李利

（1.中山大學(xué)，廣東 廣州 510275；2.香港大學(xué)，香港特別行政區(qū)）

·法律園地

刑事?lián)p害賠償制度適用研究

李利1,2

（1.中山大學(xué)，廣東 廣州 510275；2.香港大學(xué)，香港特別行政區(qū)）

自20世紀(jì)中葉刑事被害人學(xué)的興起以來(lái)，被害人在刑事訴訟中的地位與權(quán)益日益受到各國(guó)的重視。各國(guó)保障被害人權(quán)益的重點(diǎn)之一是實(shí)現(xiàn)其因犯罪而招致的損害賠償。我國(guó)《刑事訴訟法》為被害人尋求損害賠償提供了三種途徑：刑事和解、刑事附帶民事訴訟和刑事部分處理完畢后另行提起民事訴訟。三種程序在價(jià)值功能、提起時(shí)間、適用案件范圍、賠償范圍、國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)融合度等諸方面存在差異。當(dāng)案件屬于刑事和解適用范圍時(shí)，選擇刑事?lián)p害賠償程序的規(guī)則為：被害人應(yīng)優(yōu)先考慮刑事和解程序，其次是附帶民事訴訟，最后才是另行提起民事訴訟。

刑事?lián)p害賠償；刑事和解；附帶民事訴訟；民事訴訟

一、問(wèn)題的提出：刑事?lián)p害賠償與被害人的程序選擇

刑事案件中包含兩類(lèi)沖突，一是“加害人和社會(huì)秩序之間的沖突”，二是“當(dāng)事人之間的沖突”。[1](p34)國(guó)家行使刑罰權(quán)，追訴犯罪，對(duì)罪犯施以刑罰，懲治和預(yù)防犯罪解決的是第一類(lèi)沖突。當(dāng)事人提起自訴、參加公訴，提起附帶民事訴訟，單獨(dú)提起民事訴訟，或進(jìn)行刑事和解，以解決加害人與被害人之間的糾紛，解決的是第二類(lèi)沖突。本文關(guān)注的是第二類(lèi)沖突中的損害賠償問(wèn)題，即被害人如何有效地進(jìn)行程序選擇，以彌補(bǔ)其因犯罪行為產(chǎn)生的物質(zhì)和精神損失，保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。

在刑事訴訟程序中解決被害人的損害賠償問(wèn)題在各國(guó)立法中都有所體現(xiàn)。法國(guó)、德國(guó)等大陸法系國(guó)家采取刑事附帶民事訴訟方式，英國(guó)和美國(guó)采取賠償令方式。[2](p36)賠償?shù)姆秶ㄎ镔|(zhì)損失和精神損失。為保證被告人有足夠的財(cái)產(chǎn)賠付被害人損失，不少?lài)?guó)家確立了被害人賠償優(yōu)先原則。如英國(guó)1982年的《刑事司法案》規(guī)定，賠償令優(yōu)先于罰金的執(zhí)行。德國(guó)1986年法規(guī)定，當(dāng)判處罰金和命令賠償，而如果不減緩罰金支付會(huì)使損害賠償難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以減緩支付罰金。[2](p36)

我國(guó)秉承大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)，采用刑事附帶民事訴訟程序，并輔之以刑事判決生效后另行提起民事訴訟的方式，來(lái)彌補(bǔ)被害人的刑事?lián)p失。隨著恢復(fù)性司法理念的傳入，我國(guó)2012年《刑事訴訟法》正式將刑事和解制度入法。刑事和解是契約精神在公法領(lǐng)域滲透所形成的，它建立在“國(guó)家中心主義的松動(dòng)、個(gè)體本位分析理念的產(chǎn)生以及社會(huì)對(duì)民主的普遍重視和積極探求的基礎(chǔ)之上。”[3](p53)它的價(jià)值基礎(chǔ)包括“恢復(fù)正義理論”、“平衡理論”與“敘說(shuō)理論”。[4]據(jù)此，當(dāng)被害人請(qǐng)求損害賠償時(shí)，他面臨三種程序可能性：刑事和解、附帶民事訴訟、待刑事部分處理完畢后另行提起民事訴訟。對(duì)比分析三種程序的價(jià)值功能、提起時(shí)間、適用案件范圍、賠償范圍，并厘清三種程序之間的銜接可以更好地幫助被害人理性地進(jìn)行程序選擇。

二、刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟的程序比較

刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟，為被害人與加害人之間解決刑事?lián)p害賠償糾紛提供了一個(gè)對(duì)話(huà)的場(chǎng)域，研究它們之間的異同，有利于對(duì)話(huà)的展開(kāi)，刑事程序順利地流轉(zhuǎn)與損害賠償?shù)淖罱K實(shí)現(xiàn)。

1.程序價(jià)值功能。

刑事和解作為“新型的解決刑事案件的方法，是一種平和的、協(xié)商的、合意的結(jié)案方式，是程序分流的重要途徑，是解決刑事糾紛、確定被告人刑事責(zé)任的一種方式。”[5](p130)刑事和解體現(xiàn)了刑事訴訟的價(jià)值多元化取向，具體而言，包括恢復(fù)性司法、可替代爭(zhēng)端解決機(jī)制、刑事程序分流、刑法的民法化、被害人保護(hù)、訴訟經(jīng)濟(jì)原則價(jià)值功能。在刑事和解過(guò)程中，加害方與受害方直接協(xié)商、溝通與對(duì)話(huà)，通過(guò)加害人一方真誠(chéng)悔罪，誠(chéng)心道歉，積極退賠，獲得被害人的原諒。在雙方的敘說(shuō)與互動(dòng)中，受害方受傷的感情、心理的創(chuàng)傷得以撫慰，物質(zhì)損失得以?xún)敻?，雙方的糾紛與矛盾得以化解，受損的社會(huì)關(guān)系和社區(qū)秩序得以恢復(fù)。其次，刑事和解案件中，人民檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定，從而使刑事程序?qū)徢胺至?，縮短案件的處理流程，提高程序效率，降低訴訟成本。再次，刑事和解既尊重加害人的主體地位又強(qiáng)調(diào)被害人的主體地位，可防止被害人在刑事訴訟中失語(yǔ)與失權(quán)，造成被害人地位的被邊緣化。

刑事附帶民事訴訟是刑事訴訟與民事訴訟相結(jié)合的一種復(fù)合型的訴訟形態(tài)，同樣也體現(xiàn)了多元價(jià)值取向。它可以通過(guò)一次性的審理程序查清犯罪和刑事?lián)p害賠償?shù)陌讣聦?shí)，同時(shí)解決刑事責(zé)任和民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，有助于提高訴訟效率。此外，刑事附帶民事訴訟以刑事裁判權(quán)促民事?lián)p害的賠付，有利于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的適用，兼顧被告人與被害人雙方的合法權(quán)益。且受害人提起附帶民事訴訟不需繳納訴訟費(fèi)用，減輕了受害人的負(fù)擔(dān)，保護(hù)了受害人的訴權(quán)。

單獨(dú)提起的民事訴訟的價(jià)值功能相對(duì)單一，其主要解決平等主體之間的人身財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議與糾紛。由于另行提起民事訴訟與刑事程序相分離，可以避免不同性質(zhì)程序混合帶來(lái)的證明規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)、裁判員職業(yè)能力、審理期限等多方面的困境，但同時(shí)會(huì)造成重復(fù)審理、刑民裁判矛盾、訴訟不經(jīng)濟(jì)、不利于民事判決實(shí)現(xiàn)等方面的問(wèn)題。

2.提起時(shí)間。

對(duì)于當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人與被害人可以在偵查、審查起訴和審判階段和解。審判階段不僅包括一審階段，還包括二審與再審階段。二審與再審中刑事和解的適用，具有雙方理性因素增加、之前經(jīng)歷的審判程序起到的標(biāo)桿作用、彌補(bǔ)之前程序錯(cuò)失的和解機(jī)會(huì)、保障被害人權(quán)利等優(yōu)勢(shì)和價(jià)值。[6](p32)附帶民事訴訟的提起僅限于刑事案件立案以后、第一審判決宣告以前，不包括二審與再審階段。故與刑事和解相比，附帶民事訴訟的提起階段相對(duì)較窄。

與刑事和解與附帶民事訴訟相比，另行提起民事訴訟的時(shí)間相對(duì)滯后。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第161條的規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人“可以在刑事判決、裁定生效后另行提起民事訴訟?！薄督忉尅返?64條規(guī)定，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在刑事訴訟過(guò)程中未提起附帶民事訴訟的，可另行提起民事訴訟。即，刑事?lián)p害賠償案件另行提起民事訴訟需要在刑事案件處理完畢后。這種安排遵循了“先刑后民”的處理原則，但不利于被害人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。刑事部分要經(jīng)歷一審，還可能經(jīng)歷二審，死刑復(fù)核，在這么長(zhǎng)的時(shí)間里，被告人或其他賠償責(zé)任人可能轉(zhuǎn)移、隱藏、損毀財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人即使可以申請(qǐng)?jiān)V前保全，但因其不一定能在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)提起訴訟，其訴前保全可能會(huì)被解除，從而導(dǎo)致權(quán)利人其后獲得的賠償沒(méi)有財(cái)產(chǎn)保障。此外，將民事訴訟置于刑事部分處理完結(jié)之后，刑事判決會(huì)對(duì)賠償責(zé)任人的法律地位產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響民事訴訟的進(jìn)行。如，刑事被告被判死刑立即執(zhí)行的，民事賠償部分的被告要等刑事被告繼承事宜處理完畢后才能確定。

3.適用案件范圍。

我國(guó)刑事和解程序適用的案件范圍較窄，受限較多，條件較為嚴(yán)苛，現(xiàn)僅限于因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件，和除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。刑事和解范圍受到限制的理論對(duì)此有不同解釋?zhuān)骸靶淌潞徒獾膶?shí)質(zhì)是當(dāng)事人通過(guò)行使訴權(quán)排除了國(guó)家司法權(quán)，同時(shí)將刑事犯罪轉(zhuǎn)化為了‘刑事糾紛’，其最終結(jié)果便是犯罪問(wèn)題非犯罪化處理，這是對(duì)國(guó)家追訴主義的重大修正，因此，必須嚴(yán)格限制適用范圍和適用程序”；[7](p130)刑事和解是公法契約，其適用的案件種類(lèi)和罪行輕重應(yīng)受到限制；[1](p36)刑事和解只能適用于侵犯私法益的案件，不能允許侵犯公法益的犯罪案件進(jìn)入刑事和解程序。[3](p57)基于以上原因和立法謹(jǐn)慎，我國(guó)的刑事和解適用范圍較窄。

與刑事和解相較，附帶民事訴訟的適用范圍較廣?！督忉尅返?38條規(guī)定，被害人只有因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)在刑事訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟。此外，《解釋》還做了排除性規(guī)定：被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯他人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成犯罪，被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但應(yīng)當(dāng)告知其可以依法申請(qǐng)國(guó)家賠償。至于民事訴訟的適用范圍則更加廣泛，幾乎沒(méi)有特別限制，只要是平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛屬于法院的主管范圍的，均可以提起民事訴訟。

4.賠償范圍。

法律、司法解釋沒(méi)有對(duì)刑事和解賠償范圍做出明確規(guī)定，但2012年的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第515條規(guī)定，檢察院將審查和解的自愿性與合法性，其將重點(diǎn)審查經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額與其所造成的損害和賠償能力是否相適應(yīng)。這里的損害包括物質(zhì)損害和精神損害，賠償數(shù)額過(guò)分偏離損害的將影響和解的自愿性和合法性，可能會(huì)導(dǎo)致和解協(xié)議的無(wú)效。這體現(xiàn)了國(guó)外有的學(xué)者所主張的“被害人不得從中獲利”原則。[1](p37)司法實(shí)踐中，刑事和解的賠償數(shù)額一般大于實(shí)際損失。

與刑事和解相較，附帶民事訴訟的賠償范圍較窄，其僅限于實(shí)際發(fā)生的物質(zhì)損失，不包括精神損失。根據(jù)《解釋》第155條的規(guī)定，當(dāng)犯罪行為造成被害人人身?yè)p害的，物質(zhì)損失包括醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等為治療和康復(fù)支付的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，物質(zhì)損失還應(yīng)當(dāng)包括賠償殘疾生活輔助具費(fèi)等費(fèi)用；造成被害人死亡的，物質(zhì)損失還應(yīng)當(dāng)包括喪葬費(fèi)等費(fèi)用。物質(zhì)損失不包括具有精神撫慰性質(zhì)的死亡賠償金和殘疾賠償金。

與附帶民事訴訟類(lèi)似，另行提起民事訴訟的賠償范圍也僅限于物質(zhì)損失。2012年刑事訴訟法實(shí)施前，與其配套的1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)刑事部分處理完結(jié)后，對(duì)另行提起民事訴訟的刑事?lián)p害賠償范圍沒(méi)有做出規(guī)定，一般認(rèn)為與民事訴訟賠償范圍相一致，應(yīng)包括物質(zhì)和精神損失賠償，從而造成同一加害行為另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟賠償范圍的不一致。為解決這一問(wèn)題，《解釋》第164條規(guī)定，被害人或者其法定代理人、近親屬在刑事訴訟過(guò)程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解，或者根據(jù)物質(zhì)損失情況做出判決。從而縮小了另行提起民事訴訟的賠償范圍，使另行提起民事訴訟的賠償范圍與附帶民事訴訟保持一致。

5.從分離到融合：國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)。

通過(guò)以上對(duì)比分析可以發(fā)現(xiàn)，從單獨(dú)提起民事訴訟，到附帶民事訴訟，再到刑事和解，國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)之間，刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間經(jīng)歷了相互分離到相互融合的過(guò)程。刑事侵權(quán)行為，既具有社會(huì)危害性又具有私人侵權(quán)屬性，可同時(shí)引發(fā)刑事追訴和民事侵權(quán)訴訟的雙重訴訟結(jié)果。然而傳統(tǒng)上，刑事侵權(quán)行為的社會(huì)危害性方面得以強(qiáng)調(diào)，國(guó)家被視為主要受害者，承擔(dān)起追訴犯罪的主要職責(zé)，對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)國(guó)家追訴。[8](p99)在此過(guò)程中，受到犯罪直接侵害的被害人被視為次要的受害者，他們無(wú)權(quán)發(fā)起刑事追訴，只能根據(jù)侵權(quán)事實(shí)提起損害賠償之訴。因此，國(guó)家刑罰權(quán)與被害人的求償權(quán)是相互分離的。

這種分離體現(xiàn)在單獨(dú)提起的民事訴訟中。在單獨(dú)提起的民事訴訟中，國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)相互獨(dú)立，在訴訟程序中發(fā)揮著不同的功能，帶來(lái)不同的訴訟法律后果。刑事責(zé)任與民事責(zé)任也相互分離，前者的功能在于懲罰和預(yù)防犯罪，后者的功能在于補(bǔ)償受害人的損失。[9](p129)與單獨(dú)提起民事訴訟相較，附帶民事訴訟是在解決刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的損害的訴訟活動(dòng)。附帶民事訴訟在一個(gè)程序中同時(shí)解決刑事負(fù)擔(dān)和民事賠付，使被告人履行賠償?shù)男袨榭梢宰鳛閺妮p量刑的情節(jié)，使“賠償折抵刑期”成為可能，使民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間出現(xiàn)融合。

與單獨(dú)提起民事訴訟和附帶民事訴訟相較，刑事和解制度體現(xiàn)了國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)之間、刑事責(zé)任與民事責(zé)任之間更加深入和更加廣泛的融合。在刑事和解中，國(guó)家刑罰權(quán)與被害人求償權(quán)的融合不僅局限在法院的量刑決定，還延伸到了批準(zhǔn)逮捕、審查起訴、法院判決等各個(gè)環(huán)節(jié)。例如根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)趥刹殡A段達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴時(shí)，可以提出從寬處理的建議。人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)，和解協(xié)議的達(dá)成可以作為影響社會(huì)危險(xiǎn)性大小的因素，經(jīng)審查不需要逮捕的，可以不批準(zhǔn)逮捕。在審查起訴階段，和解協(xié)議的達(dá)成可以成為是否需要判處刑罰或者免除刑罰的考慮因素，符合不起訴條件的，檢察機(jī)關(guān)可以決定不起訴等等。在刑事和解中，刑事責(zé)任與民事責(zé)任的融合，不僅體現(xiàn)在損害賠償可以“折抵”刑事處罰上，還包括了其他民事責(zé)任承擔(dān)方式對(duì)刑事處罰的影響。刑事和解中，當(dāng)事人除了賠償損失與賠禮道歉之外，還可以采取社區(qū)服務(wù)與排除障礙等方式承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說(shuō)，刑事和解中，除賠償損失外，其他的民事責(zé)任承擔(dān)方式同樣可以減輕刑事責(zé)任，刑事和解制度加深了民事責(zé)任與刑事責(zé)任融合的深度。

表1 刑事和解、附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟的對(duì)比

三、刑事和解、附帶民事訴訟和民事訴訟的程序銜接

我國(guó)現(xiàn)行法律和司法解釋雖為刑事被害人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)規(guī)定了三種救濟(jì)機(jī)制，卻未對(duì)這三種程序間的相互轉(zhuǎn)化與銜接問(wèn)題進(jìn)行明確詳盡的規(guī)定。理順三者間的關(guān)系，可以避免它們之間的矛盾與對(duì)立，防止程序流轉(zhuǎn)不順暢，以及法律低效實(shí)施和法律的權(quán)威性得不到保障等問(wèn)題。

1.刑事和解轉(zhuǎn)化為刑事附帶民事訴訟的銜接。

刑事和解與附帶民事訴訟都是在刑事程序中同時(shí)解決民事責(zé)任的問(wèn)題，在適用范圍上，附帶民事訴訟涵蓋了刑事和解，兩者在適用主體上具有同一性，在適用階段上具有重合與互補(bǔ)性，在適用原則上具有一致性，[10](p86-88)當(dāng)當(dāng)事人刑事和解失敗時(shí)，被害方面臨刑事和解與刑事附帶民事訴訟程序銜接問(wèn)題。一般而言，如果當(dāng)事人沒(méi)有達(dá)成和解協(xié)議，被害人在立案后至一審程序終結(jié)前有權(quán)提起附帶民事訴訟，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知被害人提起附帶民事訴訟的權(quán)利。由于刑事和解是雙方合意解決糾紛的一種程序機(jī)制，其失效時(shí)，刑事和民事實(shí)體部分的判決不應(yīng)受到影響。因此，法官不能因?yàn)楫?dāng)事人未達(dá)成和解協(xié)議而加重對(duì)被告人的懲罰或者減少對(duì)被害人的賠償金額。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，而后又因?yàn)楦鞣N原因反悔的，刑事和解與附帶民事訴訟的銜接問(wèn)題后文將詳細(xì)論述。實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟實(shí)行“先民后刑”模式，[8](p102)可避免單獨(dú)提起民事訴訟“先刑后民”模式下的“執(zhí)行難”與“空判”問(wèn)題，以國(guó)家從輕量刑的刑罰權(quán)促成被害人民事賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，有利于當(dāng)事人利益的最大化。

2.刑事附帶民事訴訟轉(zhuǎn)化為刑事和解的銜接。

犯罪發(fā)生后，被害人的憤怒、恐懼與對(duì)加害人的仇視情緒會(huì)在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)存在，這直接影響了雙方就民事責(zé)任承擔(dān)的協(xié)商、溝通和合作與刑事和解協(xié)議的達(dá)成。為解決因犯罪行為造成的損害賠償，被害人可以先啟動(dòng)刑事附帶民事訴訟。隨著程序的推進(jìn)，被害人受傷的心理逐漸平復(fù)，為獲得及時(shí)充足的賠償，可能產(chǎn)生與加害人和解的意愿。加害人為獲得寬緩的刑罰，也有獲得被害人諒解，與被害人和解的需求。如果案件屬于刑事和解的范圍，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人和解，被害人提起附帶民事訴訟的應(yīng)該撤回附帶民事訴訟。

允許附帶民事訴訟轉(zhuǎn)化為刑事和解的理論基礎(chǔ)在于刑事和解的多元價(jià)值，各方利益的均衡。對(duì)于被害人，刑事和解的賠償范圍更廣，承擔(dān)責(zé)任的形式更多樣，被害人物質(zhì)和精神上的補(bǔ)償更為充分；對(duì)于犯罪人來(lái)說(shuō)，通過(guò)對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)、過(guò)程和手段的敘述，通過(guò)傾聽(tīng)被害人因犯罪所受的影響，從而更能刺激犯罪人內(nèi)心深處的道德良知以達(dá)真誠(chéng)悔悟的效果；對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，刑事和解能夠恢復(fù)受到損害的社會(huì)關(guān)系；對(duì)于國(guó)家刑事司法系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，刑事和解有助于案件的繁簡(jiǎn)分流，減少輕罪的司法投入，集中力量打擊嚴(yán)重犯罪，合理配置司法資源，提高司法的整體效益。

根據(jù)《解釋》第504條規(guī)定，被害方先提起附帶民事訴訟，隨后雙方愿意和解，而被告人不能即時(shí)履行全部賠償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書(shū)。民事調(diào)解書(shū)具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，避免了被告人利用刑事和解效力不明的立法漏洞，騙取寬緩的刑事處罰后，又拒絕履行民事賠償責(zé)任情況的發(fā)生。另外，因刑事附帶民事訴訟具有附帶性，一般來(lái)說(shuō)，刑事訴訟如果因故出現(xiàn)中止或終結(jié)的情形，符合刑事和解的條件，對(duì)于已經(jīng)提起刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人，可以轉(zhuǎn)化為適用刑事和解。

3.附帶民事訴訟、刑事和解轉(zhuǎn)化為民事訴訟的銜接。

英美法系國(guó)家在解決刑事?lián)p害賠償時(shí)采納的是刑事訴訟與民事訴訟徹底分離的做法，即“將民事侵權(quán)訴訟塑造成完全獨(dú)立于刑事訴訟的訴訟形態(tài)。具體而言，不論刑事訴訟是否提起，也不論刑事訴訟進(jìn)展到哪一訴訟階段，被害人都可向法院民庭提起獨(dú)立的民事賠償請(qǐng)求，而不再提起任何形式的附帶民事訴訟。”[8](p99)我國(guó)是大陸法系國(guó)家，采納的是刑事附帶民事訴訟，但與其他大陸法系國(guó)家不同的是，我國(guó)并未賦予當(dāng)事人在附帶民事訴訟和單獨(dú)提起民事訴訟之間自由選擇的權(quán)力。例如，根據(jù)法國(guó)刑事訴訟法典，被害人有權(quán)在刑事附帶民事訴訟或者民事訴訟之間進(jìn)行選擇，原則上選擇民事訴訟不可撤銷(xiāo)，但是在民事法院做出實(shí)體判決之前，檢察院已向刑事法院提起公訴的例外。[11](p7)德國(guó)刑事訴訟法典也規(guī)定，被害人或其繼承人可以在刑事程序中對(duì)被指控人主張由犯罪行為產(chǎn)生的、屬于普通法院管轄的且尚未在其他法院提起訴訟的、財(cái)產(chǎn)權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)。[12](p272)

賦予當(dāng)事人在任何階段都可以自由提起民事訴訟的權(quán)力，可以使賠償請(qǐng)求不受“先刑后民”原則的限制，有利于賠償請(qǐng)求權(quán)的及時(shí)實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事審判過(guò)程中，出現(xiàn)了被告人患嚴(yán)重疾病，無(wú)法出庭或者被告人脫逃等情形，刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)中止，附帶的民事賠償無(wú)法得以及時(shí)解決。而民事訴訟允許缺席判決，被告人不到庭不影響賠償請(qǐng)求的實(shí)現(xiàn)。此外，選擇民事訴訟程序，可以及時(shí)適用財(cái)產(chǎn)保全程序，防止犯罪嫌疑人或其家屬轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。在出現(xiàn)緊急情況，需要及時(shí)賠償被害人損失的情況下，還可以適用先予執(zhí)行。然而，賦予被害人在刑事審判之前選擇民事訴訟的程序提起權(quán)，法院會(huì)面臨如何處理分離的民事訴訟與刑事訴訟之間關(guān)系的問(wèn)題。也就是，法院在解決刑事責(zé)任之前先解決了民事賠償，民事審判所認(rèn)定的案件事實(shí)對(duì)刑事審判認(rèn)定案件事實(shí)是否具有約束力？如果不具約束力，可能會(huì)出現(xiàn)民事審判與刑事審判相矛盾的情形。如果具有約束力，由于民事訴訟與刑事訴訟在證明標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)規(guī)則上的差異，約束力的正當(dāng)性存疑。

基于以上原因，我國(guó)的規(guī)則制定者遵守了傳統(tǒng)的“先刑后民”處理原則，限制了被害方單獨(dú)提起民事訴訟的階段，將其設(shè)計(jì)成為對(duì)附帶民事訴訟的補(bǔ)充。根據(jù)司法解釋?zhuān)挥性诒缓Ψ經(jīng)]有在刑事案件立案之后第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟的，或者人民法院準(zhǔn)許人民檢察院撤回起訴的公訴案件，被害方才可以另行提起民事訴訟。在前一種情況下，刑事審判認(rèn)定的案件事實(shí)在民事審判中為免證事實(shí)，不需要當(dāng)事人舉證證明，即可直接認(rèn)定，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則提高了司法效率。在后一種情況下，刑事部分被撤回，被告人在沒(méi)有新事實(shí)、證據(jù)的前提下，將不會(huì)被追究刑事責(zé)任，因此民事賠償責(zé)任無(wú)法附帶于刑事責(zé)任解決，在此種情況下，只有賦予被害人提起民事侵權(quán)訴訟的權(quán)利，才能使受害方的損害得以彌補(bǔ)。

此外，對(duì)于未達(dá)成和解協(xié)議，又已超過(guò)附帶民事訴訟提起時(shí)間的案件，應(yīng)該允許當(dāng)事人另行提起民事訴訟。

4.刑事和解成功當(dāng)事人反悔的程序銜接。

刑事和解協(xié)議達(dá)成后雙方當(dāng)事人反悔的程序銜接與刑事和解協(xié)議的效力問(wèn)題相關(guān)。目前，學(xué)界關(guān)于刑事和解協(xié)議的效力包括“不產(chǎn)生民事效力，僅產(chǎn)生刑事效力”與“同時(shí)產(chǎn)生民事和刑事效力”兩種學(xué)說(shuō)。[1](p40-41)前一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解作為一種刑事轉(zhuǎn)處模式和分流程序，本質(zhì)上屬于刑事范疇，并不產(chǎn)生民事契約對(duì)雙方當(dāng)事人的約束性，被害人、加害人雙方都可以“自由違約”，違約方不承擔(dān)違約責(zé)任，也不會(huì)被強(qiáng)制執(zhí)行。[1](p40)違反協(xié)議的唯一法律后果是刑事和解程序終止，程序重新回到普通的刑事程序。[13](p88)后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事和解協(xié)議同時(shí)具有契約性和公法性，在民事和刑事領(lǐng)域均具約束力，一旦違約在兩個(gè)領(lǐng)域都會(huì)獲得救濟(jì)。[1](p41)筆者贊同后一種觀點(diǎn)，刑事和解協(xié)議是被害人和加害人兩個(gè)平等主體在刑事訴訟過(guò)程中協(xié)商訂立的，它的生效有賴(lài)于公安司法機(jī)關(guān)對(duì)其合法性與自愿性的確認(rèn)，因此刑事和解協(xié)議是“公私兼合”的契約，它“首先是一種刑事契約，以刑事責(zé)任的歸屬為標(biāo)的；同時(shí)，它也是一種特殊的民事契約，通過(guò)契約形式使侵權(quán)行為責(zé)任轉(zhuǎn)化為一種契約責(zé)任，并以經(jīng)濟(jì)賠償為其主要內(nèi)容”。[14](p123)因此，刑事和解協(xié)議對(duì)民事和刑事部分都具有效力，由于本文關(guān)注的是刑事?lián)p害賠償，以下就和解當(dāng)事人反悔民事程序部分銜接問(wèn)題展開(kāi)論述。

刑事和解成功后當(dāng)事人反悔的程序，包括三種情形：和解協(xié)議內(nèi)容全部履行后的反悔、部分履行后的反悔、未履行時(shí)的反悔。無(wú)論在哪種情形下，和解協(xié)議被證明不具自愿性和合法性的，都將被認(rèn)定為無(wú)效，被害方可以另行提起附帶民事訴訟，在法定期間未提起附帶民事訴訟的，可以另行提起民事訴訟。司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的違反自愿性原則，侵害締約過(guò)程“意思自治”的現(xiàn)象包括當(dāng)事人間的脅迫和欺詐與第三方壓力。如加害人依仗其權(quán)勢(shì)、社會(huì)影響力和優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)條件直接地或授意、指使他人間接地脅迫被害人違背意愿地接受和解條件，達(dá)成和解協(xié)議的。又如被害人利用加害人希望刑事處罰寬緩的心理，以不予和解為要挾，漫天要價(jià)，脅迫加害人接受過(guò)高的損害賠償。而對(duì)合法性的審查，主要是審查協(xié)議內(nèi)容是否有違法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是否侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他公民合法利益的。此外，協(xié)議內(nèi)容不得涉及案件事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用和定罪量刑等屬于公安司法機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的事宜。

在和解協(xié)議已全部履行的情形下，如果協(xié)議具有合法性和自愿性，根據(jù)《解釋》第502和503條，“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當(dāng)事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！薄半p方當(dāng)事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！币簿褪钦f(shuō)，在和解協(xié)議沒(méi)有違反自愿、合法原則的前提下，為了維護(hù)程序的安定性和司法權(quán)威，原告方不得再行提起附帶民事訴訟，或者在刑事部分處理完之后再另行提起民事訴訟。

在和解協(xié)議部分履行的情況下，如果協(xié)議具有合法性和自愿性，當(dāng)事人因?yàn)榍閯?shì)變更等正當(dāng)理由反悔的，已履行部分的效力應(yīng)予以確認(rèn)，未履行部分允許當(dāng)事人重新協(xié)議和解，或由被害人在第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟或在刑事部分處理完畢之后另行提起民事訴訟。我國(guó)《合同法解釋?zhuān)ǘ返?6條規(guī)定了情勢(shì)變更原則，即合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。刑事和解中情勢(shì)變更一般包括被害人損失擴(kuò)大和被告人經(jīng)濟(jì)償付能力降低導(dǎo)致的履行不能兩種情況。和解協(xié)議部分履行的，如果和解協(xié)議未違反自愿、合法原則，加害人無(wú)正當(dāng)理由反悔，拒不履行和解協(xié)議內(nèi)容的，被害人可以根據(jù)和解協(xié)議向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。因?yàn)楹徒鈪f(xié)議形成于訴訟之中，并接受公安司法機(jī)關(guān)審查，“為維護(hù)刑事和解協(xié)議的嚴(yán)肅性，法律在一般情況下應(yīng)賦予該和解協(xié)議財(cái)產(chǎn)性或非財(cái)產(chǎn)性賠償部分類(lèi)似民事訴訟中調(diào)解書(shū)的強(qiáng)制執(zhí)行效力?！盵15](p100)為節(jié)約司法成本，維護(hù)司法權(quán)威和程序的穩(wěn)定性，被害人不得再提起附帶民事訴訟或單獨(dú)提起民事訴訟。

對(duì)于和解協(xié)議尚未履行，如果和解協(xié)議未違反合法、自愿原則，當(dāng)事人因?yàn)榍閯?shì)變更等正當(dāng)理由反悔的，如加害人因客觀原因?qū)е沦r償能力降低或被害人損失擴(kuò)大，按照原和解協(xié)議賠償將導(dǎo)致明顯的不公正，司法機(jī)關(guān)應(yīng)在查清加害人經(jīng)濟(jì)狀況或被害人損失情況的基礎(chǔ)上解除原和解協(xié)議，并由被害人和加害人重新和解，或由被害人在第一審判決宣告之前提起附帶民事訴訟或在刑事部分處理完畢之后另行提起民事訴訟。最后，在和解協(xié)議尚未履行，其滿(mǎn)足合法性、自愿性要求的情況下，加害人無(wú)正當(dāng)理由反悔，拒絕履行和解協(xié)議內(nèi)容的，應(yīng)該賦予被害人依據(jù)和解協(xié)議申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，而不得再提起附帶民事訴訟或單獨(dú)提起民事訴訟。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事訴訟法立法與研究向來(lái)重視如何平衡控訴方與被告方的訴訟地位，和被告人的權(quán)利保障，而忽視了被害人的訴訟權(quán)益。這一局面隨著20世紀(jì)中葉刑事被害人學(xué)的興起而有所改變，各國(guó)紛紛通過(guò)立法保障被害人的權(quán)益。其中就包括為被害人因犯罪行為受到的物質(zhì)和精神損害提供救濟(jì)。我國(guó)2012年《刑事訴訟法》為被害人的損害賠償提供了三種救濟(jì)途徑：刑事和解、附帶民事訴訟與刑事部分處理后另行提起民事訴訟。刑事和解雖然適用案件范圍比較窄，但其體現(xiàn)了多元價(jià)值功能，并可以適用偵查、審查起訴、一審、二審、再審階段，適用的階段廣泛，賠償范圍包括物質(zhì)和精神損失。當(dāng)案件屬于刑事和解適用范圍時(shí)，被害人應(yīng)優(yōu)先考慮刑事和解程序。刑事附帶民事訴訟雖然也體現(xiàn)出價(jià)值多元性，并且適用案件范圍廣泛，但其適用程序階段、賠償范圍不如刑事和解廣泛。被害人在尋求刑事?lián)p害賠償時(shí)，刑事附帶民事訴訟是次優(yōu)選擇。與刑事和解與附帶民事訴訟相比較，另行提起民事訴訟具有適用案件范圍廣的優(yōu)勢(shì)，但其同時(shí)具有適用程序滯后，賠償范圍受限，價(jià)值功能單一的缺陷，只能作為前兩種程序的補(bǔ)充存在。刑事和解、附帶民事訴訟與另行提起民事訴訟的銜接應(yīng)遵循當(dāng)事人合法利益最大化、尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)、公正與效率相結(jié)合、兼顧個(gè)案公正與社會(huì)效益等原則。需要注意的是當(dāng)事人利益最大化原則、尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)原則和程序安定性之間的平衡。被害人為了使損害賠償?shù)靡詫?shí)現(xiàn)，利益最大化，在一定情形下會(huì)提出程序轉(zhuǎn)換的請(qǐng)求。如果該請(qǐng)求得到批準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)將面臨審查判斷之前經(jīng)歷程序的效力問(wèn)題。之前的程序決定可能會(huì)被撤銷(xiāo)，已經(jīng)履行了的賠償款項(xiàng)可能需要重新處理，這勢(shì)必影響程序的安定性。因此，當(dāng)事人利益最大化與尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)原則不能絕對(duì)化，在當(dāng)事人提出程序轉(zhuǎn)化要求時(shí)，司法機(jī)關(guān)一方面要審查被害人請(qǐng)求是否有正當(dāng)理由，另一方面要衡量被害人申請(qǐng)轉(zhuǎn)換的程序是否對(duì)實(shí)現(xiàn)被害人的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。司法機(jī)關(guān)只有考慮到了這兩方面因素，才能在不同原則價(jià)值之間保持平衡。

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責(zé)任編輯王京

D925.2

A

1003-8477（2017）04-0141-07

李利（1980—），女，中山大學(xué)法學(xué)院講師，中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實(shí)踐研究中心研究員，香港大學(xué)博士。

廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“新刑事訴訟法施行與社會(huì)參與”（GD14XFX05）的階段性研究成果。