韓劍塵　王琦

摘要：死緩制度作為我國刑法特有的寬容政策，在教育改造罪犯方面發(fā)揮了積極的作用，具體到懲治貪污犯罪方面，犯罪分子在死緩制度的教育感召下，絕大多數(shù)能夠認(rèn)真悔過，改過自新。但死緩制度在實踐中也陷入了諸多困境，主要表現(xiàn)為死緩制度成為貪污犯罪分子規(guī)避刑罰的工具以及死緩制度異化為無期徒刑等。為增強(qiáng)死緩制度在懲治貪污犯罪行為方面的作用，應(yīng)該明確死緩制度的適用標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化死緩與無期徒刑的分檔區(qū)分、靈活確定死緩的考驗期等。

關(guān)鍵詞：死緩制度；貪污犯罪；刑罰適用

中圖分類號：D915

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：

16721101（2017）01005304

Abstract：The system of death sentence with reprieve， a generous and for

giving policy unique in Chinas criminal law， has facilitated the rehabilitation of criminals. When it comes to the crime of corruption， most of the criminals moved by this unique system would repent and get rehabilitated. However， this system has in practice been confronted with many predicaments， one of which is the intention of criminals committing corruption to use this system to evade punishment and the reduction of this system to life imprisonment. In order to ensure the intended effect of the system of death sentence with reprieve， the scope or standard of application should be made clear， the categories of death sentence with reprieve and life imprisonment specified， and the probation period made flexible.

Key words：death sentence with reprieve； corruption； penal adaptation

在嚴(yán)格限制死刑立即執(zhí)行的發(fā)展趨勢之下，死刑緩期執(zhí)行制度（以下簡稱“死緩”）的價值愈加凸顯。作為我國刑法特有的寬容政策，死緩在教育改造罪犯方面發(fā)揮了特有的積極作用。從死緩實際執(zhí)行情況來看，被判處死緩的人，緩期二年期滿以后，實際執(zhí)行死刑的相對還是不多的，絕大多數(shù)改為無期徒刑或有期徒刑。就貪污犯罪而言，絕大多數(shù)貪污犯罪行為人在死緩制度的教育感召下，能夠認(rèn)真悔過，改過自新。這體現(xiàn)了死緩制度對罪行極其嚴(yán)重、應(yīng)當(dāng)被判處死刑的犯罪分子生命的尊重與拯救，也體現(xiàn)了刑法的寬容性與教育性。但是，死緩制度在懲治貪污犯罪上也陷入了諸多困境，亟需從困境中走出來。筆者不揣淺陋，謹(jǐn)就此方面問題作嘗試性的探討，以作引玉之磚，錯訛之處，敬請方家糾偏。

一、死緩制度的創(chuàng)設(shè)宗旨

死刑是最嚴(yán)厲的刑罰方法，又稱之為極刑。它“興盛于刑罰的報復(fù)時代，泛濫于刑罰的威懾時代，失寵于刑罰的等價時代，衰落于刑罰的矯正時代，至今日所處刑罰的折中時代，死刑已呈全面消亡之勢。死刑的興衰過程，鮮明地表示著刑罰由嚴(yán)酷走向緩和的發(fā)展趨勢。” [1]在我國，對待死刑的一貫方針是（1）不廢除?！艾F(xiàn)階段保留死刑符合我國國情。”[2]“對罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑，有利于維護(hù)國家的安全、社會的穩(wěn)定及公民的權(quán)利?！盵3]（2）在運(yùn)用時要十分慎重。死緩制度就是為“十分慎重”而設(shè)立的。作為死刑的一種執(zhí)行制度，死緩制度為我國刑法所獨(dú)創(chuàng)，是我國刑法史上的一朵奇葩。

早在解放戰(zhàn)爭時期，毛澤東就指出：“我們必須堅持少殺、嚴(yán)禁亂殺的政策。主張多殺、亂殺是錯誤的，它只會使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立?！盵4]建國初期，為了保衛(wèi)新生政權(quán)、分化瓦解反革命勢力、保存勞動力，中共中央于1950年—1951年決定，凡應(yīng)殺分子，只殺有血債者、引起群眾憤恨的重大罪行者以及最嚴(yán)重地?fù)p害國家利益者，其余一律判處死緩。其后，“死緩政策也適用于其他應(yīng)當(dāng)被判處死刑但又不必立即執(zhí)行的反革命犯和刑事犯。”[5]毛澤東在論述這個政策時指出：“這個政策是一個慎重的政策，可以避免犯錯誤。這個政策可以獲得廣大社會人士的同情，可以分化反革命勢力，利于徹底消滅反革命。這個政策又保存了大批的勞動力，利于國家的建設(shè)事業(yè)，因此，這是一個正確的政策?！盵6]后來，毛澤東又就堅持少殺政策做了生動形象的說明，“一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不像韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯了，想改錯誤也沒有辦法?！盵7]在《中華人民共和國刑法》的制定中，死緩政策以其“人本”理念入位于刑罰體系。

對于貪污犯罪而言，社會對貪賄犯罪去死刑化的抵觸情緒比較強(qiáng)烈，國家也有保持死刑威懾腐敗的意圖。因此，對貪污犯罪保留死刑成為一種刑事政策選擇。我國《刑法修正案（九）》對貪污犯罪的規(guī)定是：“根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（二）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（三）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰?！逼渲胸澪鄯缸镞m用死刑的規(guī)定是：“貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！边@表明對貪污犯罪適用死刑要同時滿足“貪污數(shù)額特別巨大”與“使國家和人民利益遭受特別重大損失”兩個條件。我國《刑法修正案（九）》一方面反映出當(dāng)前我國反貪反腐的堅強(qiáng)決心與真切行動，“適應(yīng)了當(dāng)前我國反腐敗形勢，落實了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，回應(yīng)了人民群眾的呼聲”，[8]另一方面也表明貪污犯罪適用死刑的有限性：《刑法修正案（九）》規(guī)定的貪污犯罪適用死刑不是“絕對確定的法定刑”，而是同時增加了“無期徒刑”的刑種。也就是說，在具備上述兩個條件時，貪污犯罪也有可能判處“無期徒刑”，死刑只是可以選擇的刑種之一。對貪污犯罪分子適用死刑，主要基于“國家公職人員代表國家行使對公共事務(wù)的管理和監(jiān)督權(quán)力。其貪污可謂是最大的社會公害。”[10]這既體現(xiàn)了我們國家嚴(yán)懲貪污犯罪的決心，“經(jīng)濟(jì)犯罪特別嚴(yán)重的，為什么不可以依法判死刑，現(xiàn)在只殺兩個起不了那么大的作用，要多殺幾個，這才能真正表明我們的決心?！盵10]也體現(xiàn)出傳統(tǒng)的重刑主義的傾向，希望死刑的適用能夠威懾、遏制貪污犯罪[11]。其中，死緩的威懾力來源于兩個方面，一方面是改為死刑立即執(zhí)行的威懾力，一方面是改為無期徒刑后，無期徒刑作為剝奪終身自由刑本身帶來的威懾力[12]。這種威懾力在遏制貪污犯罪方面具有重大價值。

值得說明的有二：一是《刑法修正案（九）》雖對貪污犯罪保留了死刑的法定刑，但除上述兩個條件外，還要結(jié)合該條第三款的規(guī)定“在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓、避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的，可以從輕處罰?！边@一從寬處罰的規(guī)定將基本上廢除適用死刑立即執(zhí)行，死緩將成為常態(tài)。二是《刑法修正案（九）》規(guī)定的“犯第一款罪，有第三項規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！痹撘?guī)定實際上是死緩減為無期徒刑后限制減刑、假釋，是死緩減為無期徒刑之后的“終身監(jiān)禁”。

二、死緩制度的現(xiàn)實困境

我國刑法一向本著“以人為本”、“生命至上”的理念，在死緩制度的運(yùn)用上尤為突出。從十余年來的高級官員貪污犯罪案可以看出，真正被判處死刑立即執(zhí)行的少之又少，大多數(shù)是被判處死緩。從死緩制度執(zhí)行的實效來看，絕大多數(shù)貪污犯罪分子獲得了新生?？梢?，死緩制度是一針“醒腦劑”，可以促使犯罪分子洗心革面，在一定程度上踐行了其設(shè)立宗旨。但是，耐人尋味的是，本世紀(jì)以來，貪污犯罪呈愈演愈烈之勢。死緩制度運(yùn)行中產(chǎn)生的漏洞是主要原因，具體主要有以下兩方面：

1.死緩制度成為貪污犯罪分子規(guī)避刑罰的工具。

我國死緩適用的前提是“罪行極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)判處死刑”，只是“不是必須立即執(zhí)行”，區(qū)分死刑立即執(zhí)行和緩期二年執(zhí)行，只是以“不是必須立即執(zhí)行”為原則界限?！白镄袠O其嚴(yán)重”，是指所犯罪行對國家和人民的利益危害特別嚴(yán)重和情節(jié)特別惡劣的。刑法分則對于可以適用死刑的條文作了嚴(yán)格的限制，如對可以判處死刑的，都規(guī)定了“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”、“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”、“造成嚴(yán)重后果的”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民造成特別重大損失的”等。不是必須立即執(zhí)行”，是區(qū)分死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的原則界限。至于什么是屬于“不是必須立即執(zhí)行”，法律沒有作具體規(guī)定。根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，一般是指該罪犯罪行雖然極其嚴(yán)重，但民憤尚不特別大；犯罪分子投案自首或者有立功表現(xiàn)的；共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最嚴(yán)重的主犯已判處死刑立即執(zhí)行，其他主犯不具有最嚴(yán)重罪行的；被害人在犯罪發(fā)生前或發(fā)生過程中有明顯過錯的，等等[13]。因此是適用死刑立即執(zhí)行還是緩期二年執(zhí)行，就需要法官根據(jù)具體情況做出決斷。一旦貪污犯罪行為被法官自由裁量，在目前的權(quán)力運(yùn)作中就極有可能出現(xiàn)不公正的對待。犯罪行為人、利益關(guān)系人施加的壓力、民眾對案件關(guān)注帶來的壓力，都讓法官頗感為難。在大多數(shù)情況下，民憤不是來自于貪污賄賂行為本身，而是來自于審判的不公。刑法適用的基本原則之一便是“刑法面前人人平等”，刑罰的適用也應(yīng)該是“對案不對人”，即不能因為某個人是案件的當(dāng)事人或利害關(guān)系人而對審判和刑法的適用有所影響，因此在一般情況下應(yīng)該是“同罪同罰”。但案件是復(fù)雜的，法院審判應(yīng)以案件為基礎(chǔ)，綜合考慮其他情節(jié)，因此出現(xiàn)“同罪不同罰”的現(xiàn)象也是很正常的。但在實際的操作中，一些國家公職人員假借死緩制度的漏洞來尋求法律庇護(hù)，利用自己的特定地位、特殊影響而使法院有所偏袒。這種“刑罰適用的雙重標(biāo)準(zhǔn)或多重標(biāo)準(zhǔn)”造成了罪與罰的嚴(yán)重失衡，導(dǎo)致了貪污犯罪行為的肆虐。

2.死緩制度無異于無期徒刑。

死緩是對死刑負(fù)面作用適當(dāng)修正的主要形式，但在實踐中，具體的適用往往偏離設(shè)置的初衷，使得死刑裁量的不平衡現(xiàn)象可能更加顯著。我國《刑法修正案（九）》規(guī)定：判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。因貪污罪而被執(zhí)行死緩的人大多會主動上交贓款，或在二年考驗期內(nèi)有其他自首、重大立功表現(xiàn)，使其在二年期滿后便減為無期徒刑或是二十五年有期徒刑。死緩適用的過程造成了死緩適用的混亂，在兩個方面上造成了極其惡劣的影響：一方面，本來不符合死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的案件，由于死刑適用條件存在的極度不平衡，可能被判處死緩甚至死刑立即執(zhí)行，死緩成為錯誤適用死刑的合法借口；另一方面，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行死刑的犯罪分子，在這種混亂中得以逃脫對他的嚴(yán)懲，利用死緩制度使其實際的懲罰無異于無期徒刑[14]。

三、死緩制度的完善路徑

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！盵15]刑法制度也是如此，當(dāng)死緩制度在面對貪污犯罪分子所起作用相當(dāng)有限時，其適用意義也難以彰顯，更難以贏得社會公眾對其信賴，也易使公眾對其就如同對腐敗現(xiàn)象一樣，產(chǎn)生“多一件不怪，少一樁不奇”的心態(tài)。恰如意大利刑法學(xué)家貝卡里亞所說，“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，這些心靈也變得麻木不仁了。”[16]在死緩制度存在缺陷的情況下，“前腐后繼”的貪污犯罪分子利用死緩制度規(guī)避刑罰懲罰尚有“大為蔓延”之勢。“經(jīng)過《刑法修正案（九）》多方面的修改之后，我國反腐敗刑事立法仍有諸多不完善之處，相關(guān)立法的修改與完善仍然會是一個時期內(nèi)需要給予關(guān)注的重要任務(wù)。”[17]解除死緩制度困境、完善死緩制度立法、嚴(yán)密死緩制度法網(wǎng)這一課題成為當(dāng)前死緩制度研究亟需完成的重要任務(wù)。誠如斯言：“刑法的制定源于社會的需要，社會政治、經(jīng)濟(jì)形勢變化與發(fā)展也必然要求刑法適時修改，以回應(yīng)變化了的社會客觀需要?！盵18]

1.明確死緩制度的適用標(biāo)準(zhǔn)。

死緩制度作為死刑的一種緩和修正的方式，其與死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具有明確的可區(qū)分性，以避免法官濫用自由裁量權(quán)，防止刑罰擅斷?，F(xiàn)階段，我們雖然還不能期待自由裁量權(quán)適用規(guī)范以及規(guī)范適用一步到位，但是在現(xiàn)有的法律規(guī)范的范圍內(nèi)，從對刑事被告人權(quán)益的保護(hù)以及更有利地維護(hù)國家和社會公共利益的角度出發(fā)，死緩制度適用的標(biāo)準(zhǔn)化就顯得格外重要。一方面要借助法律規(guī)定的確定性和可操作性，另一方面要對死緩制度適用要件的法律原則性規(guī)定或者抽象性規(guī)定做出具體明確的法律解釋。譬如，在刑法修正案（九）生效后，司法解釋應(yīng)及時對“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”予以確定。令人欣喜的是，剛剛出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對這方面作出了有益的指引，例如，明確規(guī)定貪污或者受賄數(shù)額在三百萬元以上的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。同時，該《司法解釋》明確規(guī)定，死刑立即執(zhí)行只適用于犯罪數(shù)額特別巨大，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，社會影響特別惡劣，造成損失特別重大的貪污、受賄犯罪分子。這就是說，人民法院對極少數(shù)罪行特別嚴(yán)重、依法應(yīng)適用死刑立即執(zhí)行的犯罪分子，堅決判處死刑立即執(zhí)行；對符合死刑立即執(zhí)行條件但又具有法定從寬處罰情節(jié)、不必立即執(zhí)行的，可判處死緩。

2.細(xì)化死緩與無期徒刑的分檔區(qū)分。

刑罰攀比理論的研究表明，“刑罰攀比使得犯罪所承受的處罰與行為的社會危害之間發(fā)生偏離，也使得法定刑配置違背刑法的公正價值目標(biāo)?！盵19]239對于貪污賄賂罪而言，由于犯罪行為人對較低刑期的敏感度相對較弱，對于死緩期與無期徒刑的區(qū)分敏感度也相對較低。有關(guān)研究表明，“人們對遙遠(yuǎn)的數(shù)字往往顯得遲鈍，如一般人對100與1000之間的區(qū)別很敏感，但對于117，000，000與11，000，000之間的區(qū)別卻很遲鈍，這種遲鈍會使犯罪人在犯罪數(shù)額達(dá)到一定大時，失去規(guī)范違反意識的敏感，從而體現(xiàn)出相對較弱的主觀惡性。刑罰執(zhí)行上的遞減也會使犯罪人的規(guī)范違反意識鈍化。如某貪污犯預(yù)計自己會判處15年有期徒刑，他很可能考慮無期徒刑也會減刑，被判處無期徒刑和15年有期徒刑差不多，因此就會在不經(jīng)意中再貪。”[19]239因此，對于死緩與無期徒刑要有嚴(yán)格、清晰的劃分。在刑期的設(shè)置上，讓貪污犯罪行為人在犯罪前就能夠預(yù)期其犯罪行為將會讓其承擔(dān)的刑罰代價。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，就是讓其在預(yù)期收益和成本（實施犯罪行為將會帶來的損失）之間做出選擇。一旦有了較為明確的刑罰區(qū)分，就有利于減少或者防止貪污犯罪分子在面對刑罰處罰時的“避重就輕”行為，也有利于避免“因人而異”、“因權(quán)而設(shè)”的死緩制度適用的畸形狀態(tài)。

3.靈活確定死緩的考驗期。

我國現(xiàn)行刑法對于死刑緩期執(zhí)行的考驗期統(tǒng)一設(shè)置為兩年，即單純憑借犯罪人在此期間的悔罪表現(xiàn)和教育改造情況，來決定對其是采用死刑立即執(zhí)行或是減為無期徒刑或是減為二十五年有期徒刑。對于一些犯罪人，兩年的考驗期確實起到了積極的作用。但是那些主觀惡性大、不愿意服從監(jiān)規(guī)，但又沒有故意犯罪的罪犯，考驗期滿之后，只要不是故意犯罪就和那些積極表現(xiàn)、真誠悔過的罪犯（除確有重大立功表現(xiàn)的以外）一樣減為無期徒刑。這種考驗期設(shè)置的結(jié)果就是“好壞一個樣”，根本不可能起到良好的教育改造作用。因此，靈活設(shè)置死刑緩期執(zhí)行的考驗期，對有不同表現(xiàn)的罪犯設(shè)置不同的考驗期：對于那些主觀惡性小、單純的貪污犯罪行為人可以設(shè)置較短的考驗期，對于那些不思悔改、仍違法犯罪（故意犯罪除外）的罪犯設(shè)置較長的考驗期，以真正踐行死刑緩期執(zhí)行考驗期設(shè)置的宗旨。參考文獻(xiàn)：

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