黃 瀲

華東政法大學國際法學院，上海 200050

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第三方資助仲裁的披露問題
——以壟斷協(xié)議的披露為視角

黃 瀲

華東政法大學國際法學院，上海 200050

在大部分國際仲裁案件中標的額都相對較大，仲裁費用也相對較高，在我國很多涉及案件的中小企業(yè)都沒有辦法能夠自如地提起仲裁程序或者是參加仲裁程序。因此，第三方資助人應運而生，為案件中無力支付仲裁費用的當事人提供資金支持。但是第三方的資助情況以及是否涉及濫訴或者第三方資助人是否控制受資助人在仲裁程序里的權利。這些問題都或多或少地影響著仲裁案件的公平與公正。因此披露第三方資助協(xié)議有著重要意義。本文將通過分析反壟斷中披露壟斷協(xié)議的方式方法，最后得出披露第三方資助仲裁的新思路。

第三方資助人；國際投資仲裁；經濟證據(jù)；資助協(xié)議；披露

一、背景

在要求披露第三方資助國際仲裁的實踐中，很重要的一個環(huán)節(jié)在于認定是否存在資助協(xié)議，但是由于在實踐中，比如ATA Constr.Indus.& Trading Co.v.Hashemite Kingdom of Jordan 案件中的受資助方由于擔心披露資助關系后，仲裁庭作出對其不利的裁決。因此，如何發(fā)現(xiàn)這份資助協(xié)議或者說如何認定這份第三方資助協(xié)議具有非常重要的意義。

僅針對經營者集中的案件而言，經濟證據(jù)的種類通常包括：相關市場界定，如彈性估計(Elasticity Estimates)、SSNIP 測試(假定壟斷者測試)、價格相關性分析(Price Correlations Analysis)、事件分析(EventStudies)或自然實驗分析(Natural Experiments Analysis)、臨界損失分析(Critical Loss Analysis)和交叉部門分析(Cross Sectional Analysis)等。

二、披露的發(fā)展

在2002年，歐盟競爭總司針對反壟斷協(xié)議的認定，增強經濟證據(jù)在反壟斷審查中的作用，設立了首席經濟學家辦公室(Office of the Chief Economist)。2004年經濟合作組織召開了“關于合并控制中使用經濟證據(jù)的圓桌會議?！?010年，美國的《橫向合并指南》也對經濟證據(jù)做出了相關規(guī)定，在American Colum & Lumber Co.V.United States案件中由于沒有明示的固定價格協(xié)議的證據(jù)，所以最高法院考慮的第一個問題是：該產業(yè)中的情況是否如此有利于共謀，以至于在沒有可察覺的密謀的情況下，也能夠實現(xiàn)有利的價格固定。換而言之，在法律證據(jù)不明顯的情況下，可以通過考慮相關市場界定，如彈性估計、假定壟斷者測試、價格相關性分析、事件分析或自然實驗分析、臨界損失分析和交叉部門分析等一系列的經濟現(xiàn)象的分析來認定案件中是否存在壟斷協(xié)議。但是這樣運用經濟證據(jù)也并不是萬無一失。很多時候，市場中的商家對于價格是具有敏感度，商家會根據(jù)供需關系及時調整自己的供貨價格，自身條件相似、反映速度相仿的商家對價格所做出的調整很可能就會相近。甚至于為了適應競爭，商家為了防止自己的客源被價格更加優(yōu)惠的競爭對手搶走的時候，跟隨甚至超過對手降價也是非常有可能。從這個層面上來說，導致一個經濟現(xiàn)象出現(xiàn)的原因有很多盡管我們在運用數(shù)學模型分析經濟證據(jù)以認定壟斷協(xié)議的時候可以盡可能的考慮周全或者嚴格地控制變量，但是，我們不能否定一點，經濟證據(jù)仍然不夠嚴謹，它仍然只是一種補充作用。

三、壟斷協(xié)議披露方法之于第三方資助仲裁協(xié)議的披露

盡管如此，筆者還是認為，這種通過跡象考察的方法來認定第三方資助協(xié)議的想法還是值得探討的，因為雖然經濟證據(jù)作為輔助資料雖然證明力不如法律證據(jù)強，但是可以作為認定第三方資助協(xié)議的參考。將經濟證據(jù)之于認定壟斷協(xié)議的方法化用到認定資助協(xié)議之中，筆者有以下的想法，由于據(jù)經濟合作與發(fā)展組織(OECD)的統(tǒng)計，國際投資仲裁案件法律費用平均超過800萬美元(一些個案甚至超過3000萬美元)，仲裁程序費用平均為40萬美元左右。通過ICC在2015年發(fā)布的收費標準來看，圖1明確表示了當事人的費用(包括律師費和開支，有關證人和專家證據(jù)的開支，以及當事人為仲裁產生的其它費用。)占據(jù)了全部程序費用的大部分(平均83%)。而在涉及主權債務案件之類的群體性求償案件時，仲裁費用則會更高。例如，Abaclat案僅進行到管轄權問題裁決，求償方就已經支付了2700萬美元的費用，阿根廷則花費了1200萬美元。因此，很多情況下牽扯在其中的中小企業(yè)處境艱難，這也為我們通過經濟證據(jù)掌握資助協(xié)議提供了可能。筆者認為可以通過考量受資助人在爭議發(fā)生至提交仲裁委員會仲裁期間的資產狀況、擔保情況、債務情況等等方面判斷疑似受資助人是否能夠承擔仲裁程序所必需的仲裁費用。通過這種方法可以考察出一部分(由于仲裁費用過高而無力仲裁的情況)的資助協(xié)議的存在，當然，在考慮是否能夠負擔仲裁費用又需要設定一個另外的標準。在保留下企業(yè)發(fā)展所必須的固定資產以及流動資金以后，或者保留一個固定比例的資金以后，所余是否足以負擔仲裁費用。如果這種答案是肯定的，那么可以傾向于認定第三方資助國際仲裁協(xié)議是存在的。

圖1 仲裁費用分布比例

四、結語

通過對比反壟斷中經濟證據(jù)之于壟斷協(xié)議的意義認為也可以通過經濟證據(jù)考證資助協(xié)議，但是不可否認該方法是輔助性的。而另外一種解決方法，即通過“仲裁示范性條款”，也是需要一個前提的那就是披露第三方資助人已經成為了實踐中大部分人的做法，否則這對于仲裁委員會而言無疑也是將顧客拒之門外的做法。因此，對于第三方資助人的披露，無論是披露方式還是檢驗方式都還需要實踐與時間的洗禮。

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