王佐發(fā)+張安劍

既要保護(hù)投資者，又要改善資本市場(chǎng)的效率，是資本市場(chǎng)監(jiān)管的基本目標(biāo)。不論是基于這一基本目標(biāo)，還是基于我國(guó)資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀，合理界定“證券”都應(yīng)該是《證券法》修訂的重點(diǎn)

法眼

4月11日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第九十三次委員長(zhǎng)會(huì)議決定在4月24日至27日召開的十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議上審議《證券法》（修訂草案）。

備受期待的《證券法》修訂在擱淺近兩年后出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。不過，在眾多修改變動(dòng)中，對(duì)“證券”的定義尚未達(dá)成共識(shí)。

2017年全國(guó)“兩會(huì)”之后，繼《證券法》修訂重啟，資本市場(chǎng)又傳來以央行牽頭實(shí)施資產(chǎn)管理統(tǒng)一監(jiān)管的聲音。

據(jù)悉，為了適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的市場(chǎng)需求，大資管背景下將采取以功能監(jiān)管為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)監(jiān)管政策。在功能監(jiān)管改革背景下，總結(jié)過去資本市場(chǎng)監(jiān)管的得與失，《證券法》修訂應(yīng)該把合理界定“證券”放在重要位置。

合理界定“證券”，既要列舉當(dāng)前資本市場(chǎng)上常見的、公認(rèn)的證券，又要從證券交易的本質(zhì)上界定，以便適應(yīng)資本市場(chǎng)的發(fā)展，把未來市場(chǎng)參與人在交易中屬于證券交易的產(chǎn)品和交易納入證券監(jiān)管。通過這種立法，為監(jiān)管部門實(shí)施功能監(jiān)管提供充分的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

合理界定“證券”

對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管至關(guān)重要

既要保護(hù)投資者，又要改善資本市場(chǎng)的效率，是資本市場(chǎng)監(jiān)管的基本目標(biāo)。不論是基于這一基本目標(biāo)，還是基于我國(guó)資本市場(chǎng)的現(xiàn)狀，合理界定“證券”都應(yīng)該是《證券法》修訂的重點(diǎn)。

《證券法》的制度設(shè)計(jì)就是圍繞這一監(jiān)管目標(biāo)進(jìn)行的。“證券”的界定在《證券法》的制度設(shè)計(jì)中處于核心地位。因?yàn)椋挥泻侠斫缍ā白C券”，監(jiān)管者才能把涉及到的證券交易納入監(jiān)管，確定證券交易中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而保護(hù)好證券交易中的投資者。同時(shí)，合理界定“證券”也給資本市場(chǎng)上涉及證券的融資交易提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，從而改善資本市場(chǎng)資本形成（capital formation）的效率。

我國(guó)資本市場(chǎng)當(dāng)前主要存在兩方面的問題：一是融資效率低下，直接融資在金融市場(chǎng)融資中所占比重偏低;二是雖然近兩年出現(xiàn)所謂的金融創(chuàng)新，比如互聯(lián)網(wǎng)金融以及各種資管行為等野蠻生長(zhǎng)，但是各種金融違法違規(guī)行為讓監(jiān)管者頭痛不已。金融創(chuàng)新的紅利尚未惠及實(shí)體經(jīng)濟(jì)，就被大規(guī)模的金融監(jiān)管整治運(yùn)動(dòng)以一刀切的方式叫停。

實(shí)際上，造成這種困境的一個(gè)重要制度根源，就是我國(guó)《證券法》對(duì)“證券”的界定嚴(yán)重落后于資本市場(chǎng)對(duì)投資者保護(hù)和改善資本形成效率的需求。

《證券法》對(duì)“證券”的界定

為監(jiān)管帶來障礙

我國(guó)《證券法》是2005年制定的，該法第2條對(duì)“證券”進(jìn)行了界定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

政府債券、證券投資基金的份額交易，適用本法;其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。

該立法的突出問題是對(duì)“證券”的界定范圍過于狹窄，導(dǎo)致很多本質(zhì)上的證券交易不能得到《證券法》的規(guī)范和保護(hù)。不僅損害了投資者的利益，也給資本市場(chǎng)融資設(shè)置了障礙，資本市場(chǎng)監(jiān)管的安全和效率目標(biāo)受到影響。

例如，在很多所謂的“非法集資”案件中，當(dāng)事人與投資者之間的交易關(guān)系實(shí)際上是投資合同關(guān)系。如果把這種投資合同界定為證券交易，那么正常的監(jiān)管方式應(yīng)該是要求投資合同發(fā)起人向證券監(jiān)管部門備案，提交相關(guān)的信息披露材料，把交易納入《證券法》監(jiān)管，依據(jù)證券法律明確投資者與發(fā)起人以及其他交易參與人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明確監(jiān)管部門與發(fā)起人和其他交易參與人之間的監(jiān)管法律關(guān)系。

把交易納入有效監(jiān)管，既便利融資，改善資本形成的效率;又有效保護(hù)投資者，維護(hù)資本市場(chǎng)安全。

反之，用“非法集資”這種一刀切的方式對(duì)待很多本質(zhì)上的投資合同，不僅打擊了民間融資，也損害了投資者的利益。

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融以及資產(chǎn)管理領(lǐng)域出現(xiàn)的多種問題反映出“證券”界定不合理給監(jiān)管帶來的難題。很多通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)或者通道發(fā)行的金融工具，因?yàn)槌霈F(xiàn)監(jiān)管真空，導(dǎo)致各種詐騙交易頻發(fā)，損害了很多投資者的利益。

為什么出現(xiàn)監(jiān)管真空？原因之一就是，這些實(shí)質(zhì)上屬于投資合同的交易，因?yàn)楫?dāng)前的法律沒有明確的界定而無人監(jiān)管。

無人監(jiān)管，交易平臺(tái)不披露充分的信息，交易參與人也不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，導(dǎo)致投資者上當(dāng)受騙。而一旦出現(xiàn)大規(guī)模的金融詐騙案件，監(jiān)管者又用嚴(yán)打的方式一刀切地叫停所有交易，給資本市場(chǎng)正常的投融資活動(dòng)帶來傷害。

如何合理界定“證券”？

《證券法》修訂顯然注意到“證券”界定僵化、狹窄給資本市場(chǎng)帶來的影響。2015年4月，《證券法》修訂草案在十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議上進(jìn)行了第一次審議。修正草案對(duì)“證券”的界定做了重大改善。該草案第3條規(guī)定：

本法所稱證券是指代表特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同。

下列證券的發(fā)行和交易，適用本法;本法未規(guī)定的，適用《公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定：

（一） 普通股、優(yōu)先股等股票;

（二） 公司債券、企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券等債券;

（三） 股票、債券的存托憑證;

（四） 國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券。

資產(chǎn)支持證券等受益憑證、權(quán)證的發(fā)行和交易，政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法;其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

這一對(duì)“證券”定義具備以下特點(diǎn)：一方面，規(guī)定了幾種常用的證券，比如普通股、公司債券等;另一方面，從財(cái)產(chǎn)權(quán)益、投資性合同等角度對(duì)證券的本質(zhì)進(jìn)行界定，以便把資本市場(chǎng)上靈活多樣的證券交易納入有效監(jiān)管。

顯然，草案借鑒了美國(guó)證券法對(duì)“證券”的界定模式。不過，美國(guó)證券法比較復(fù)雜，僅僅看法條是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

美國(guó)證券法對(duì)“證券”的界定實(shí)際上是幾個(gè)立法加上判例總結(jié)的結(jié)果。先看立法對(duì)“證券”的界定，美國(guó)證券發(fā)行采用注冊(cè)制，即除非符合法律規(guī)定的豁免條件，證券必須經(jīng)過美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）注冊(cè)備案（file）才能公開發(fā)行、交易，否則就是違法的。

所以，美國(guó)證券法和證券交易法（下稱證券法律）的立法思路是，先界定應(yīng)該受到證券法律監(jiān)管和保護(hù)的證券，然后，再規(guī)定哪些證券和交易可以豁免注冊(cè)備案，哪些證券和交易可以在注冊(cè)備案時(shí)得到特殊照顧。

美國(guó)證券法律對(duì)“證券”的界定非常寬泛。票據(jù)、股票、庫藏股、證券期貨、證券掉期產(chǎn)品、債券、證券期權(quán)等都是證券。而且，對(duì)任何利潤(rùn)分配合同的權(quán)益或者參與憑證，對(duì)任何石油、天然氣或者其他礦產(chǎn)權(quán)的權(quán)益（比如特許權(quán)或者租賃權(quán)）份額、投資合同等，均界定為證券。

美國(guó)的司法制度是判例法制度，判例對(duì)具體法律制度的形成與完善起到重要作用，“證券”的界定也不例外。

法院通過審理具體個(gè)案闡述并明確立法中對(duì)“證券”界定的真實(shí)含義，判例法把“證券”界定的重心聚焦在投資合同上。

研究這些判例發(fā)現(xiàn)，涉及投資者權(quán)益糾紛的各種交易，盡管表面上形式多樣，比如農(nóng)產(chǎn)品種植、會(huì)員卡年金、房地產(chǎn)開發(fā)、特許經(jīng)營(yíng)等，實(shí)際上都?xì)w結(jié)為一個(gè)判斷，即交易是否屬于受到證券法律規(guī)范的投資合同？如果是，則交易所涉及的投資者權(quán)益憑證即為證券，投資者就受到證券法律的保護(hù)，相關(guān)當(dāng)事人則受到證券法律所規(guī)定責(zé)任的約束。

判例法對(duì)投資合同的基本判斷包括四個(gè)要素，即投入資本（財(cái)產(chǎn)或者現(xiàn)金），把資本投入到一個(gè)共同的企業(yè)，基于盈利的預(yù)期而投資和投資者希望通過其他人的努力或者管理行為而獲得盈利。

如果用一句話總結(jié)，就是“投資者因?yàn)轭A(yù)期盈利而把資本投入一個(gè)共同的企業(yè)，預(yù)期通過企業(yè)管理者的管理獲得盈利”。這時(shí)，投資者與共同企業(yè)之間的交易就屬于投資合同，投資者因此獲得的權(quán)益憑證就是證券。

當(dāng)然，實(shí)際發(fā)生的各種投資交易形式多樣、變化多端，法官需要根據(jù)交易的具體環(huán)境判斷是否屬于投資合同。

合理界定“證券”

旨在提高監(jiān)管效率，保護(hù)投資者

問題隨之而來，為什么要這樣界定“證券”？這種界定“證券”的思路對(duì)我國(guó)《證券法》修訂以及當(dāng)前的資本市場(chǎng)監(jiān)管有何借鑒意義？

以投資合同為標(biāo)準(zhǔn)界定“證券”的立法思路體現(xiàn)了現(xiàn)代資本市場(chǎng)的監(jiān)管理念，即資本市場(chǎng)的監(jiān)管既要保護(hù)投資者，又要提高監(jiān)管效率。

根據(jù)美國(guó)證券法律，只要不屬于豁免的證券或交易，公開發(fā)行證券都必須到證券監(jiān)管部門（即SEC）進(jìn)行注冊(cè)，非經(jīng)注冊(cè)的證券不得公開發(fā)行和交易。也就是說，只要某個(gè)交易被認(rèn)定為符合證券法規(guī)定的投資合同，就受到SEC的注冊(cè)監(jiān)管。同時(shí)，如果投資者認(rèn)為權(quán)益受到侵害，也可以依據(jù)證券法律提供的各種救濟(jì)武器維護(hù)自己的權(quán)益。

資本市場(chǎng)的交易特點(diǎn)是靈活和創(chuàng)新。為了規(guī)避監(jiān)管、降低交易成本，參與者可能創(chuàng)造出各種復(fù)雜的交易。僅通過立法者列舉的方式界定“證券”，可能導(dǎo)致很多真正的證券交易被排除在監(jiān)管之外。

例如，1985年“蓋瑞塑料包裝訴美林證券案”中，美林證券不僅向客戶提供買賣銀行存單的服務(wù)，而且為這種服務(wù)提供很多附加的服務(wù)，包括替客戶篩選銀行，選擇收益更好的銀行;帶客戶同銀行談判;監(jiān)督銀行的信用狀況;為了保證存單的流動(dòng)性，美林幫助客戶維持存單交易的二級(jí)市場(chǎng)。

法官認(rèn)為，銀行存單本來不是證券，但因?yàn)槊懒肿C券附加了這么多服務(wù)，導(dǎo)致交易變成投資合同，投資者可以依據(jù)證券法律維護(hù)自己的權(quán)益。

當(dāng)然，通過投資合同理論判斷，美國(guó)很多判例法也把某些交易中被打上“股票”或“債券”標(biāo)簽的交易還原交易本質(zhì)，認(rèn)定為證券交易以外的普通交易，從而避免給證券監(jiān)管帶來過多負(fù)擔(dān)。

此外，為了提高監(jiān)管效率，美國(guó)證券法律也根據(jù)交易的特點(diǎn)、投資者的具體狀況以及國(guó)家對(duì)新興成長(zhǎng)型公司的融資鼓勵(lì)等政策制定監(jiān)管豁免或減輕監(jiān)管負(fù)擔(dān)等制度。

比如，破產(chǎn)重整企業(yè)發(fā)行證券融資、私募發(fā)行證券就豁免注冊(cè);為了鼓勵(lì)就業(yè)，新興成長(zhǎng)型企業(yè)發(fā)行證券在注冊(cè)陳述書中的信息披露標(biāo)準(zhǔn)可以放寬。但是，豁免注冊(cè)或者注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)放寬不免除誠(chéng)信義務(wù)，證券發(fā)行人以及其他參與人仍然受到證券法反欺詐條款的約束。

（作者為中國(guó)政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員，編輯：王敬愷）