摘 要 我國現(xiàn)有的未成年人訴訟權(quán)利保護(hù)研究，主要集中在刑事和刑事訴訟領(lǐng)域，對于未成年人的民事訴訟權(quán)利保護(hù)，基本依賴于法定代理人制度，雖然該制度在一定情況下對未成年人有著保護(hù)作用，但是事實上也限制甚至侵害了未成年人的民事訴訟權(quán)利，不符合未成年人權(quán)益最大化的原則，需要盡快研究完善。

關(guān)鍵詞 未成年人 民事訴訟 權(quán)利 利益 訴訟主體

作者簡介：劉志恒，昆明市五華區(qū)人民法院。

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.365

未成年人代表著家庭的期望，承載著國家的未來，我國社會對未成年人群體的成長和保護(hù)，長期保持著較高關(guān)注。同時，我國作為《兒童權(quán)利公約》和《兒童權(quán)利宣言》締約國，充分履行相關(guān)國際公約中所規(guī)定的基本義務(wù)，也是國家的責(zé)任所在。目前，在司法工作中，我國對未成年人利益保護(hù)制度研究和探索，較多的集中在刑事和刑事訴訟領(lǐng)域。民事訴訟領(lǐng)域中，對未成年人的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這給未成年人的保護(hù)工作帶來現(xiàn)實阻礙。

一、問題的提出

離婚自由是我國婚姻法規(guī)定的一項基本原則，也是憲法賦予公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了法律對婚姻關(guān)系當(dāng)事人意思自治的尊重，而婚姻破裂對子女的影響是顯而易見的，如何有效保障離婚后子女的撫養(yǎng)教育，是未成年人保護(hù)工作中必須重視的一環(huán)。因為關(guān)系到孩子的成長和健康，離婚后子女的撫養(yǎng)問題，在我國社會一直被社會大眾高度關(guān)注。目前，未成年人利益最大化原則，不但是國際通行的未成年人保護(hù)原則，事實上也是我國社會保護(hù)未成年人的基本道德觀念，是實踐中離婚后子女撫養(yǎng)關(guān)系確定的準(zhǔn)則。司法實踐中，多數(shù)情況下離婚后子女的撫養(yǎng)都是跟隨父母一方生活，另一方進(jìn)行享有探視權(quán)并給付撫養(yǎng)費(fèi)。這樣確定的撫養(yǎng)關(guān)系，相比于輪流撫養(yǎng)，更能夠給子女的成長提供穩(wěn)定的環(huán)境，也更利于子女的學(xué)習(xí)和發(fā)展。

但是在現(xiàn)實中確實存在這樣的情況，即隨著時間推移，之前法院確定的撫養(yǎng)關(guān)系，不再有利于未成年子女利益，甚至危害未成年子女的成長，這時變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛隨即產(chǎn)生。需要注意的是，我國對涉未成年人民事案件的審判，尤其是涉及婚姻家庭等家事案件，往往遵循父母本位主義，對未成年人利益保護(hù)，僅規(guī)定了較為抽象的個別條款。我國現(xiàn)有的法律制度下，未成年人子女無法直接作為訴訟主體提起訴訟要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，子女撫養(yǎng)關(guān)系之變更只能由父母提出，也就意味著，目前，我國未成年子女為維護(hù)自身權(quán)益，若需要申請變更離婚后的撫養(yǎng)關(guān)系，幾乎完全依賴于沒有共同生活另一方父或母的關(guān)心和支持。

可見對于離婚后變更撫養(yǎng)關(guān)系，從保護(hù)未成年人權(quán)益的角度，未成年人利益最大化在民事訴訟中存在著阻礙和問題，本文就未成年子女對離婚后變更撫養(yǎng)關(guān)系的問題展開討論。

二、離婚后撫養(yǎng)關(guān)系中子女的被撫養(yǎng)權(quán)

關(guān)于父母對子女的撫養(yǎng)權(quán)問題，我國《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)……”。關(guān)于父母離婚后對子女的撫養(yǎng)權(quán)，《婚姻法》第36條第2款規(guī)定：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”?？梢?，父母對子女撫養(yǎng)教育責(zé)任，并不因為父母婚姻的解除而解除，而且父母對子女的撫養(yǎng)，一體兩面，既是父母的權(quán)利，也是父母的義務(wù)。《婚姻法》第37條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部”；第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)力，另一方有協(xié)助的義務(wù)”?？梢妼ψ优膿狃B(yǎng)問題，我國法律將離婚后父母對子女的撫養(yǎng)，分解為直接撫養(yǎng)和間接撫養(yǎng)，直接撫養(yǎng)的一方和子女共同生活，間接撫養(yǎng)的一方不與子女共同生活?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》中的“變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛”，其實就是父或母，誰對子女進(jìn)行直接撫養(yǎng)的糾紛。在實踐中，撫養(yǎng)糾紛常被錯誤的理解為對孩子撫養(yǎng)權(quán)進(jìn)行爭奪，認(rèn)為孩子不隨自己生活意味著失去撫養(yǎng)權(quán)，這種父母本位的思維，忽視了子女的權(quán)益和表達(dá)權(quán)利，沒有意識到撫養(yǎng)一體兩面的性質(zhì)。離婚后父母雙方雖不再有條件同時行使直接撫養(yǎng)，但法律仍對雙方都賦有撫養(yǎng)權(quán)。離婚后的撫養(yǎng)權(quán)分解為直接撫養(yǎng)和間接撫養(yǎng)，主要體現(xiàn)在生活上父母對子女生活影響力的變化，但撫養(yǎng)方式的不同和變化不影響撫養(yǎng)權(quán)利的法定性和精神實質(zhì)。

在撫養(yǎng)關(guān)系的確定中，子女本位的價值取向明顯優(yōu)于父母本位，而在我國傳統(tǒng)觀念中，子女必須依附于父母或其他成年人，他們的自我意識和獨(dú)立人格幾乎完全被忽視，更談不上作為獨(dú)立主體享有相應(yīng)的權(quán)利。這種觀念在我國影響深遠(yuǎn)，現(xiàn)實中仍未完全退出歷史舞臺，進(jìn)而造成對未成年子女保護(hù)的缺失和不足，事實上也造成對子女被撫養(yǎng)權(quán)的認(rèn)識缺失。應(yīng)當(dāng)明確，從父母的角度看，撫養(yǎng)既是權(quán)利又是義務(wù)，并且該項權(quán)利和義務(wù)并不與婚姻狀態(tài)關(guān)聯(lián)；從未成年子女的角度看，則被父母撫養(yǎng)是未成年子女的權(quán)利。《憲法》第49條規(guī)定“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)……”；《婚姻法》第21條第二款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利”；《未成年人保護(hù)法》第10條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境，依法履行對未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)”，不難明晰，未成年子女被撫養(yǎng)權(quán)的法律基礎(chǔ)，子女擁有被撫養(yǎng)的權(quán)利，且該項權(quán)利與父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)相對應(yīng)。

我國婚姻法雖然有離婚后父母對子女撫養(yǎng)和教育的規(guī)定，但是規(guī)定太過于原則和概括性，可操作性較差。實踐中處理離婚后子女撫養(yǎng)問題，所能適用的法律條文較為有限，大量情形下法院都是以盡力調(diào)解為主，雖然調(diào)解有著較好的效果，但是前文已經(jīng)提到，隨著子女成長和直接撫養(yǎng)人的條件變化，確實存在需要變更撫養(yǎng)關(guān)系的情形，此時變更撫養(yǎng)權(quán)就變得更為困難，進(jìn)而在事實上給未成年子女的權(quán)益保護(hù)帶來困難。

在法院審理確定撫養(yǎng)關(guān)系時，法官不可能絕對確定未來對孩子成長如何有利，只能根據(jù)法律的規(guī)定和自身的經(jīng)驗常識，決定孩子與哪一方共同生活。對于那些年齡稍大（已滿十六周歲）的未成年子女，父母離婚后的撫養(yǎng)關(guān)系如何，也許影響較小，畢竟距離獨(dú)立生活已經(jīng)不遠(yuǎn)，心智也已經(jīng)較為成熟。但是對于那些年幼（未滿十周歲）的子女，法院確定的撫養(yǎng)關(guān)系，將給他們帶來巨大的影響，隨著他們的成長，他們所跟隨生活的那一方父或母，生活狀況上很可能會有巨大的變化，這時就有必要允許限制行為能力的子女，提出對同父母的撫養(yǎng)關(guān)系進(jìn)行選擇，行使子女的被撫養(yǎng)權(quán)。

三、子女提起訴訟的法律基礎(chǔ)

父母之間對變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟請求，其請求權(quán)基礎(chǔ)顯然是父母對子女的撫養(yǎng)權(quán)，并在撫養(yǎng)權(quán)的基礎(chǔ)上，由法院結(jié)合未成年人利益最大化原則，確認(rèn)離婚后的子女撫養(yǎng)關(guān)系。那么擁有被撫養(yǎng)權(quán)的未成年子女，是否有法律依據(jù)提出訴訟請求，要求變更在離婚后與父母的撫養(yǎng)關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，離婚后的未成年子女是有訴訟請求權(quán)的，至少限制民事行為能力的未成年子女具有這樣的訴訟請求權(quán)。

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第15條規(guī)定：“子女要求增加撫育費(fèi)有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持”；《民法通則》第12條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動……”，可見未成年子女目前明確可以作為訴訟主體提起訴訟，要求父母增加撫育費(fèi)，也就意味著現(xiàn)行法律和司法解釋認(rèn)為，撫養(yǎng)費(fèi)問題屬于與子女的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，未成年子女可以在法定代理人制度的幫助下，作為民事訴訟的主體提起訴訟。筆者認(rèn)為，對于一個缺少甚至沒有社會生活經(jīng)驗的未成年人，相比于撫育費(fèi)應(yīng)否增加，未成年子女對愿意同誰生活有著更為直接和真實的判斷，也既離婚后的子女選擇同父母的撫養(yǎng)關(guān)系，完全應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與限制民事行為能力人的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，司法實踐中應(yīng)當(dāng)允許，未成年子女作為變更撫養(yǎng)權(quán)糾紛民事訴訟的主體提起訴訟。雖然依照現(xiàn)有的民事訴訟法規(guī)定，限制民事行為能力人不能獨(dú)立的行使訴權(quán)，但是在代理人（包括法定代理人和委托代理人）的幫助下，事實上完全具有相適應(yīng)的能力，作為訴訟主體提起并完成訴訟。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第15條規(guī)定：“離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，或者子女要求增加撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)另行起訴”，這里的“一方”從文義上解釋應(yīng)該是指“父或母”中的一方，不包括未成年子女，而且未成年當(dāng)事人與法定代理人的利益具有“一體性”，未成年人訴訟權(quán)利與實體權(quán)利通過普通訴訟可以得以維護(hù)，進(jìn)而認(rèn)為離婚后的子女，不應(yīng)作為變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟的適格主體。但是從法律解釋學(xué)的角度看，該規(guī)定并沒有否定未成年子女的訴訟主體地位，也既不能就此認(rèn)為未成年子女沒有要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟權(quán)利。同時，所謂子女與法定代理人的利益具有“一體性”，并非絕對而不變的，未成年子女的權(quán)益保護(hù)，不應(yīng)當(dāng)完全依賴于父母子女間的親情，這是一種“人性本善”的判斷，其中可能隱含的危害無需多言，也明顯不符合未成年人利益最大化的原則。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，從實際立案操作來看，由成年父母提起變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟更為合適。認(rèn)為如果以未成年子女為原告，那么成年父母就要成為法定代理人，代理子女參加訴訟，父母既作為代理人，又作為變更撫養(yǎng)關(guān)系利害關(guān)系人，容易導(dǎo)致混亂。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)雖然是從實際出發(fā)的考慮，但是這種實務(wù)中的困難，首先，不應(yīng)當(dāng)成為影響我們堅持對保護(hù)未成年人權(quán)益的理由；其次，在父母發(fā)起的變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛中，是雙方爭奪直接撫養(yǎng)權(quán)，而在子女發(fā)起的變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟中，是子女對被撫養(yǎng)權(quán)的行使，另一方父或母代理子女訴訟，并不存在不能代理的事由或法律依據(jù)。

更為極端的情況是，父母雙方均不愿直接撫養(yǎng)子女。那么就更應(yīng)當(dāng)允許未成年作為訴訟主體提起訴訟，將父母均作為被告要求他們履行撫養(yǎng)義務(wù)、確認(rèn)撫養(yǎng)關(guān)系和方式。否則，當(dāng)未成年子女意識到，需要變更或者確認(rèn)同父母的撫養(yǎng)關(guān)系時，將在司法途徑中無法有效的得到權(quán)利保護(hù)，法定代理人制度下的未成年人保護(hù)發(fā)生失效。

需要說明的是，未成年人有權(quán)提起訴訟，請求變更離婚后撫養(yǎng)關(guān)系，是對未成年人被撫養(yǎng)權(quán)和訴訟請求權(quán)的保護(hù)，筆者并非認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由未成年人決定同誰共同生活。畢竟，未成年子女在心智和社會生活經(jīng)驗上存有不足，其意愿同哪一方生活，不絕對代表有利于其成長和發(fā)展，最終撫養(yǎng)關(guān)系變更與否，應(yīng)當(dāng)交由法官在審理和調(diào)解中進(jìn)行判斷和取舍。

四、結(jié)語

與普通司法工作相比，我國未成年人司法工作尚處于探索和起步階段，我國民事訴訟立法中尚欠缺對未成年人的特殊考慮，在法定代理制度的框架下，民事訴訟過程中確實存在，未成年人權(quán)利不能有效實現(xiàn)，和未成年人發(fā)表意見機(jī)會基本喪失的現(xiàn)實。

雖然我國現(xiàn)在已經(jīng)對未成年人保護(hù)有專門立法和明文規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了保護(hù)兒童的合法權(quán)益，但是其中部分規(guī)定并未將兒童利益最大化放在首位予以考慮，存在立法考慮不足；同時在法治社會中，以訴訟的方式解決社會法律問題，撫養(yǎng)糾紛等類型的案件，必然呈上升趨勢。完善司法工作中未成年人保護(hù)機(jī)制制度，對于實現(xiàn)未成年人利益最大化，是不可或缺的工作。我國必須盡快完善立法，出臺有針對性的司法解釋，配合未成年人民事糾紛訴訟機(jī)制的探索，充分實現(xiàn)對未成年人權(quán)益的保護(hù)，把未成年人保護(hù)的工作落到細(xì)節(jié)中。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉飛.家事訴訟中未成年人利益保護(hù)制度研究.揚(yáng)州大學(xué).2014.

[2]陽賢文.撫養(yǎng)權(quán)權(quán)利義務(wù)之邏輯解構(gòu)——我國婚姻法中親權(quán)制之反思與建構(gòu).法律適用.2005（10）.

[3]孫永文、賈彬.撫養(yǎng)的權(quán)利和撫養(yǎng)權(quán).黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報.2007（1）.

[4]夏吟蘭.離婚親子關(guān)系立法趨勢之研究.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報.2007（4）.

[5]張夢杰.離婚后未成年子女撫養(yǎng)制度探究.中國社會科學(xué)院研究生院.2015.

[6]王宗光.未成年人案件綜合審判庭收案范圍科學(xué)化研究.青少年犯罪問題.2015（4）.