姚兆鋒

【摘 要】《勞動合同法》規(guī)定了用人單位與勞動者應當簽訂但不簽訂無固定期限勞動合同要承擔“二倍工資”的法律責任。這種法律規(guī)定在現(xiàn)實中對勞動關系的穩(wěn)定有很大作用。但是，人們對二倍工資的上限、舉證責任和視為簽訂無固定期限勞動合同的認識和理解存在分歧。作者以法律規(guī)定為依據(jù)，提出自己的看法。

【Abstract】"Labor contract law" stipulates that employers and workers should sign but do not sign a fixed term labor contract to bear the two times the legal liability. This kind of law has a great effect on the stability of labor relations in reality. However， there are differences between the upper limit of two times salary， the burden of proof and the understanding of the signing a non fixed term labor contract. The author puts forward his own opinion on the basis of law.

【關鍵詞】無固定期限勞動合同；法律責任；二倍工資；上限；舉證責任

【Keywords】non fixed term labor contract； legal liability； two times salary； upper limit； burden of proof

【中圖分類號】D9 【文獻標志碼】A 【文章編號】1673-1069（2017）04-0074-02

1 引言

無固定期限勞動合同，是指用人單位和勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。2008年實施的《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規(guī)定了用人單位應當與勞動者訂立無規(guī)定期限勞動合同的情況，第八十二條第二款更是明確規(guī)定了用人單位在此情況下不簽訂無固定期限勞動合同要承擔二倍工資的法律責任。該法律規(guī)定在解決勞動合同短期化和建立長期穩(wěn)定的勞動關系上起到很好的積極作用。但是，在實踐中，大家對法律的規(guī)定都有著不同的理解方式，大部分集中在二倍工資的上限問題、舉證責任問題和視為簽訂無固定期限勞動合同是否有二倍工資問題這三方面。

2 未訂立無固定期限勞動合同承擔二倍工資條款的立法依據(jù)和目的

未簽訂無固定期限勞動合同承擔二倍工資的條款對遏制勞動合同短期化和建立長期和諧的勞動關系方面有很重要的作用和意義。在我國，固定期限勞動合同被廣為采用，而無固定期限勞動合同被采用的范圍相對較小。用人單位更愿意和勞動者訂立短期的固定期限勞動合同，在用工上更是側重使用勞動者的“黃金時期”[1]。勞動者沒有職業(yè)安全感和穩(wěn)定感，當一天和尚撞一天鐘，不考慮企業(yè)的長期發(fā)展，工作的積極程度大大降低。用人單位不愿意對廣大勞動者開展深入的職業(yè)培訓和深造，這對勞動者的技能提升和企業(yè)的長遠發(fā)展都不利?，F(xiàn)實中，勞動合同短期化現(xiàn)象比較嚴重，對勞動關系的和諧穩(wěn)定甚至對經(jīng)濟的發(fā)展都有很大的危害。為了遏制勞動合同短期化的趨勢，從法律上建立一種有利于勞動合同長期化的制度很有必要。我國的立法工作者根據(jù)我國的實際情況，創(chuàng)造性地在《勞動合同法》設立了由于用人單位應當簽訂而不簽訂的無固定期限的勞動合同理應承擔其二倍工資的法律責任。

3未訂立無固定期限勞動合同二倍工資的上限問題

有學者認為，未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資支付的期間上限應是十一個月。理由如下[2]。第一，《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞，應當進行法律漏洞的補充，即法官釋法。第二，根據(jù)舉重以明輕的類推原則，用人單位未訂立無固定期限勞動合同的情況要比未訂立書面勞動合同的違法情況輕，對勞動者的利益損害也較小。未訂立書面勞動合同承擔二倍工資的上限是十一個月，所以，用人單位未訂立無固定期限勞動合同承擔二倍工資的期間不應超過十一個月。第三，從勞動爭議案件的裁判理念考量，應當均衡作為弱勢群體的勞動者切身利益和用人單位責任承擔。

筆者認為，未訂立無固定期限勞動合同二倍工資不存在上限問題，理由如下。第一，法律這邊沒有規(guī)定未訂立無固定期限勞動合同二倍工資有十一個月的上限。很明顯，《勞動合同法》第八十二條第一、第二款分別規(guī)定了未訂立書面勞動合同的二倍工資和未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資，《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定了未訂立書面勞動合同的二倍工資支付期間有十一個月上限，而對未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資支付期間并無上限的規(guī)定。這說明，立法者對這兩種情況是明知的，立法意圖就是如此，并無法律漏洞之說。第二，平衡勞動者的利益和用人單位之間的責任承擔應該有具體的法律規(guī)定，不是我們想當然的比較出一個所謂的上限，而置法律規(guī)定于不顧。總之，筆者認為，未訂立無固定期限勞動合同二倍工資無上限問題。

4 未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的舉證責任問題

現(xiàn)實中，在應當簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位卻只愿意與勞動者簽訂固定期限的勞動合同，如果勞動者不簽，那么將會喪失工作機會。在這種情況下，很難想象勞動者會冒著喪失工作機會的危險來要求用人單位簽訂無固定期限勞動合同。但是，在勞動仲裁的時候，用人單位往往會說固定期限勞動合同上有勞動者的簽字，是勞動者自己提出訂立固定期限勞動合同，用人單位同意的。這就牽涉到舉證責任的問題[3]。筆者認為應由用人單位承擔證明勞動者提出訂立固定期限勞動合同的舉證責任。理由有三：首先，用人單位那方有告知勞動者那方簽訂無固定期限合同的義務。在這種情況下，用人單位只要拿出由勞動者簽字的書面告知就可以證明自己盡到了應有的義務，是勞動者自己愿意簽訂固定期限勞動合同。其次，勞動者無請求用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務?！秳趧雍贤ā芬呀?jīng)明確規(guī)定了應當簽訂的情況，在符合條件的情況下，是不需要勞動者主動向用人單位請求訂立無固定期限勞動合同的。最后，要用人單位證明自己已告知勞動者訂立無固定期限勞動合同，比要勞動者證明自己提出訂立無固定期限勞動合同容易實現(xiàn)。勞動關系的雙方，勞動者往往是弱勢一方，要想證明自己請求用人單位訂立無固定期限勞動合同是比較難的，而用人單位要想取得勞動者同意訂立無固定期限勞動合同是容易證明的。總之，未簽訂無固定期限勞動合同的舉證責任由用人單位承擔更為合理。

5 視為簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資問題

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”這就是視為簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資規(guī)定。那么，我們是否可以認為，已經(jīng)視為簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位就不用承擔不簽訂書面勞動合同的二倍工資責任。筆者認為，在此情況下，用人單位仍應當承擔二倍工資的責任。[4]

總之，視為簽訂無固定期限勞動合同而不簽訂書面的勞動合同屬于應當簽訂但未簽訂無固定期限勞動合同的一種特殊情況，應當承擔二倍工資的法律責任。

6 結語

《勞動合同法》規(guī)定了未簽訂無固定期限勞動合同應承擔二倍工資的法律責任?，F(xiàn)實中，人們站在不同的立場，出于不同的利益考量可能會對此規(guī)定有不同的理解。但是，我們在理解這些問題的時候，還是要嚴格遵照法律的規(guī)定，這樣才能體現(xiàn)法律的本意。由于不同的理解會對法律實踐造成分歧和困擾，統(tǒng)一大家的認識是很有必要的，這就需要立法部門或司法部門對這些規(guī)定作出明確的立法解釋或司法解釋，以利于各界人士統(tǒng)一認識，最大限度發(fā)揮法律的指導作用。

【參考文獻】

【1】王全興，黃昆.無固定期限勞動合同的是與非[J].法學家，2008（2）：13-18.

【2】王忠.未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的期間上限[J].人民司法，2012（16）：68-71.

【3】覃國榮.無固定期限勞動合同：勞資倫理定位與制度安排[J].中國法學，2010（2）：173-182.

【4】王全興，粟瑜.用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析[J].法學，2012（2）：65-73.