，結(jié)果對(duì)索倫森女士造成傷害。不幸的是，她卻無法證明自己到底服用了哪家制藥公司的藥而造成損害，于是她的律師將這11家制藥公司全部告上法庭，要求共同承擔(dān)責(zé)任。〔30 〕根據(jù)現(xiàn)有法律，索倫森女士無法得到賠償，因?yàn)楦骷抑扑幑镜纳a(chǎn)行為與索倫森女士的損害結(jié)果之間無法建立明確的因果關(guān)系，但通過如下策略解決此問題——讓法院追溯性地改變法律責(zé)任的分配方式，索倫森女士就可以得到相應(yīng)的賠償。德沃金強(qiáng)調(diào)法官擁有改變法律的裁量權(quán)，這不僅有助于正義的實(shí)現(xiàn)，而且促進(jìn)了法律的完善，更說明追溯性造法在司法實(shí)踐中具有不可取代的作用。

三、追溯性造法與司法專斷

從前述討論可知，法官造法是一個(gè)眾所公認(rèn)的事實(shí)，卻仍然受到個(gè)別學(xué)者的責(zé)難。例如波斯特瑪就認(rèn)為這種造法行為會(huì)引發(fā)司法專斷的風(fēng)險(xiǎn)，并引用邊沁的觀點(diǎn)作為論據(jù)，“一旦法官通過這種方式授權(quán)去立法，邊沁說，就不可能把他們立法與他們裁判區(qū)分開來，而且不可能把判決都視為是既有的。但是在主要包括法官法的法律體系中，這是災(zāi)難性的，因?yàn)闆]有確立任何規(guī)則，就沒有任何規(guī)則可以依靠。法官成為根據(jù)案件的情況處理每個(gè)案件的‘專制君主”?！?1 〕由此可知，追溯性造法之所以被認(rèn)為會(huì)導(dǎo)致司法專斷，是因?yàn)樗婢吡⒎ㄅc司法的雙重屬性。但這種批判顯然是以盧梭—孟德斯鳩為核心代表的歐陸分權(quán)模式為前提的，認(rèn)為“司法權(quán)力本質(zhì)上是保證議會(huì)意志得到實(shí)現(xiàn)的工具”。〔32 〕這種分權(quán)模式強(qiáng)調(diào)立法的核心主導(dǎo)地位，司法不過是立法的“傳聲筒”而且完全消極被動(dòng)。邊沁當(dāng)時(shí)也正是以此為榜樣，大力倡導(dǎo)英國(guó)的法律改革要走歐陸法典化的道路，并且不遺余力地揭露普通法的種種弊端，例如認(rèn)為法官造法缺乏立法與司法的分權(quán)必然導(dǎo)致司法專斷。邊沁徹底否定普通法的做法因過于主觀武斷而難以到學(xué)界的支持，相反奧斯丁、卡多佐等人都普遍認(rèn)為普通法的發(fā)展得益于法官造法。我國(guó)的研究者也持類似的說法：“英國(guó)普通法運(yùn)作機(jī)制的一個(gè)根本特征，便是法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)之間，似乎并沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的分離?！?〔33 〕這些主張表明，普通法中的法官造法并不排斥立法行為，甚至還與議會(huì)立法相得益彰，牛津大學(xué)法學(xué)院恩迪科特教授最近的研究再次印證了這種說法，“法律存在不同的種類，某些法律通過法官造法會(huì)更好，而另外一些由立法制定則更好，沒有普遍的理由認(rèn)為司法造法權(quán)是一種專斷權(quán)力”?！?4 〕

既然追溯性造法引發(fā)的司法專斷并不是因?yàn)榱⒎ㄅc司法的合二為一，那么波斯特瑪?shù)呐幸簿碗y以成立。事實(shí)上，追溯性造法被認(rèn)為具有司法專斷的嫌疑，很大程度上歸因于法官在司法實(shí)踐中根據(jù)其意志而非理性來判決，“通常一個(gè)專斷的判決與一個(gè)不理性的選擇相差無幾，而且用各種理由支持該選擇”。〔35 〕在這種情況下，法官會(huì)放棄多年習(xí)得的技藝?yán)硇远鶕?jù)自我意志進(jìn)行裁決，卻以為自己根據(jù)理性進(jìn)行裁判，這種情形在如下案件中得到了明確的呈現(xiàn)：2008年印度政府出售第二代移動(dòng)電話頻段時(shí)的政策是“先到先得”，而且售價(jià)比2001年的更加便宜，以便那些跨國(guó)公司更容易對(duì)農(nóng)村地區(qū)進(jìn)行移動(dòng)通信投資，政府想要借此促進(jìn)農(nóng)村貧困人口享受到移動(dòng)電話服務(wù)。但印度最高法院認(rèn)為政府出售移動(dòng)電話通訊頻段的“先到先得”政策違反了印度憲法中的法律面前人人平等原則。因?yàn)橐苿?dòng)電話通信頻段作為一種公共資源，應(yīng)該保證社會(huì)成員均有機(jī)會(huì)獲得，即本國(guó)公司與跨國(guó)公司應(yīng)該享有獲取投資的平等機(jī)會(huì)，最終印度最高法院提出競(jìng)拍移動(dòng)通信頻段是一種更好的分配公共資源方式?！?6 〕該案的焦點(diǎn)在于移動(dòng)通信頻段分配政策的合法性問題。雖然政府的“先到先得”政策明顯有利于跨國(guó)公司投資印度農(nóng)村地區(qū)的移動(dòng)通信業(yè)務(wù)，但法院認(rèn)為這種政策違反了憲法上的平等原則，主張政府應(yīng)采取“競(jìng)拍”政策以確保所有移動(dòng)通信公司獲得平等的投資機(jī)會(huì)。換言之，法院要超越司法領(lǐng)域進(jìn)入行政領(lǐng)域，并替政府作出行政行為。制定移動(dòng)通信頻段的分配政策本是政府的行政職責(zé)所在，但印度最高法院現(xiàn)在要越俎代庖地替政府制定移動(dòng)通信頻段的分配政策，那么專司法律事務(wù)的法院能否勝任專司行政事務(wù)的政府職能非常令人懷疑，印度公眾也在質(zhì)疑法官給出的“競(jìng)拍”的方案是否必然比政治家“先到先得”方案更少專斷或更多促進(jìn)公共利益。這樣一來，處理公共資源時(shí)法官給出的方案是否比政治家給出的方案更合理，不僅普通公眾難以判斷，法官自己也難以判斷。坦誠(chéng)地說，法官的本職是根據(jù)技藝?yán)硇宰鞒雠袥Q，此時(shí)卻要像政治家那樣要權(quán)衡利弊，必然超越了法律的理性界限，后果可想而知?！叭绻ü僮袷胤?，那么專斷的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)降低；但如果法官染指政策，那么專斷的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)增加?！?〔37 〕

職是之故，追溯性造法是否構(gòu)成司法專斷，取決于法官是否運(yùn)用自己的理性。如果法官超越了技藝?yán)硇缘慕缦?，也就超越了法律的界限，從而在自己無力勝任的領(lǐng)域指點(diǎn)江山，必然會(huì)造成司法專斷的后果，難免會(huì)落入人治的窠臼。

四、追溯性造法與法治

追溯性造法可能產(chǎn)生司法專斷，而法治的目標(biāo)恰好是防止專斷。正如學(xué)者所指出的：“專斷性是法治的反題?！?〔38 〕或者說，“法治通常與權(quán)力的專斷實(shí)踐相對(duì)，后者也正需要用法治來約束”?！?9 〕由此來看，追溯性造法似乎與法治存在抵牾。但牛津大學(xué)法學(xué)院的恩迪科特教授卻明確指出：“追溯性地改變法律的自由裁量權(quán)并不必然與法治相悖?！?〔40 〕因此，我們需要審慎地思考兩者的關(guān)系。

法治的概念雖然已被世界各國(guó)普遍接受，卻深深地植根于普通法。正如學(xué)者所指出的：“法治是英美法律傳統(tǒng)的一個(gè)核心構(gòu)成。” 〔41 〕法治的這種特殊地位與其在歷史上面臨的挑戰(zhàn)密切相關(guān)，尤其是來自王權(quán)的挑戰(zhàn)?！胺ㄖ卧趯W(xué)理上的對(duì)立面體現(xiàn)為不受法律約束的皇家特權(quán)學(xué)說?！?〔42 〕因此，法治的根本意旨就是規(guī)制不受限制或任性專斷的權(quán)力，因?yàn)椤爸挥挟?dāng)權(quán)力的實(shí)踐漠視了正當(dāng)運(yùn)用權(quán)力所要實(shí)現(xiàn)的目的或認(rèn)為權(quán)力的實(shí)踐無需考慮那些目的，這樣的權(quán)力實(shí)踐才是專斷的”?！?3 〕為了確保權(quán)力的正當(dāng)運(yùn)用，學(xué)者們提出種種法治的原則，例如富勒、拉茲先后都提出了法治八原則，尤其是富勒的法治主張影響深遠(yuǎn)。在富勒看來，實(shí)現(xiàn)法治須滿足如下八項(xiàng)基本要求：一般性原則旨在保證法律的普遍性，公開性要求法律要公布而不能秘而不宣，前瞻性指法律不能是追溯性的，清晰性強(qiáng)調(diào)法律能夠理解且不能過于模糊，連續(xù)性要求法律不能彼此矛盾，可適用性要求人們能夠服從法律，穩(wěn)定性要求不能頻繁變動(dòng)，一致性要求實(shí)施的法律與制定的法律一樣?！?4 〕然而，無論富勒還是拉茲，討論法治諸原則時(shí)都以成文法為分析對(duì)象而未涉及先例制度，那么原本適用于成文法的法治八原則是否同樣適用于判例法，兩人都未明確論及，結(jié)果引發(fā)爭(zhēng)議。因?yàn)橄壤贫仁苤朴谔囟ㄕZ(yǔ)境而需要法官特別剪裁，似乎難以滿足法治的一般性原則要求；缺乏明確的規(guī)范形式以及被廣泛承認(rèn)的區(qū)分判決理由和附件意見的方法；法律的公開性也因?yàn)榉ü俚淖匪菪栽旆ㄊ艿接绊?；并非所有先例之間都毫無矛盾，推翻先例也是常有的事；法律一致性也隨著時(shí)間發(fā)生變化或得到修正。〔45 〕這些質(zhì)疑集中指向一個(gè)關(guān)鍵問題：以成文法為對(duì)象的法治諸原則是否同樣適用于判例法？判例法的適用法律行為兼具司法與立法的雙重屬性，這被認(rèn)為是普通法的一個(gè)根本特征。如果法治的諸原則能夠適用于判例法，那么追溯性造法自然也就與法治能否相容。

由于法官在普通法的發(fā)展中扮演了關(guān)鍵角色，例如法官可以自行決定遵循先例還是推翻先例，所以普通法也被稱為法官法。正是法官這種重要角色使普通法的司法實(shí)踐具有強(qiáng)烈的人治色彩，似乎天然地與法治形成了抵牾，結(jié)果拉茲、富勒等人討論法治時(shí)都繞開了判例法而著眼于成文法。事實(shí)上，普通法的法官盡管“位高權(quán)重”，卻難以任性專斷地裁判，仍要受到相應(yīng)的約束，這在先例形成的邏輯中得到了明確的呈現(xiàn)。創(chuàng)制先例的法官通常被稱為先例法官，遵循先例的法官則被稱為后來法官。當(dāng)先例法官的判決被后來法官遵循了，先例制度才會(huì)真正實(shí)現(xiàn)。之所以稱為先例法官，說明其手頭案件缺乏相關(guān)的法律參考，無論如何判決都要進(jìn)行造法，而且必然是追溯性造法，畢竟案件已經(jīng)發(fā)生。但先例法官卻無法“任性地”造法，忠誠(chéng)于法律的職業(yè)倫理會(huì)對(duì)其造法形成制約，與既有法律保持一致的路徑依賴也構(gòu)成限制，更有法治的要求?！懊媾R一個(gè)沒有直接或明確的法律可資使用的案件時(shí)，先例法官應(yīng)根據(jù)既存的法律處理手頭案件。無論她從既有法律中發(fā)現(xiàn)了還是創(chuàng)制了處理本案的法律結(jié)論，她都應(yīng)該認(rèn)為自己對(duì)本案適用了一般性規(guī)則。她應(yīng)該明確并詳述該規(guī)則，那是法治對(duì)她的要求。” 〔46 〕相較于前述的影響因素，普通法的類比推理是更為根本的制約，“類比的運(yùn)用當(dāng)然不會(huì)消除法官對(duì)相關(guān)類似問題作出判決的需求，但它會(huì)試圖減少和限制個(gè)人判斷介入的程度。” 〔47 〕因此，先例法官在缺乏法律參考的情況下也無法任性創(chuàng)制先例。退一步說，如果先例法官創(chuàng)制先例時(shí)完全天馬行空且不受限制，只會(huì)讓遵循先例徹底陷入人治的窠臼，因而才有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“不受約束的司法造法才會(huì)違反法治，而追溯性的司法造法并非不受約束”?！?8 〕在這個(gè)意義上，明顯存在諸多因素集合起來規(guī)制先例法官的造法行為，從而有效地避免其專斷的可能，自然不會(huì)與法治產(chǎn)生沖突。相較于先例法官，后來法官也有類似的境遇。面對(duì)先例法官創(chuàng)制的先例，后來法官通常有兩種態(tài)度：要么遵循先例，要么推翻先例。如果后來法官接受了先例規(guī)則，并將其作為自己審判案件的依據(jù)，盡管從先例案件到后來案件是從個(gè)案到個(gè)案的傳遞，但先例規(guī)則中的一般性卻得到了承認(rèn)，從而避免了法官司法專斷的可能，自然不會(huì)背離法治。推翻先例又分為兩種情況：后來法官認(rèn)為手頭案件與先例案件具有表面的相似性，因而需要區(qū)別對(duì)待，那么先例規(guī)則也就不會(huì)完全適用于手頭案件。但更為極端的情形是，后來法官認(rèn)為先例規(guī)則是錯(cuò)誤的或者遵循先例將導(dǎo)致更大的不正義、低效或法律矛盾而直接推翻先例，此時(shí)的后來法官就變成了本案中的先例法官，進(jìn)而像先例案件中的先例法官那樣裁判，原本施加在先例法官的諸種約束因素同樣會(huì)對(duì)后來法官產(chǎn)生作用。所以后來法官也無法任性裁判，自然就無法作出悖離法治的判決，相反這個(gè)新判決還避免了個(gè)案的不正義，促進(jìn)普通法的發(fā)展。

質(zhì)言之，無論先例法官還是后來法官都不能“任性地”裁判，各種因素疊加制約著法官的裁判行為，這不僅極大地避免了法律的不穩(wěn)定，而且有效地防止了司法專斷，所以不會(huì)與法治產(chǎn)生抵牾。此外，我們也必須承認(rèn)，法官判決的歸宿是解決糾紛，但無論先例法官還是后來法官都要“根據(jù)法律”解決糾紛。即使沒有可資利用的法律資源，法官也會(huì)“根據(jù)最接近法律的理解”作出判決。此時(shí)的法官必然要在多種可能的理解中進(jìn)行選擇，而這種選擇本身就帶有造法的性質(zhì)，也必然是追溯性的，“如果追溯性地作出判決普遍與法治相悖，那么普通法中法官的造法權(quán)也必將于法治相悖”?！?9 〕這樣說的原因在于，立法活動(dòng)中任何細(xì)微的法律變化都會(huì)被察覺，畢竟一部法律從生效到廢除都是清楚明確的。但在普通法制度中，法官造法產(chǎn)生的細(xì)微法律變化并不易被察覺，直到仔細(xì)查閱了大量的司法判例才會(huì)被覺察到。于是成文法傳統(tǒng)明確禁止追溯性立法，而普通法傳統(tǒng)中的追溯性造法卻司空見慣，只不過這種造法基于先例制度的種種約束而不會(huì)淪為法官專斷的產(chǎn)物，當(dāng)然也就不會(huì)與法治相悖離。

對(duì)于當(dāng)前中國(guó)而言，最高人民法院于2005年發(fā)布了《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004-2008）》，其中第13項(xiàng)明確提出了“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”。經(jīng)過多年的醞釀之后，又于2010年發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，正式在司法實(shí)踐中推行“案例指導(dǎo)制度”。然而，當(dāng)前學(xué)界關(guān)于該制度的討論主要集中在分析該種制度的理論基礎(chǔ) 〔50 〕、由誰(shuí)以及如何遴選指導(dǎo)性案例等問題上，〔51 〕推翻之前的指導(dǎo)性案例所引發(fā)的追溯性造法問題完尚未被論及。但最高人民法院在實(shí)踐中又確實(shí)推翻了自己之前發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”，例如最高人民法院曾經(jīng)在“齊玉苓案”的批復(fù)明確強(qiáng)調(diào)“齊玉苓的受教育權(quán)受到了侵犯”，從而開創(chuàng)了“憲法司法化”的先河，但該“指導(dǎo)性案例”在最高人民法院后來公布的司法解釋中又被廢除了?！?2 〕盡管這種推倒重來的做法發(fā)生在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》之前，但問題卻是一樣的，即當(dāng)最高人民法院推翻之前公布的指導(dǎo)性案例時(shí)，直接與“同案同判”相矛盾，進(jìn)而危及法治的一般性原則。在這個(gè)意義上，弄清普通法中追溯性造法與法治的關(guān)系，對(duì)于我們?nèi)鎸?shí)行案例指導(dǎo)制度具有深遠(yuǎn)的意義。

結(jié)論

遵循先例作為一項(xiàng)基本原則在普通法的發(fā)展過程中具有舉足輕重的作用，但筆者對(duì)普通法的典型案例分析發(fā)現(xiàn)，推翻先例同樣也是常見現(xiàn)象，而且由此也引發(fā)了追溯性造法的問題。這種造法行為曾受到以布萊克斯通為代表的法學(xué)家的批判，卻受到邊沁、奧斯丁等人支持。更有學(xué)者認(rèn)為：“追溯性的法官造法是法院解決糾紛必須付出的代價(jià)?！?〔53 〕

批判追溯性造法的主張，在很大程度上受到了權(quán)力分立學(xué)說的影響，因?yàn)檫@種造法行為具有立法和司法的雙重屬性。然而，對(duì)于司法中心主義的普通法來說，追溯性造法則是一項(xiàng)根本特色，也不會(huì)與法治產(chǎn)生抵牾。法治的宗旨是防止專斷權(quán)力，普通法的法官即使擁有裁量權(quán)，卻也難以專斷地運(yùn)用權(quán)力。因?yàn)闊o論先例法官還是后來法官面臨“無法可依”的情形，普通法長(zhǎng)期形成的種種因素都會(huì)對(duì)他們的任性行為構(gòu)成制約，從而避免了法官專斷運(yùn)用權(quán)力的可能，使得法治的一般性原則得到實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而與法治能夠相容。

隨著“案例指導(dǎo)制度”在我國(guó)司法實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題也會(huì)在我國(guó)以新的面目出現(xiàn)，那么對(duì)普通法中相關(guān)問題的討論，也許能為我們提供些許啟發(fā)，從而有助于推進(jìn)我國(guó)法治建設(shè)。