摘 要 《招標(biāo)投標(biāo)法》實(shí)施已近20年，它對依法規(guī)制我國工程建設(shè)以及政府采購等方面發(fā)揮了一定的作用。然而，時(shí)移世易，從法的實(shí)施、國際立法慣例等維度審視，本法已表現(xiàn)出它的不適應(yīng)性，理當(dāng)廢除。

關(guān)鍵詞 《招標(biāo)投標(biāo)法》 立法 廢除

作者簡介：吳若晴，中南大學(xué)，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.292

至今，《招標(biāo)投標(biāo)法》頒行近20年，作為規(guī)范我國工程建設(shè)以及政府采購中的招投標(biāo)行為的代表性法律，它發(fā)揮了一定的功效。然而，世事變遷，如今從法的實(shí)施、國際立法慣例等多維度審視，該法已經(jīng)失去了存在的必要，理當(dāng)廢除。

一、《招標(biāo)投標(biāo)法》部分內(nèi)容缺乏新意，部分已被其他法律吸收

《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)被廢除緣由首先在于，其雷同以往法規(guī)而缺乏新意，以及相關(guān)內(nèi)容已被后續(xù)法律所吸收。

（一）《招標(biāo)投標(biāo)法》缺乏新意，較多內(nèi)容與以往法規(guī)大同小異

1.以《合同法》 為例

我們知道，招投標(biāo)實(shí)則是一種民事行為。招投標(biāo)雙方當(dāng)事人法律地位平等，招投標(biāo)意在選擇適當(dāng)?shù)闹袠?biāo)人，最終彼此簽訂民事合同，所以，招投標(biāo)活動實(shí)質(zhì)僅是合同簽訂的具體表現(xiàn)形式之一。其中，招標(biāo)與投標(biāo)行為相當(dāng)于特殊的要約與承諾。從事招標(biāo)行為、投標(biāo)行為、確定中標(biāo)人以及簽訂合同行為構(gòu)成了招標(biāo)投標(biāo)活動主要而具體的法律行為。招標(biāo)方發(fā)出招標(biāo)公告屬于要約邀請，一般沒有法律約束力，投標(biāo)方寄送投標(biāo)書行為屬于要約行為，具有法律約束力。確定中標(biāo)人的行為是承諾行為，受合同法關(guān)于承諾效力的約束。不過，關(guān)于承諾的效力上，招投標(biāo)法與合同法有出入，即生效的時(shí)間上招投標(biāo)法以中標(biāo)書發(fā)出作為生效時(shí)間，而合同法以通知書到達(dá)中標(biāo)人時(shí)生效。通說認(rèn)為，在中國迄今所頒行的法律中，我國現(xiàn)行《合同法》是最與國際接軌的法律之一，它的法律規(guī)范較為完整、科學(xué)，具有很強(qiáng)的操作性，運(yùn)用《合同法》對招投標(biāo)行為予以規(guī)制較切實(shí)可行。再如，在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布之前，建設(shè)部、財(cái)政部等國務(wù)院部委以及地方立法機(jī)構(gòu)早已頒行了相當(dāng)數(shù)量的招投標(biāo)法規(guī)。這些法規(guī)當(dāng)前許多依然有效，《招標(biāo)投標(biāo)法》只是對這些法規(guī)進(jìn)行籠統(tǒng)的集成歸納而已。

2.以《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）為例

《建筑法》于1998年3月1日起開始實(shí)施，該法對建筑工程領(lǐng)域招投標(biāo)活動的規(guī)定具體體現(xiàn)在該法“第三章建筑工程發(fā)包與承包”中。該章內(nèi)容有15個(gè)法條，總共三節(jié)：第一節(jié)——一般規(guī)定；第二節(jié)——發(fā)包；第三節(jié)——承包。三節(jié)內(nèi)容對建筑工程中發(fā)包與承包中的招標(biāo)投標(biāo)活動給予了較清晰的規(guī)范，對承包單位的選擇、招投標(biāo)活動中的招投標(biāo)程序做了規(guī)定，著重強(qiáng)調(diào)了公平、公正競爭的招投標(biāo)原則， 對招投標(biāo)的行政監(jiān)督予以了一定的明確?？梢哉f ，《建筑法》對有效規(guī)制建筑領(lǐng)域招投標(biāo)、遏制串通招投標(biāo)違法行為的發(fā)生有一定的價(jià)值。當(dāng)然，稍加審閱，不難識別，后來者的《招標(biāo)投標(biāo)法》與《建筑法》在招投標(biāo)方面的規(guī)定上，二者十分的類似，二者均較籠統(tǒng)。在可操作性上，《招標(biāo)投標(biāo)法》并無新的建樹。

（二）《招標(biāo)投標(biāo)法》部分內(nèi)容已被后續(xù)法律所吸收

以對“串通投標(biāo)”行為的規(guī)制為證。對于“串通投標(biāo)”行為的規(guī)制，《刑法》（含相關(guān)司法解釋）、《反壟斷法》均有相應(yīng)法條。1997年《刑法》第223條對“串通投標(biāo)”犯罪行為規(guī)定了“串通投標(biāo)罪”罪名，對“串通投標(biāo)情節(jié)嚴(yán)重者”規(guī)定了三年以下的量刑幅度 。最高人民法院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年5月7日公通字[2010] 23號）第76條、第88條對 “串通投標(biāo)案”予以了詳盡的解釋?！斗磯艛喾ā穼Α按ㄍ稑?biāo)”行為定性為“壟斷協(xié)議”。我們知道，當(dāng)下招投標(biāo)市場中違法行為主要表現(xiàn)為串通招投標(biāo)、騙標(biāo)、行賄、規(guī)避招標(biāo)、非法行政干預(yù)等。串通招投標(biāo)行為破壞了公開、公平、公正原則， 是一種限制競爭性行為。具體表現(xiàn)在投標(biāo)者之間、招投標(biāo)者之間，通過在交易價(jià)格、數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備等方面加以串通合謀。它侵害了其他投標(biāo)人的自由投標(biāo)競爭權(quán)，導(dǎo)致招投標(biāo)這種競爭機(jī)制無法有效發(fā)揮作用，剝奪了其他當(dāng)事人不受拘束地參與市場競爭的權(quán)利和競爭機(jī)會。對串通投標(biāo)違法行為的懲戒《招標(biāo)投標(biāo)法》雖都有相應(yīng)的禁止性規(guī)范，但是，關(guān)于串通投標(biāo)的規(guī)定內(nèi)容、關(guān)于禁止非法行政干預(yù)及相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定已被2007年8月30日公布的《反壟斷法》所吸納。《反壟斷法》“第二章壟斷協(xié)議 、第五章濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，第七章法律責(zé)任 ”對此有新的、更為具體、更嚴(yán)厲的規(guī)定?！斗磯艛喾ā返?3條對壟斷協(xié)議的含義給了清楚的界定：本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！斗磯艛喾ā返?6條、第52條對違法實(shí)施壟斷協(xié)議的行為規(guī)定了較嚴(yán)厲的處罰。 該2條規(guī)定較《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條規(guī)定要嚴(yán)厲許多。此外，《反壟斷法》對非法行政干預(yù)也有明文規(guī)定。行政機(jī)關(guān)利用職權(quán)插手招投標(biāo)市場，非法干預(yù)招投標(biāo)活動嚴(yán)重阻礙了招投標(biāo)市場的健康發(fā)展，導(dǎo)致了地方保護(hù)主義以及腐敗的盛行，破壞了工程建設(shè)市場的自由競爭局面以及廉政建設(shè)，損害了國家、社會、公眾利益，是一種典型的行政壟斷。對行政壟斷行為的規(guī)制，《反壟斷法》第五章有詳細(xì)規(guī)則。《招標(biāo)投標(biāo)法》與《反壟斷法》均屬同一階位的法律，均由全國人大常委會頒布。依據(jù)《立法法》對法的效力之規(guī)定，對同一行為的規(guī)定，新法優(yōu)于舊法，所以從法的適用角度而言，《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于串通投標(biāo)的禁止性規(guī)范已用途不大。

二、審判實(shí)務(wù)中該法適用性不強(qiáng)

考察《招標(biāo)投標(biāo)法》，我們不難發(fā)現(xiàn)該法既是實(shí)體法，更是一部程序法。從實(shí)體法而言，它包含了總則與分則，規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任；從程序法而言，它確立了招投標(biāo)的原則、規(guī)定了必須招標(biāo)的項(xiàng)目，建構(gòu)了招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)等一整套程序，因此，它是集實(shí)體法與程序法于一身。然而，從法的實(shí)施看，該法作用甚少。以法院庭審為據(jù)。從審判實(shí)務(wù)看，現(xiàn)在的各級法院在審理招投標(biāo)案件時(shí)，僅在案件個(gè)別情節(jié)的裁判上參照該法?！吨袊门形臅W(wǎng)》（以下簡稱《文書網(wǎng)》）網(wǎng)上公布的裁判書為例，《文書網(wǎng)》分為刑事案件、民事案件、行政案件、執(zhí)行案件、民族語言文書五部分。刑事案件中我們共找到891篇裁判文書，這些裁判文書對被告人定罪量刑均以《刑法》第223條之規(guī)定中的“串通投標(biāo)罪”為藍(lán)本。民事案件裁判文書中，以“民事案件”、“招投標(biāo)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共找到35864篇裁判文書，經(jīng)過對這些裁判文書進(jìn)行了抽樣查閱，著重考察《招標(biāo)投標(biāo)法》在民事庭審中的應(yīng)用情形。通過仔細(xì)審閱，我們發(fā)現(xiàn)最高法院及以下地方各級法院的裁判文書中，不管是民事裁定書還是民事判決書中，《招標(biāo)投標(biāo)法》適用范圍窄小。在這些裁判文書中，《招標(biāo)投標(biāo)法》大多只被用于判別工程建設(shè)是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)情形、爭訟雙方有無違背招投標(biāo)法的強(qiáng)制規(guī)定而導(dǎo)致相關(guān)合同無效等方面。譬如建設(shè)工程是否符合屬于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，有無串通投標(biāo)、有無違法評標(biāo)等。如以最高人民法院《江蘇南通六建建設(shè)集團(tuán)有限公司與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（2014 民一終字第72號）為例。該裁判文書指出“……關(guān)于涉案合同的效力問題。涉案工程沒有經(jīng)過招投標(biāo)，事后雙方當(dāng)事人補(bǔ)辦的招投標(biāo)手續(xù)，并未向社會公開進(jìn)行招投標(biāo)，屬于明招暗定行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉案合同無效?！睆淖罡咴撼鼍叩倪@份判決書里，《招標(biāo)投標(biāo)法》作用相當(dāng)有限，僅被拿來做為判定施工項(xiàng)目是否屬于應(yīng)招標(biāo)范疇，進(jìn)而糾紛雙方簽署的施工合同是否有效的依據(jù)，此外別無它用。除此，法院更多的是運(yùn)用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》等法律、法規(guī)來審理爭訟事項(xiàng)。這種現(xiàn)象表明，《招標(biāo)投標(biāo)法》在審判實(shí)務(wù)中用途不大，法的實(shí)效性不強(qiáng)。

三、招投標(biāo)單獨(dú)立法不符合世界主流

目前，國際上關(guān)于招投標(biāo)行為的立法主要有兩種形式：其一為單獨(dú)立法，即專門對招標(biāo)投標(biāo)行為予以單行立法，比如我國；其二為是將招標(biāo)投標(biāo)制度納入政府采購法中。目前，除中國外，采用第一種模式的國家非常少，筆者有據(jù)可查的主要是埃及和科威特兩國。這兩國頒布了《公共招標(biāo)法》，對政府的招標(biāo)項(xiàng)目予以規(guī)范。以埃及為例。埃及人民議會1998年公布了新的招標(biāo)法，即第89號法令，取代了1962年的第147號法令（主要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃）和第9號法令（1983年的舊招標(biāo)法）。從內(nèi)容上審視，埃及的新《公共招標(biāo)法》應(yīng)歸屬于政府采購法范疇。就采購方式，該法規(guī)定公開招標(biāo)為主，其它方式為輔，采購主體為政府部門，這項(xiàng)規(guī)定與中國的政府采購法十分接近。當(dāng)下，據(jù)筆者收集的資料統(tǒng)計(jì)，大多數(shù)國家采取第二種立法方式，即將招標(biāo)投標(biāo)制度納入到政府采購法體系中。該方式立法的出發(fā)點(diǎn)筆者以為在于以下緣由：政府采購行為花的是納稅人的錢，采購的好壞與采購人沒有切身利害關(guān)系，容易滋生腐敗，以致需要國家和公眾監(jiān)督；非政府的私人采購，資金主要來源于采購人自己，一般情況下采購人會本能地合理使用資金，爭取利益最大化，所以對此種采購行為，國家和公眾不能也無必要加以干涉，采購人在支配自身資金上享有完全的自由支配權(quán)。第二種立法模式的典型國家主要有美國、瑞士、韓國等。就政府采購立法，我國臺灣地區(qū)的“政府采購法”、美國的《聯(lián)邦采購法》、瑞士的《聯(lián)邦國家購買法》、韓國的《政府作為采購合同一方當(dāng)事人的法令》等法律是為代表，這些國家和地區(qū)都在各自的政府采購法中詳細(xì)規(guī)定了招標(biāo)的程序，均沒有頒行專門的招投標(biāo)法。除主權(quán)國家外，主要國際組織，如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、世界貿(mào)易組織、聯(lián)合國等也采用了第二種立法模式，亦只是在采購法規(guī)中規(guī)定了招投標(biāo)制度。譬如，世界貿(mào)易組織出臺的《政府采購協(xié)議》規(guī)定：通常情形下政府采購應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)方式進(jìn)行；聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《關(guān)于貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡稱《示范法》）也要求進(jìn)行采購?fù)ǔ?yīng)采取招標(biāo)方式?！妒痉斗ā返诙聦Ω黝愋筒少彿椒捌溥m用條件給予了規(guī)制。以其第18條為例，該條明確規(guī)定：采購貨物或工程均務(wù)必采取招標(biāo)程序；邀請建議書、競爭性談判、限制性招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、邀請報(bào)價(jià)、單一來源采購等其他采購方式僅適用于特定條件。《示范法》第19條對這些采購方式適用的條件一一做了規(guī)范?！妒痉斗ā穾乱?guī)定了招標(biāo)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)，對招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的實(shí)施逐一予以明確。聯(lián)合國組織及當(dāng)今主要國家的立法做法充分地證明招投標(biāo)單獨(dú)立法不符合世界主流。

四、結(jié)語

我國招投標(biāo)法誕生在20世紀(jì)90年代末期市場經(jīng)濟(jì)不完善時(shí)期，受當(dāng)時(shí)立法水平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等多重因素的影響，其自頒行開始，便頗遭非議，尤其是運(yùn)行近20年來，其并沒有發(fā)揮有效作用，工程建設(shè)、政府采購市場招投標(biāo)依然是亂象叢生?？傊?，無論從法的實(shí)施效果、或與世界接軌視角審視，其均沒有存在的價(jià)值，因此，該法理當(dāng)廢除。

注釋：

《招標(biāo)投標(biāo)法》即《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的簡稱，下同。同樣，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》本文簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》。

本文中法律名稱，筆者省掉了“中華人民共和國”幾個(gè)字，特予以說明。

第46條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款……行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記。第52條 對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實(shí)施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，對個(gè)人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，對個(gè)人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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