劉璐

【摘要】先行行為理論作為不作為犯罪中的重要理論，近年來在理論上得到較大的發(fā)展，但由于其在立法上仍處于空白狀態(tài)，以至于造成司法實(shí)踐上不可避免的缺陷，因此研究先行行為仍然具有重要的實(shí)踐價(jià)值。本文在吸取和借鑒前人關(guān)于不純正不作為犯作為義務(wù)來源理論和先行行為的作為義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)先行行為的范圍展開研究。

【關(guān)鍵詞】不純正不作為犯罪；先行行為；犯罪行為

一、不純正不作為犯作為義務(wù)來源

不純正不作為犯與純正不作為犯相對(duì)，二者共同構(gòu)成不作為犯。不純正不作為犯是指負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生義務(wù)，因不履行其義務(wù)而以不作為的方式實(shí)施通常由作為的方式實(shí)施犯罪的行為人。關(guān)于不純正不作為犯作為義務(wù)的來源，在我國(guó)，通說觀點(diǎn)為“形式四分說”，認(rèn)為不純正不作為犯作為義務(wù)來源有四項(xiàng)：第一，來源于法律的直接規(guī)定，第二，來源于行為人職務(wù)上的特殊要求，第三，來源于行為人與第三人之間的法律行為，第四，則是先行行為。這種形式的作為義務(wù)論通過列舉的方式限制了作為義務(wù)的范圍，有利于將道德義務(wù)和法律義務(wù)區(qū)分，但由于列舉方式無(wú)法做到全面概括的缺陷以及先行行為沒有法律的明確規(guī)定的不足，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論便進(jìn)一步研究作為義務(wù)來源應(yīng)運(yùn)而生，如德國(guó)學(xué)者阿明·考夫曼的“功能說”等，由此先行行為的作為義務(wù)來源便不斷受到質(zhì)疑。

二、先行行為

（一）先行行為的概念

如前文所述，先行行為是不純正不作為犯作為義務(wù)的來源之一，對(duì)于其概念，我國(guó)刑事立法上并沒有明確規(guī)定，只是在刑法理論中有較多探討并形成了幾種較有代表性的觀點(diǎn)，如認(rèn)為由于行為人的先前行為使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，而使該行為人負(fù)有避免損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，就是由先行行為引起的作為義務(wù)等觀點(diǎn)。雖然是從先行行行為如何引起作為義務(wù)的角度進(jìn)行側(cè)面理解其概念，但這也有助于理解先行行為的內(nèi)涵與特征。本文認(rèn)為，先行行為是指引發(fā)侵害某種法益的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)的行為，行為人對(duì)于其所引發(fā)的危險(xiǎn)狀態(tài)負(fù)有排除的義務(wù)，如果行為人有能力履行而不履行該義務(wù)并造成了危害結(jié)果的發(fā)生，則需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）先行行為的作為義務(wù)來源

盡管先行行為的作為義務(wù)來源受到質(zhì)疑，但本文認(rèn)為先行行為能夠成為不純正不作為犯作為義務(wù)的來源之一。首先，先行行為雖然沒有立法上的依據(jù)，卻有司法實(shí)踐上的認(rèn)可。雖然有觀點(diǎn)以先行行為沒有立法依據(jù)違反罪行法定原則為由否定先行行為作為義務(wù)的來源，但在許多國(guó)家的司法實(shí)踐上得到承認(rèn)，并在實(shí)踐中進(jìn)一步證實(shí)先行行為能夠成為作為義務(wù)來源的合理性。其次，肯定先行行為作為義務(wù)的來源，是刑法打擊犯罪，保障人民權(quán)利的要求。明確行為人有積極作為的義務(wù)，有利于最大限度的保護(hù)人民的人身和財(cái)產(chǎn)安全，減少危害結(jié)果的發(fā)生。

（三）先行行為的范圍

在保證準(zhǔn)確打擊犯罪，保障人民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，也需要保障行為人的自由和合法權(quán)益。因此在肯定先行行為能夠成為作為義務(wù)的來源的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步明確先行行為的范圍界限，防止先行行為范圍的任意擴(kuò)張。

1.先行行為是否包括合法行為

在只要行為人的行為合法，即使造成了危險(xiǎn)狀態(tài)也不負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生義務(wù)的否定說，只要行為造成了危險(xiǎn)狀態(tài)就負(fù)有義務(wù)的肯定說，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用公序良俗原則來判斷的具體判斷說和根據(jù)被害人是否應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)的自我答責(zé)說中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將具體判斷說和自我答責(zé)說相結(jié)合，即通過誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則來具體判斷該行為是否需要被害人自我答責(zé)的方法來確定。例如，同樣是合法行為的緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)由于是在兩種合法的權(quán)益中相比較在特殊緊急情況下以犧牲較小的權(quán)益來保護(hù)較大的權(quán)益。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則，權(quán)益有可能遭受損害的一方不應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)，所以行為人應(yīng)當(dāng)在較大的法益得到保護(hù)后積極作為去保護(hù)較小的法益。而在正當(dāng)防衛(wèi)中，想要既保護(hù)法益又要盡到保護(hù)實(shí)施侵害行為人的義務(wù)是矛盾的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，所以正當(dāng)防衛(wèi)不是先行行為。因此，先行行為包括合法行為，但不是包括所有的合法行為。

2.先行行為是否包括犯罪行為

對(duì)于先行行為是否包括犯罪行為的問題，學(xué)界的爭(zhēng)論頗為激烈，并形成了肯定說，否定說和折衷說等主要觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為既然違法行為是先行行為，那么否定犯罪行為是先行行為則不符合邏輯。否定說認(rèn)為行為人沒有防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，只需要對(duì)其實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，從而否定犯罪行為成為先行行為的觀點(diǎn)，而折衷說則提出應(yīng)當(dāng)將肯定說與否定說結(jié)合起來，在具體情形下進(jìn)行相應(yīng)的分析。筆者認(rèn)為不能一概而論，從故意犯罪和過失犯罪的角度分析是較為合理的。 故意犯罪不能成為先行行為，因?yàn)楣室夥笇?shí)施犯罪行為目的是侵害對(duì)方法益，先行行為所負(fù)有的防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)不具有現(xiàn)實(shí)可能。過失犯罪可以成為先行行為，過失犯罪行為人是由于疏忽大意或者過于自信而導(dǎo)致過失犯罪，對(duì)于進(jìn)一步擴(kuò)大的危害結(jié)果，行為人有防止其發(fā)生的義務(wù)。

3.先行行為是否包括無(wú)責(zé)行為

與無(wú)責(zé)行為所對(duì)應(yīng)的是有責(zé)行為，是指行為人故意或者過失的行為，其包含行為人的主觀意志。在學(xué)界有兩種相反的觀點(diǎn)中，筆者認(rèn)為，先行行為包括無(wú)責(zé)行為，首先，只要行為人負(fù)有防止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，有責(zé)行為和無(wú)責(zé)行為就都應(yīng)當(dāng)成為先行行為，有責(zé)性并不影響，先行行為只是產(chǎn)生作為義務(wù)的依據(jù)。其次，雖然對(duì)于行為人的無(wú)責(zé)行為不存在主觀故意或者過失，但是對(duì)于其不作為卻是存在主觀因素的，是有責(zé)的，若不加以規(guī)范則會(huì)放任此類危害結(jié)果的發(fā)生。

綜上所述，先行行為的范圍包括部分合法行為，包括過失犯罪行為以及無(wú)責(zé)行為。對(duì)先行行為范圍的認(rèn)定不僅對(duì)理論研究有重要的影響，而且會(huì)對(duì)司法實(shí)踐具有重要的幫助。

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