游戲直播使用游戲畫面的合理使用探究

——以“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”為例

盧建恩

摘 要 2016年被稱為中國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播元年，作為新興產(chǎn)業(yè)的直播正值蓬勃發(fā)展之際，游戲直播的競(jìng)爭(zhēng)也愈發(fā)激烈并產(chǎn)生了一系列問題，游戲直播中使用的游戲畫面是否合理就是其中的一個(gè)難題。游戲畫面具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性兩種基本屬性，可歸屬于以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。對(duì)游戲畫面的直播屬于“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已發(fā)表作品”，由于對(duì)游戲畫面的使用只是構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，且對(duì)游戲潛在市場(chǎng)沒有造成損害，故在游戲直播中使用游戲畫面應(yīng)屬合理使用。

關(guān)鍵詞 游戲直播 游戲畫面 合理使用

作者簡(jiǎn)介：盧建恩，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.170

一、 問題的提出

2014年4月28日，上海耀宇文化傳媒股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱耀宇公司）與電子競(jìng)技類網(wǎng)絡(luò)游戲“DOTA2”的代理運(yùn)營(yíng)商完美世界（北京）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱完美公司）簽訂協(xié)議，協(xié)議的主要內(nèi)容包括約定雙方就DOTA2職業(yè)聯(lián)賽、DOTA2亞洲杯冠軍賽等電競(jìng)類賽事進(jìn)行合作，合作賽事在中國(guó)大陸地區(qū)的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)獨(dú)家授權(quán)給耀宇公司等事項(xiàng)。2015年1月5日至2月9日，耀宇公司舉辦DOTA2亞洲邀請(qǐng)賽，并通過其經(jīng)營(yíng)的“火貓TV”網(wǎng)站對(duì)比賽進(jìn)行全程直播，直播內(nèi)容包括由計(jì)算機(jī)軟件截取的游戲自帶比賽畫面、游戲主播的解說內(nèi)容、對(duì)游戲直播間及游戲主播的拍攝畫面等。同時(shí)，廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱斗魚公司）通過公司旗下的斗魚網(wǎng)站直播了涉案DOT A2亞洲邀請(qǐng)賽，直播內(nèi)容為通過游戲客戶端的旁觀者觀戰(zhàn)功能獲取的比賽畫面、解說等。耀宇公司遂以斗魚公司構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由向法院提起訴訟。

法院認(rèn)為，耀宇公司主張的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)不屬于法定的著作權(quán)權(quán)利，比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，耀宇公司沒有行使著作權(quán)的主體資格。因此，斗魚公司沒有侵害其著作權(quán)。但斗魚公司直播涉案賽事的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)道德，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

“耀宇訴斗魚案”被媒體稱為“中國(guó)網(wǎng)絡(luò)游戲直播第一案”，此案也引發(fā)了對(duì)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品、屬于何種作品類型、電子游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定等問題的激烈爭(zhēng)論。本文以耀宇訴斗魚案為例，擬對(duì)兩個(gè)問題展開討論：第一，斗魚公司在游戲直播中使用的大量的游戲比賽畫面是否構(gòu)成作品？第二，直播中使用游戲畫面是否構(gòu)成合理使用？

二、游戲畫面構(gòu)成作品

在討論游戲畫面是否構(gòu)成作品前，首先應(yīng)厘清“游戲畫面”、“比賽畫面”以及“游戲直播畫面”的概念。游戲畫面是指游戲玩家在遵循游戲規(guī)則的前提下操作游戲而形成的動(dòng)態(tài)畫面。比賽畫面則是指游戲玩家在參加游戲比賽時(shí)形成的游戲畫面。游戲直播畫面由視頻直播網(wǎng)站實(shí)時(shí)播放的游戲比賽的畫面內(nèi)容、游戲主播及其解說內(nèi)容、直播間畫面、字幕和彈幕等組合而成。因此，可以將游戲畫面等同于比賽畫面，僅與游戲直播畫面相區(qū)別。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》及相關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為，判斷作品的條件可分為形式條件和實(shí)質(zhì)條件，形式條件是《著作權(quán)法》中規(guī)定的作品類型，實(shí)質(zhì)條件是是否具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。

（一）形式條件

游戲畫面的形式條件是指游戲畫面在形式上屬于何種作品類型。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定，在游戲玩家操作游戲的前提下形成的游戲畫面可歸屬于以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，電影屬于電影作品，電影中的元素如劇本、主題曲、背景音樂等可分割為獨(dú)立的元素，作為獨(dú)立作品受到著作權(quán)的保護(hù)。與此相類似，游戲作品也可以對(duì)其組成元素進(jìn)行分割，分別保護(hù)。游戲引擎和游戲資源庫(kù)是游戲作品的兩大組成部分。游戲引擎是指按照游戲設(shè)計(jì)順序調(diào)用游戲資源庫(kù)中相關(guān)資源的程序代碼，屬于計(jì)算機(jī)軟件，由《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。游戲資源庫(kù)是指游戲運(yùn)行過程中所需要的各種素材，表現(xiàn)為各種文字、美術(shù)作品、音頻等的集合。在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，這些元素可分別落入著作權(quán)法文字、美術(shù)、音樂等范疇中，分門別類地獲得保護(hù)。 因此，游戲畫面可以被分割為其中的一個(gè)獨(dú)立元素而受到保護(hù)。

（二）實(shí)質(zhì)條件

1.獨(dú)創(chuàng)性：

在耀宇訴斗魚案中，一審法院認(rèn)為比賽畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，因?yàn)橛螒虮荣惍嬅婧腕w育比賽畫面相類似，參賽選手和體育運(yùn)動(dòng)員一樣都是在沒有事先設(shè)計(jì)的情況下，按照規(guī)則進(jìn)行比賽從而產(chǎn)生的隨機(jī)結(jié)果，因此由這種隨機(jī)結(jié)果產(chǎn)生的游戲畫面不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。筆者認(rèn)為，法院認(rèn)為游戲畫面不構(gòu)成作品的上述論證理由尤為值得商榷。游戲比賽畫面雖然是選手通過各自操作而形成的，但這種操作都是在游戲開發(fā)者所設(shè)定的范圍之內(nèi)進(jìn)行的。例如，游戲人物、關(guān)卡任務(wù)、裝備選擇這些都是事先設(shè)計(jì)好的，只是選手通過不同的操作方法把游戲中的各種元素組合了起來形成畫面。把游戲開發(fā)商比作拼圖的設(shè)計(jì)者，那么游戲選手就是拼圖的玩家，選手把各個(gè)拼圖碎片接拼起來形成的畫面沒有超出設(shè)計(jì)者的設(shè)定范圍。游戲比賽畫面具有獨(dú)創(chuàng)性，但其作者不是游戲玩家，而是游戲開發(fā)商。

2.可復(fù)制性：

上文已提到，法院認(rèn)為比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，也就是說比賽畫面無(wú)法以某種形式復(fù)制固定下來。但我認(rèn)為法院的這一觀點(diǎn)也是值得商榷的，游戲攻略是指以文字或視頻的形式為游戲玩家提供游戲玩法和經(jīng)驗(yàn)心得的教材，從而幫助玩家了解游戲規(guī)則內(nèi)容和通關(guān)。其中視頻游戲攻略是指以視頻形式記錄游戲通關(guān)過程。這里的視頻游戲攻略與游戲直播中的游戲畫面相類似。雖然玩家在游戲過程中體現(xiàn)了自身的智力、反應(yīng)速度等，但其他玩家通過觀看起比賽畫面并加以模仿練習(xí)，也可以達(dá)到同樣的效果。從這里我們可以看出，游戲畫面具有可復(fù)制性，因此也就構(gòu)成著作權(quán)法所定義的作品。

三、游戲直播使用游戲畫面屬于“合理使用”

（一）合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

合理使用（fair use或fair dealing），是指自然人、法人或其他組織根據(jù)法律規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，而使用他人已發(fā)表的作品，也不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度。此規(guī)則的最早應(yīng)用是在1841年美國(guó)約瑟夫·斯托里法官（ Joseph Story）用要素分析的方法 審理的Folsom v. Marsh案中。對(duì)作品的使用是否構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)也最早由美國(guó)在1976年創(chuàng)立。美國(guó)《版權(quán)法》在第107條規(guī)定了四項(xiàng)合理使用標(biāo)準(zhǔn)：（1）使用作品的目的和性質(zhì)；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）使用的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）這種使用對(duì)被使用作品的潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響。另一種認(rèn)定合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)是來自于1994年簽定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS 協(xié)議）第13條規(guī)定中著名的三步檢驗(yàn)法。三步檢驗(yàn)法包括三個(gè)層次的內(nèi)容：第一，在特定情況下使用某作品；第二，不與作品正常利用相沖突；第三，不無(wú)故損害權(quán)利人合法權(quán)益。我國(guó)對(duì)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本與三步檢驗(yàn)法相吻合。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了十二種合理使用的情形，這符合“一定的特殊情況”的要求。

（二）游戲直播使用游戲畫面屬于合理使用的判斷

下文將以美國(guó)《版權(quán)法》四項(xiàng)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)為主，兼及三步檢驗(yàn)法和我國(guó)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對(duì)游戲直播使用游戲畫面是否屬于合理使用進(jìn)行分析。

1.特定情況：

特定情況（certain special cases）是指著作權(quán)限制范圍和例外情形。著作權(quán)限制的出發(fā)點(diǎn)是為了平衡著作權(quán)人、作品使用人和社會(huì)之間的利益，但這種限制不能是沒有邊界的，所以需要以特定的情形來加以明確界定。合理使用是著作權(quán)限制的一種方式，合理使用的適用范圍也要有所限制。我國(guó)在《著作權(quán)法》中規(guī)定了十二種合理使用的具體情形，斗魚公司對(duì)涉案賽事游戲畫面的使用可歸屬于第（二）種情形，即“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已發(fā)表作品”。斗魚公司在直播中并非單一地使用比賽畫面，還包含了對(duì)參賽選手的游戲技巧、賽事進(jìn)程等進(jìn)行介紹評(píng)論，從形式上符合上述情形。

2.使用的目的和性質(zhì)：

美國(guó)在司法實(shí)踐中將“轉(zhuǎn)換性使用”融入“使用的目的和性質(zhì)”這一要素之中。 轉(zhuǎn)換性使用這個(gè)概念最早由美國(guó)Leval法官提出，他認(rèn)為“判斷在后使用行為是否合法，取決于它是否以及在何種程度上具有轉(zhuǎn)換性”，即“使用的目的與性質(zhì)”是審理合理使用案件的核心。例如在谷歌“縮略圖案”中，法院認(rèn)為谷歌向用戶展示的圖片雖然來自其他網(wǎng)站，而且沒有對(duì)圖片進(jìn)行評(píng)論等，但谷歌展示圖片的作用在于讓用戶瀏覽搜索的圖片，并非是展示圖片的美感，從而構(gòu)成了合理性使用。艾瑞咨詢?cè)?016年《中國(guó)電子競(jìng)技及游戲直播行業(yè)研究報(bào)告》中調(diào)查研究表明，觀眾觀看游戲直播的兩個(gè)主要原因?yàn)椋簩?shí)力和逗趣。多數(shù)觀眾想通過直播來學(xué)習(xí)和提升游戲技巧，也有大部分觀眾是為了娛樂，看直播主播的逗趣來放松心情。游戲直播正是這種市場(chǎng)需求下所產(chǎn)生的“粉絲經(jīng)濟(jì)”行業(yè)。在耀宇訴斗魚案中，斗魚公司在直播過程中播送通過游戲客戶端的旁觀者觀戰(zhàn)功能獲取的比賽畫面，并加入解說內(nèi)容，以評(píng)論、彈幕等交互方式與觀眾進(jìn)行實(shí)時(shí)互動(dòng)，屬于上文提到的“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”的目的。游戲直播并不是單純地再現(xiàn)游戲畫面，而是增加了新的元素，實(shí)現(xiàn)了與游戲開發(fā)商滿足游戲玩家利用電子設(shè)備進(jìn)行實(shí)際游戲體驗(yàn)需求不相同的娛樂功能，因此具有轉(zhuǎn)換性。

一般情況下，合理使用要求非盈利性使用，盈利性使用則不屬于合理使用。當(dāng)然，這里所說的非盈利性是指直接目的，即引用本身所要直接實(shí)現(xiàn)的目的，由于引用后帶來的商業(yè)利益我們也視為合理使用?？疾煊螒蛑辈ナ欠窬哂杏裕枰獜闹辈テ脚_(tái)的盈利模式來考察。目前我國(guó)游戲直播平臺(tái)的盈利方式主要有三種：（1）觀眾送給主播的虛擬禮物；（2）平臺(tái)抽成；（3）廣告、游戲聯(lián)運(yùn)收入。斗魚公司對(duì)涉案賽事的直播為免費(fèi)，以旁觀者身份獲取的比賽直播畫面并沒有用于商業(yè)目的，不屬于游戲直播平臺(tái)盈利方式中的任何一種，因此具有非盈利性。通過以上分析可以看出，從使用的目的和性質(zhì)上看，游戲直播中使用游戲畫面屬于合理使用。

3.使用的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性：

在某些情況下，對(duì)版權(quán)作品進(jìn)行整體復(fù)制是被允許的，如在長(zhǎng)篇小說中引用一首短詩(shī)。除了使用的數(shù)量外，使用部分的實(shí)質(zhì)性即重要程度也是重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，“所使用的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容越多，侵犯著作權(quán)人利益的可能性就越大，這種使用就越不可能符合合理使用的要求”。 在某些情況下，只要屬于被使用作品的精華部分，即使使用的數(shù)量很少也會(huì)侵犯著作權(quán)人的利益。例如在美國(guó)哈勃（Harper）案中，被告《國(guó)家產(chǎn)業(yè)》雜志使用原告美國(guó)哈勃出版公司作品《福特回憶錄》的數(shù)量很小——不到四百個(gè)單詞，但這些內(nèi)容涉及的“水門事件”的特寫是原告作品的核心內(nèi)容，對(duì)被使用作品的市場(chǎng)價(jià)值產(chǎn)生了不良影響，不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。

游戲畫面不同于一般的文學(xué)類版權(quán)作品，僅從引用的數(shù)量上來判斷是否屬于合理使用有失偏頗。斗魚公司僅僅是通過游戲客戶端的旁觀者觀戰(zhàn)功能獲取的比賽畫面，雖然整體的游戲畫面來自于完美公司，但是在進(jìn)行直播時(shí)加入了自身的解說、評(píng)述等，并不屬于整體復(fù)制。斗魚公司對(duì)涉案賽事的直播為免費(fèi)，比賽畫面并沒有用于商業(yè)目的，因此并沒有對(duì)耀宇公司構(gòu)成實(shí)質(zhì)性內(nèi)容構(gòu)成損害，也沒有影響其市場(chǎng)價(jià)值，因此構(gòu)成合理使用。此外，我國(guó)司法實(shí)踐沒有將“使用的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性”作為判斷合理使用的必要條件，而且對(duì)游戲畫面的直播屬于轉(zhuǎn)換性使用，從這個(gè)角度來看對(duì)游戲畫面的使用符合合理使用。這種轉(zhuǎn)換性使用在美國(guó)司法實(shí)踐中也是被許可的，例如在上述谷歌縮略圖案中，美國(guó)法院清楚地指出：“在不改變?cè)髌坊蛟鎏硇聝?nèi)容的情況下，也可以形成對(duì)原作品功能或目的方面的轉(zhuǎn)換”。

4.對(duì)被使用作品的影響：

在耀宇訴斗魚案中，法院認(rèn)為涉案賽事資料的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸運(yùn)營(yíng)商完美公司所有，從而否認(rèn)了原告耀宇公司的著作權(quán)人主體資格，并且認(rèn)為被告的行為只是侵害了原告獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，分流了本屬于原告的市場(chǎng)，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。完美公司擁有涉案賽事資料的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對(duì)游戲畫面自然有著作權(quán)。對(duì)被使用作品的影響美國(guó)在合理使用四要素中表達(dá)為“對(duì)被使用作品的潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響”，三步檢驗(yàn)法表達(dá)為“和作品的正常利用不相沖突，并且也不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利所有人的合法權(quán)益”。綜合兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)可知，斗魚公司在直播中對(duì)比賽畫面使用不侵犯耀宇公司的著作權(quán)，但是否屬于合理使用應(yīng)該從對(duì)完美公司的合法權(quán)益是否造成不合理的損害、對(duì)DOTA2的價(jià)值和潛在市場(chǎng)是否有損害等方面來判斷。

首先，使用游戲畫面直播沒有不合理地?fù)p害游戲運(yùn)營(yíng)商的合法權(quán)益。著作權(quán)限制的目的是平衡各方的利益，賦予了著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)也要求其承擔(dān)一定的義務(wù)——作品在一定程度上為社會(huì)所利用。既然是對(duì)權(quán)利的限制，必然會(huì)在一定程度上損害權(quán)利人的利益。因此，合理使用的同時(shí)也會(huì)在一定程度上對(duì)著作權(quán)人及其作品造成損害，只要這種損害不是不合理的，在法定的范圍之內(nèi)著作權(quán)人就有容忍義務(wù)。目前游戲運(yùn)營(yíng)商對(duì)游戲直播采取的態(tài)度多為不置可否，沒有明確的態(tài)度，一方面是因?yàn)樗婕暗睦嫖⒑跗湮?，另一方面是因?yàn)橹辈テ脚_(tái)對(duì)游戲起到一種廣告宣傳的作用。斗魚公司對(duì)涉案賽事游戲畫面的直播雖然構(gòu)成對(duì)享有獨(dú)家轉(zhuǎn)播視頻權(quán)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者耀宇公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但不存在對(duì)游戲運(yùn)營(yíng)商完美公司的不合理?yè)p害。

其次，游戲直播使用游戲畫面不會(huì)影響游戲的潛在市場(chǎng)。游戲潛在市場(chǎng)的邊界應(yīng)局限于游戲自身，以游戲的市場(chǎng)銷售量為限，而不應(yīng)該包括游戲的衍生市場(chǎng)。若游戲直播使用游戲畫面替代了游戲，那必定是會(huì)影響游戲的銷售，直接損害游戲潛在市場(chǎng)。但游戲直播與游戲的受眾有各不相同的目的，觀看游戲直播并不能取代運(yùn)行游戲的真實(shí)體驗(yàn)。斗魚公司對(duì)涉案賽事游戲畫面的直播并沒有替代游戲本身或影響游戲的潛在市場(chǎng)，因此是一種合理使用。

通過以上對(duì)“耀宇訴斗魚案”的分析可知，游戲直播中使用的畫面屬于合理使用范疇。

注釋：

首例網(wǎng)游賽事直播侵權(quán)案終審判賠萬(wàn)元.人民網(wǎng).2016年6月1日.http：//game.people. com.cn/n1/2016/0601/c40130-28401493.html.

北京海淀法院課題組.網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件調(diào)研報(bào)告（二）——游戲作品受著作權(quán)法保護(hù)的范圍.中關(guān)村.2016（9）.

Folsom v. Marsh， 9. F.Cas. 342 （C.C.D. Mass. 1841）.

Pierre N. Leval， “Toward a Fair Use Standard，” HARV.L.REV. Vol.103，no.3， 1990.1105.

鄧社民.數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的法律邊界——由《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》引起的思考.法學(xué)論壇.2006（6）.