周小奇

摘要：作為一本通史類著作，伯納德·施瓦茨的《美國(guó)最高法院史》特別注重“大法官”這一角色在美國(guó)最高法院中的重要作用。全書基本以大法官為中心，以重要案件為線索，按照時(shí)間脈絡(luò)敘述美國(guó)最高法院的源起與發(fā)展，尤其突出其不可忽視的、主要作為“政治機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：美國(guó)聯(lián)邦最高法院；大法官；政治機(jī)構(gòu)

中圖分類號(hào)：DF821

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：

16721101（2017）01005704

Abstract： As a book of general history， Bernard Schwartzs A History of the Supreme Court stresses the significance of “Associate Justices” in the Supreme Court of America. The book presents a chronological description of the origin and development of associate justices based on the major legal cases involved and points out associate justices functioning as political institution.

Key words：Supreme Court of America； associate justices； political institution

美國(guó)聯(lián)邦最高法院那幢宏偉的大理石宮殿的前門中楣上，銘刻著“法律之下之公平正義”的字樣，猶如古希臘神廟般的外觀所要彰顯的正是凜然不可侵犯且頗具有神圣性的權(quán)威與肅穆。在美國(guó)憲政體制下，聯(lián)邦最高法院作為最高審判機(jī)構(gòu)，擁有最高審級(jí)，其判例在聯(lián)邦全境皆具有約束力。就其本質(zhì)來(lái)看，它是美國(guó)政治體系中不可或缺的重要一環(huán)，“主要是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)”[1]223，其管轄范圍自始至終未曾改變，在成立之初就由著名的《司法法》第二十五條規(guī)定了除受理下級(jí)聯(lián)邦法院上訴案件的管轄權(quán)之外，還可以受理州法院涉及聯(lián)邦問(wèn)題案件的上訴。本書作者施瓦茨正是從這個(gè)角度出發(fā)，在明確最高法院政治屬性的本質(zhì)基礎(chǔ)上，以大法官本位視角書寫其誕生和發(fā)展的全過(guò)程。

一、歷史敘事中的聯(lián)邦最高法院：大法官本位的政治屬性溯源

除導(dǎo)言和結(jié)語(yǔ)外，本書主體部分共十六章，基本以時(shí)間為線索順序排列，除第四、八、十三和十五章以重要分水嶺案件為敘事核心，其余各章皆以首席大法官的任期劃分，介紹不同時(shí)期最高法院內(nèi)部所呈現(xiàn)出的不同狀態(tài)，且尤其注重對(duì)各個(gè)時(shí)段法哲學(xué)思想的具體闡述，穿插介紹美國(guó)法律史上的重要主題和重要思想，基本構(gòu)建出一個(gè)有重點(diǎn)、有核心、覆蓋面廣的敘事構(gòu)架。

在美國(guó)法律史的敘述中，以首席大法官命名聯(lián)邦最高法院的不同時(shí)期并非施瓦茨首創(chuàng)，而是已經(jīng)形成的歷史慣例。誠(chéng)然，這種命名方式并非總是名副其實(shí)，但這種命名習(xí)慣本身已經(jīng)突顯了聯(lián)邦法院的職能是通過(guò)大法官彰顯，而非相反的統(tǒng)領(lǐng)模式。事實(shí)上，在最高法院成立初期，其地位遠(yuǎn)不如今天所展現(xiàn)的那樣。當(dāng)華盛頓想要提名第一屆最高法院大法官時(shí)，他發(fā)現(xiàn)因?yàn)椤白罡叻ㄔ郝曂徽脤?dǎo)致他許多最初的人選更傾向于其他的職位”[1]17。十多年后，情況仍未有太大改觀，最高法院并未被視作聯(lián)邦政治體制內(nèi)今天所認(rèn)為的三個(gè)重要維度之一，甚至“當(dāng)初設(shè)計(jì)這座聯(lián)邦城市（華盛頓）的時(shí)候，最高法院被完全忽視了，沒(méi)有為之準(zhǔn)備什么議事場(chǎng)所”[1]34。毫不夸張地說(shuō)，最高法院地位的改變完全仰賴于司法審查權(quán)——這一從沒(méi)有在憲法中有所體現(xiàn)的權(quán)力——的最終確認(rèn)和執(zhí)行，而能夠做到這一點(diǎn)，又幾乎完全仰賴于馬歇爾大法官個(gè)人的法律智慧。因此，最高法院本身地位的確立正歸功于首席大法官個(gè)人能力的貢獻(xiàn)，這也正彰顯著最高法院內(nèi)部運(yùn)作和外部表現(xiàn)中實(shí)際上的大法官本位傳統(tǒng)。

施瓦茨尤為重視大法官本位的敘事模式。在本書的寫作過(guò)程中，以首席大法官劃分時(shí)代的做法并非僅僅是形式上的遵循慣例，而是確實(shí)地符合作者的寫作邏輯，也符合作者對(duì)于美國(guó)法律史的認(rèn)知與理解。 施瓦茨認(rèn)為“任何法律制度中都存在著一種二律背反：法律必須穩(wěn)定，然而法律不能靜止不動(dòng)。協(xié)調(diào)這兩種因素之間的沖突就是法官的任務(wù)”[1]301。我們可以清楚地看出，施瓦茨將法律看作是某種程度上可以由法官掌控的活的規(guī)則，法律有其不可隨意變更的神圣性，司法解釋必須限定在憲法的框架下，然而在此范圍之內(nèi)則是可以并且需要由法官有所發(fā)揮的部分。事實(shí)上，最高法院的整體風(fēng)格確實(shí)受到不同大法官的左右，以馬歇爾和坦尼為例，前者堅(jiān)決強(qiáng)調(diào)國(guó)家主義，時(shí)時(shí)以建立更美好的聯(lián)邦為最高追求，而后者相對(duì)而言則在許多時(shí)候更注重州的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)司法的自我克制。

這種大法官本位的敘事方式強(qiáng)調(diào)大法官個(gè)人的思想，而個(gè)人的思想通常都具有連貫性和統(tǒng)一性，因此，這種方式能夠比較清晰而完整地展示某一歷史階段法律思想的主要特點(diǎn)。從橫向看來(lái)，法律思想背后展現(xiàn)的是整個(gè)社會(huì)發(fā)展階段和程度的變化；從縱向來(lái)看，不同時(shí)期所展現(xiàn)的不同思想正好構(gòu)成了一個(gè)完整敘事的美國(guó)主流法律思想史。

二、理論證成中的聯(lián)邦最高法院：大法官本位的政治屬性內(nèi)涵

朱迪絲·施克萊在《守法主義》一書中曾嚴(yán)肅批評(píng)法律人將法律與道德、政治完全割裂，沉浸在行業(yè)內(nèi)部的自我邏輯中，而不能認(rèn)識(shí)到法律與道德、政治之間密不可分的聯(lián)系[2]。而施瓦茨對(duì)于美國(guó)最高法院史的書寫，并未沉浸在對(duì)于具體法條的分析，也不是醉心于探究法理范式，而是緊扣最高法院作為政治機(jī)構(gòu)的本質(zhì)屬性，并時(shí)時(shí)刻刻強(qiáng)調(diào)這一屬性。正是基于這一認(rèn)識(shí)，施瓦茨在這部最高法院史的書寫中蘊(yùn)含著一個(gè)清晰的思想主線：法律是促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的工具，需要順應(yīng)“感覺(jué)到的時(shí)代需要” 伯納德·施瓦茨箸，畢洪海等譯：《美國(guó)最高法院史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第72頁(yè)。

施瓦茨從以下幾個(gè)方面強(qiáng)調(diào)最高法院的政治屬性。首先也是最根本的一點(diǎn)是，聯(lián)邦最高法院是美國(guó)憲政體制下的一個(gè)重要分支，它最核心的屬性就是政治屬性。在美國(guó)憲政體制下，聯(lián)邦最高法院擁有著司法權(quán)，與擁有行政權(quán)的聯(lián)邦政府和擁有立法權(quán)的國(guó)會(huì)參眾議院一起，彼此獨(dú)立而又彼此牽制，構(gòu)成完整的權(quán)力鏈條。在這個(gè)大前提下，最高法院首先要注意的就是自己的政治性，只有意識(shí)到這一點(diǎn)，它才能夠充分發(fā)揮自己在憲政體系里應(yīng)有的作用。對(duì)于最高法院而言，這種政治屬性既是一種約束也是一種方向，使得它在發(fā)揮作用時(shí)有了最根本的指導(dǎo)思想——維護(hù)聯(lián)邦憲政體制。

其次，聯(lián)邦最高法院在聯(lián)邦法院體系中有著特殊的地位。關(guān)于這一點(diǎn)，既擔(dān)任過(guò)紐約上訴法院法官又擔(dān)任過(guò)最高法院大法官的卡多佐有過(guò)令人信服的如下論述：“紐約上訴法院是一所重要的普通法法院，它所關(guān)注的問(wèn)題就是法律人所關(guān)注的問(wèn)題。但最高法院關(guān)注的卻主要是法律解釋——沒(méi)有人能夠使它令人感興趣——和政治”[1]222。由此可見(jiàn)，最高法院的關(guān)注對(duì)象已經(jīng)不局限于法律內(nèi)部，轉(zhuǎn)而要去解決更為宏觀的、制度化的問(wèn)題。它所做出的判決不僅是在法律生活層面，更是要考慮到對(duì)制度的維護(hù)和調(diào)整，要確定政府主要部門之間的界限，要思考如何使聯(lián)邦主義得以更好地運(yùn)作，還要注意顧及個(gè)體權(quán)利可以被賦予到何種范圍。簡(jiǎn)言之，最高法院的任務(wù)不是對(duì)某一具體案件做出完美的司法判決，而是要注重它所做出的任何一個(gè)判決所帶來(lái)的法律影響。這種法律影響絕不可盲目做出，而是要在一貫的思想體系內(nèi)，在觀察具體社會(huì)發(fā)展進(jìn)程后，有意識(shí)地進(jìn)行法律引導(dǎo)，繼而為政治體制本身的完善做出法律保障。

再次，對(duì)于聯(lián)邦法院大法官權(quán)威地位的高度肯定。對(duì)于聯(lián)邦法院大法官的權(quán)威地位，施瓦茨有這樣的描述：“成為一名法官，擁有司法的無(wú)限權(quán)威，肯定屬于生命中最崇高的事業(yè)；但是純粹的普通法法官，即便在英國(guó)那樣著名的法律體制之下，在權(quán)力和威望方面也根本不能與我們最高法院的大法官相比。統(tǒng)攝立法和執(zhí)行部門之所作所為的法官——在憲法制度中擁有最終發(fā)言權(quán)的解圍者——就成為最終的人類權(quán)威之一?！盵1]223這里將最高法院大法官的地位已經(jīng)上升到了“人類權(quán)威”的地步，但我認(rèn)為這個(gè)論述并不夸張。最高法院本身在政治體制內(nèi)具有權(quán)威地位，因?yàn)槭聦?shí)上，在憲政體制下，所有政治機(jī)構(gòu)的運(yùn)作、政治機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系都要以不違憲為基本前提，而最高法院則是裁定是否違憲的惟一機(jī)構(gòu)。但是，最高法院并不是自己就能自動(dòng)做出裁定的，“最高法院”這四個(gè)字本身，如果沒(méi)有大法官的參與，是沒(méi)有絲毫意義的。與此同時(shí)，由于大法官本位傳統(tǒng)和事實(shí)，真正掌握這種裁定權(quán)的是最高法院大法官。雖然，他們需要在憲法框架下給出合理的、可以令人信服的法律意見(jiàn)，但是在不同階段內(nèi)，由于受到不同法律思想的支配，他們對(duì)于關(guān)系的解釋具有很大變化。舉例而言，在布朗訴教育委員會(huì)前，“隔離而平等”的政策一直廣泛實(shí)行，而在此案判決后，學(xué)校內(nèi)的種族隔離被徹底推翻，美國(guó)法律規(guī)定的公民權(quán)利從那時(shí)起才真正開始被有效地執(zhí)行起來(lái)[1]313。由此可見(jiàn)，最高法院大法官對(duì)于制度的影響是不容置疑的，他們的權(quán)威地位決定了他們對(duì)于整個(gè)美國(guó)社會(huì)進(jìn)程不容忽視的巨大影響。

最后也是最富有政治意味的一點(diǎn)，就是對(duì)于最高法院首席大法官的要求，不僅在于其法律能力，還要同等強(qiáng)調(diào)其領(lǐng)導(dǎo)能力，甚至，在一定程度上，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)能力的強(qiáng)調(diào)要高于對(duì)法律能力本身的強(qiáng)調(diào)。這種評(píng)斷方式使得最高法院的政治屬性顯露無(wú)疑，因?yàn)椋瑢?duì)于兩種能力的強(qiáng)調(diào)實(shí)際上分別對(duì)應(yīng)著法律智慧和政治智慧，換言之，對(duì)于首席大法官的要求不僅是法律專業(yè)學(xué)者的能力，更需要其具有政治家般的政治智慧，需要其擅長(zhǎng)處理復(fù)雜狀況下的相互關(guān)系。在這種區(qū)分下，不僅是對(duì)首席大法官本身提出了嚴(yán)苛的要求，還隱含著對(duì)于最高法院成員和最高法院首席大法官之間的嚴(yán)格區(qū)分。首席大法官擔(dān)負(fù)的責(zé)任是粘合和裁決，是要保證最高法院內(nèi)部的一致性，是要真正起到引導(dǎo)作用；而一定意義上，最高法院的其他大法官則擔(dān)負(fù)著更為具體的責(zé)任。比如，馬歇爾時(shí)代，學(xué)術(shù)水平極高的斯托里毫無(wú)疑問(wèn)是位偉大的法官，但“法庭上的這位學(xué)者就任最高法院的頭把交椅會(huì)是不相稱的”[1]291。再比如，文森毫無(wú)疑問(wèn)是位學(xué)術(shù)造詣?lì)H高的法學(xué)學(xué)者，但其作為首席大法官的結(jié)果幾乎是災(zāi)難性的，在他任職期間，最高法院內(nèi)部分崩離析，效率更是無(wú)從談起。施瓦茨明確談到，“晉升到最高法院要求法官進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，從關(guān)注有限的私法訴訟問(wèn)題（不論其多么新奇）轉(zhuǎn)向非常嚴(yán)格的司法政治才能的要求”[1]222。由此可見(jiàn)，在最高法院這樣一個(gè)政治屬性極其明顯的政治機(jī)構(gòu)內(nèi)，固守著法律人本身近乎僵化的守法主義無(wú)法滿足最高法院首席大法官的要求。在政治機(jī)構(gòu)內(nèi)部，必須學(xué)會(huì)使用政治的手段去看待和處理問(wèn)題。誠(chéng)然，法律的尊嚴(yán)神圣不可侵犯，但是在施瓦茨的敘事框架下，法律所要維護(hù)的正是它所身處的那個(gè)社會(huì)里的政治秩序，所要推動(dòng)的正是基于政治基礎(chǔ)上的、全社會(huì)的全面進(jìn)步。

只有明確了最高法院的政治屬性，我們才能更好地理解施瓦茨所采用的“感覺(jué)到的時(shí)代需要”的敘事線索的具體內(nèi)涵。

三、精準(zhǔn)投射中的聯(lián)邦最高法院：大法官本位的政治屬性描述

通讀全書我們不難發(fā)現(xiàn)，施瓦茨對(duì)于歷史語(yǔ)境的重視達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?，無(wú)論是在法哲學(xué)論述還是在具體判例，他都會(huì)著重強(qiáng)調(diào)當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。換言之，他在歷史語(yǔ)境中描繪大法官的政治屬性。在分析德雷德·斯科特訴桑福德這一分水嶺案件時(shí)，施瓦茨并沒(méi)有選擇傳統(tǒng)的敘述方式，將其單純視之為足以讓聯(lián)邦法院蒙羞的不公正判決，而是通過(guò)具體的歷史分析和法條分析，指出坦尼的錯(cuò)誤在于對(duì)他自己任期內(nèi)所一直強(qiáng)調(diào)的司法克制原則 坦尼任期早期一直強(qiáng)調(diào)司法克制的重要性，這一思想在當(dāng)時(shí)雖然沒(méi)有被列入最高法院的原則之一，但在一百多年后，它被正式列入最高法院的重要原則之一的放棄，企圖用法律方式解決政治問(wèn)題，而不在于其他[1]113-114。這種視角建立在對(duì)當(dāng)事語(yǔ)境的重現(xiàn)基礎(chǔ)上，重新梳理當(dāng)時(shí)的具體情況。

施瓦茨對(duì)于歷史語(yǔ)境的重視與他把最高法院本質(zhì)上視為政治機(jī)構(gòu)是一脈相承的。政治的最重要特點(diǎn)是不能脫離時(shí)代的特性，無(wú)法孤立于社會(huì)發(fā)展進(jìn)程而單獨(dú)存在。在傳統(tǒng)的法律史書寫中，法條總被視作不可更改的靜止的東西，無(wú)數(shù)法學(xué)家試圖從法理角度予以它史學(xué)敘事，而施瓦茨則反其道而行之，以史學(xué)角度予以法學(xué)敘事，從社會(huì)發(fā)展進(jìn)程入手，具體分析每一時(shí)段法律思想出現(xiàn)的背景、影響、合理性及發(fā)展趨勢(shì)。這種分析的方法當(dāng)然也會(huì)無(wú)可避免地有所局限，至少在法律智識(shí)上有時(shí)會(huì)因?yàn)閷?duì)現(xiàn)實(shí)背景的關(guān)注而陷入有所模糊的境地，但是，這種敘事能夠幫助讀者更好地掌握當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景，也就更容易理解相關(guān)選擇的合理性。同時(shí)，在具體語(yǔ)境中敘述避免了傳統(tǒng)以今論古的解釋，不脫離時(shí)代大環(huán)境、大背景，使得法律史敘事本身又含有了政治史、社會(huì)史等多重含義。此外，還是由于具體語(yǔ)境敘事下所具有的優(yōu)勢(shì)，使得施瓦茨可以將一些法學(xué)核心問(wèn)題穿插在案例中介紹給讀者，使得讀者對(duì)于整個(gè)美國(guó)主流法律思想的發(fā)展脈絡(luò)有一個(gè)基本把握。

同時(shí)，施瓦茨在對(duì)大法官政治屬性的描述中不僅關(guān)注對(duì)歷史語(yǔ)境的細(xì)致描摹與考察，還始終堅(jiān)持“當(dāng)下”這一與作者和讀者本身都更為貼近的時(shí)代，用現(xiàn)代視角認(rèn)知而非評(píng)判歷史，探究最高法院發(fā)展史對(duì)當(dāng)今的啟示和意義。

至于在寫作材料的選擇和布局上，施瓦茨在遵循時(shí)間線的大前提下，盡量多地選擇具體案例予以具體的思想分析和思想解構(gòu)，讓即使普通讀者也能夠迅速掌握當(dāng)時(shí)法哲學(xué)思想的基本內(nèi)核。但是，施瓦茨并沒(méi)有放任這部最高法院史流于碎片化的案例堆積，反而用精致的結(jié)構(gòu)將案例安排在恰當(dāng)?shù)奈恢蒙?，形成一幅完整的最高法院發(fā)展的全脈絡(luò)。在他的敘事體系中，社會(huì)背景的介紹必不可少，法官們的重要法律思想也會(huì)予以細(xì)致描述。并且，他十分關(guān)注每一位法官的具體背景，無(wú)論是其家庭教育背景還是其法律思想抑或政治思想背景，他都會(huì)進(jìn)行比較細(xì)致的介紹。

同時(shí)，施瓦茨在材料的引用上也頗有特點(diǎn)。他大多選擇一手原始文獻(xiàn)，包括官方材料的原始記載和私人信件、日記等個(gè)人化的資料，輔佐以適當(dāng)?shù)亩謱Ｖ?。筆者認(rèn)為，重視對(duì)原始材料記載和私人資料的引用，在一定程度上增強(qiáng)了例證的可信度。選擇從大法官私人生活的這個(gè)側(cè)面體現(xiàn)他們的思想，借由在非公開場(chǎng)合的探討與思考挖掘他們的法律智識(shí)，這或許更利于展現(xiàn)他們真正的法律思想和對(duì)身處“大法官”這一職位本身時(shí)在處理相關(guān)法律問(wèn)題時(shí)做出的思考，繼而進(jìn)一步體現(xiàn)大法官的政治屬性。

施瓦茨對(duì)大法官政治屬性的描述不是想象式的、孤立的，而是通過(guò)歷史視野和現(xiàn)代視野的雙重投射予以分析和展現(xiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的政治屬性自其成立伊始就已經(jīng)成為這個(gè)機(jī)構(gòu)最本質(zhì)的屬性，很難否認(rèn)它作為且首先作為政治機(jī)構(gòu)的內(nèi)核與本質(zhì)。這種政治屬性最鮮明的體現(xiàn)就是它運(yùn)作過(guò)程中實(shí)際上遵循著的大法官本位的模式，大法官在這一政治機(jī)構(gòu)中的統(tǒng)領(lǐng)作用毋庸置疑。一方面，他們是擁有專業(yè)知識(shí)的專業(yè)人士，他們中的大部分——無(wú)論是否是學(xué)者出身——都是在法理論方面造詣?lì)H深的專家；另一方面，他們所要關(guān)注的不僅僅是相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)問(wèn)題，還要在問(wèn)題的解決和實(shí)施上依據(jù)最高法院的政治性質(zhì)施展政治智慧，達(dá)到政治目的。

施瓦茨在書中著重描述了最高法院的政治屬性，透過(guò)他的描述，我們基本上可以比較明確地掌握美國(guó)最高法院政治屬性的歷史沿革、實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與這種脈絡(luò)下最高法院政治屬性對(duì)具體社會(huì)生活內(nèi)容的影響與投射。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的政治屬性使得最高法院不僅要保持自身的司法獨(dú)立性，不僅要起到權(quán)力制衡的作用，還要在具體操作上具有更多的靈活性以順應(yīng)社會(huì)生活的具體變化；不僅只需要考慮法理的正確，還要特別關(guān)照法理論的可行性，要顧及社會(huì)大眾與相關(guān)輿論的反應(yīng)，維護(hù)法的尊嚴(yán)與權(quán)威。這整個(gè)過(guò)程當(dāng)然是高度專業(yè)化的，但也同樣是高度政治化的，大法官必須在兩者中找到某種平衡。他們所尋得的這種平衡的精準(zhǔn)度影響到的將不僅僅是大法官個(gè)人的聲望或是對(duì)其職業(yè)生涯的評(píng)定，也不僅僅是對(duì)最高法院形象的樹立和維護(hù)，更是對(duì)社會(huì)生活具體而深刻的影響，是對(duì)法律在社會(huì)中所起到的作用的表達(dá)與引領(lǐng)。

政治屬性是美國(guó)聯(lián)邦法院的本質(zhì)屬性，這種屬性要求最高法院在追求法理論正確的同時(shí)更多顧及實(shí)際情況，更好地順應(yīng)與引領(lǐng)時(shí)代。參考文獻(xiàn)：

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[責(zé)任編輯：范君]