摘 要 設(shè)立中公司的問題，是目前法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問題。在實(shí)踐中，因設(shè)立公司的目的，或因假借成立公司的目的，而引發(fā)的爭(zhēng)議層出不窮，但是在這方面卻無法可依。本文從設(shè)立中公司的概念及特征入手，分析了設(shè)立中公司的合同效力以及民事責(zé)任承擔(dān)，并針對(duì)設(shè)立中公司的合同效力以及責(zé)任歸屬問題提出了相應(yīng)的防范措施，希望能對(duì)促進(jìn)市場(chǎng)交易安全起到一定的積極作用。

關(guān)鍵詞 設(shè)立中公司 合同效力 責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：王麗質(zhì)，中國中投證券，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.432

一、前言

設(shè)立公司有時(shí)是一個(gè)復(fù)雜的過程，尤其是股份公司。設(shè)立是一個(gè)法律行為，公司成立是設(shè)立行為的后果，但是有的時(shí)候并不能成立公司，即設(shè)立失敗。公司在成立過程中會(huì)面臨諸多的法律問題。在公司成立之前，設(shè)立公司的過程中，發(fā)起人可能或者是必須為了公司的設(shè)立成功與公司利益對(duì)外簽訂合同，在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，這種合同的存在也為數(shù)不少，例如像買賣合同、租賃合同、借款合同、勞務(wù)合同等等，但是我國對(duì)于此類合同的具體效力及責(zé)任承擔(dān)卻沒有相關(guān)的法律明文規(guī)定。那么問題來了，如果公司設(shè)立失敗，這些合同的效力如何、民事責(zé)任又該由誰來承擔(dān)呢？

二、設(shè)立中公司的概念和特征

（一）設(shè)立中公司的概念

從設(shè)立公司開始到公司最終成立這一階段，稱為設(shè)立中公司。具體來說，是指從發(fā)起人訂立公司章程并認(rèn)購一股以上股份是起至設(shè)立登記完成前，以成立營業(yè)性法人為目的的，有一定的組成機(jī)關(guān)的，具備一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)和意思能力的過渡性非法人社團(tuán)。開始于發(fā)起人從訂立公司章程并認(rèn)購一股以上股份之時(shí)，終止于公司依法設(shè)立登記或者依法清算結(jié)束并完成公示之時(shí)。

（二）設(shè)立中公司的特征

設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的一種特殊的組織形態(tài)，它具有以下特征：

1.設(shè)立中公司獨(dú)立于發(fā)起人協(xié)議。它代表的是發(fā)起人、董事、監(jiān)事、認(rèn)股人的共同意志，具有社團(tuán)性。其行為對(duì)內(nèi)受公司訂立和確定的章程所限制，對(duì)外與第三人發(fā)生法律關(guān)系，并受到公司法律規(guī)范的調(diào)整。

2.設(shè)立中公司以成立營業(yè)性法人為目的。設(shè)立中公司的一切行為圍繞著這一目的展開，其他的、非成立目的的，都不屬于設(shè)立中公司的行為。也就是說，設(shè)立中公司的行為，并不等于公司的全部設(shè)立行為、成立行為和發(fā)起行為。

3.設(shè)立中公司具備一定的公司法人的若干表征。設(shè)立中的公司，具備一定的意思能力和有限的行為能力。在設(shè)立過程中，先后具備公司法人的機(jī)關(guān)，如股東、董事、監(jiān)事等也可視為以后公司設(shè)立成功后的股東會(huì)、股東大會(huì)的淵源。

4.設(shè)立中公司不具備法人資格。設(shè)立中公司是公司設(shè)立過程中產(chǎn)生的一種非法人社團(tuán)，未經(jīng)登記，不具備法人資格。

5.設(shè)立中公司是一種過度性組織。它開始于發(fā)起人從訂立公司章程并認(rèn)購一股以上股份之時(shí)，終止于公司依法設(shè)立登記或者依法清算結(jié)束并完成公示之時(shí)。

6.設(shè)立中公司是一種特殊的非法人社團(tuán)，在某些情況下，具有一定的合伙性質(zhì)。

三、設(shè)立中公司的合同效力

對(duì)于設(shè)立中公司簽訂的合同的概念，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，一般是指在公司的設(shè)立階段，發(fā)起人（是指為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，他是有限公司和股份公司設(shè)立的不可或缺的條件之一。）為了公司成立的目的或者公司的利益，以自己的名義或者以設(shè)立中公司的名義對(duì)外簽訂的合同。明確設(shè)立中公司簽訂的合同的效力，是確定其簽訂合同的民事責(zé)任承擔(dān)的前提條件。我國對(duì)于此類合同的效力并沒有作出具體的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，這類合同大量存在，所以，設(shè)立中公司的合同效力的確定非常具有必要性。

我們知道，合同成立了之后，須具備一定的生效要件，才能真正生效，進(jìn)而產(chǎn)生其法律約束力。合同的生效要件是判斷一個(gè)合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)我國《民法通則》和《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，合同的生效要件主要有以下四點(diǎn)：

1. 行為人須具有相應(yīng)的民事行為能力，也就是說簽訂合同的主體必須要合格，必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

2. 行為人的意思表示真實(shí)，即表意人的表示行為應(yīng)該是其內(nèi)心真實(shí)的意思表示，表示行為應(yīng)該與效果意思相一致。

3. 不違反法律法規(guī)或者是社會(huì)公共利益，也就是說合同內(nèi)容要符合法律規(guī)定，并且合同內(nèi)容不能夠違反社會(huì)公共利益。

4. 合同標(biāo)的須確定和可能。

那么由此類推，設(shè)立中公司簽訂的合同效力就大致可以進(jìn)行確定。設(shè)立中公司簽訂的合同類型諸多，以合同主體類型為標(biāo)準(zhǔn)大致可以劃分為三種：發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同、發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同以及發(fā)起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同。這三種類型合同的效力是不相同的：

1. 發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同效力。對(duì)于發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同的效力，只要該合同符合我國《民法通則》和《合同法》對(duì)于合同有效要件的規(guī)定，那么合同就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是有效合同。

2. 發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同效力。對(duì)于發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同效力，在需要滿足合同的生效要件的同時(shí)，著重注意考慮的是合同的主體問題。分兩種情形去進(jìn)行分析：一是設(shè)立中的公司具有獨(dú)立的法律主體資格，即具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，那么發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同只要符合法律規(guī)定的合同有效要件就是有效合同；二是如果設(shè)立中的公司并不具有獨(dú)立的法律主體資格，即不具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，那么，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同就必然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效合同。

3. 發(fā)起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同效力。對(duì)于發(fā)起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同效力，根據(jù)我國大多數(shù)學(xué)者的意見，發(fā)起人為了公司的利益，以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同，根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》規(guī)定的合同有效要件來看，主要的要件之一就是合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，當(dāng)事人是必須存在的，但是公司還在設(shè)立的過程之中，公司并沒有真正地成立，那也就是說成立后的公司在法律上不存在的，那么就不會(huì)存在所謂的簽訂合同的當(dāng)事人。所以，對(duì)于“虛擬的當(dāng)事人”，無論其是否具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，發(fā)起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是無效合同。

此外，參照我國《最高人民法院<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》：“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持?！焙汀鞍l(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予以支持?！眱蓷l規(guī)定可以進(jìn)行推理，得出相同的結(jié)論。

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同和發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義與第三人簽訂的合同都應(yīng)該認(rèn)定為有效合同。這也是順應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。公司的設(shè)立是需要一個(gè)過程的，在這個(gè)過程中，發(fā)起人免不了都會(huì)為了落實(shí)各項(xiàng)公司的準(zhǔn)備工作，進(jìn)而與第三人簽訂合同。為了促進(jìn)公司的成立于發(fā)展，同時(shí)也為了維護(hù)第三人的合法利益，保護(hù)交易安全，維持正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交易秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此類合同為有效合同。

四、設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān)

整體上看，公司未成立情況下的責(zé)任分為對(duì)內(nèi)責(zé)任和對(duì)外責(zé)任兩種。一般說來，全體發(fā)起人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)責(zé)任按比例進(jìn)行承擔(dān)，分為三步走，有約定的按照約定的比例進(jìn)行承擔(dān)責(zé)任，沒有約定的按照出資比例承擔(dān)責(zé)任，沒有約定出資比例的則均等劃分承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)出現(xiàn)設(shè)立失敗，即公司沒有成立的情況時(shí)，容易產(chǎn)生發(fā)起人的責(zé)任。發(fā)起人在公司設(shè)立過程中相互關(guān)系屬于合伙性質(zhì)的關(guān)系，其權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任可以適用合伙的有關(guān)規(guī)定。但是，在一定條件下，公司也可能對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

（一）發(fā)起人以自己的名義與第三人簽訂合同的

一般說來，依據(jù)合同的相對(duì)性，發(fā)起人以自己的名義與第三人簽訂的合同，不需要其他條件，如果公司后來沒有成立，或者成立后不履行合同，除非當(dāng)事人明確約定發(fā)起人不對(duì)公司成立前的合同債務(wù)負(fù)責(zé)人，否則發(fā)起人就應(yīng)當(dāng)對(duì)合同債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在公司成立后，如果發(fā)起人、公司和第三人達(dá)成協(xié)議，公司取代發(fā)起人成為合同當(dāng)事人，那么，發(fā)起人就不應(yīng)當(dāng)對(duì)合同債務(wù)負(fù)責(zé)。因?yàn)樵谶@樣的情況之下，合同當(dāng)事人發(fā)生了變更，發(fā)起人不是合同的當(dāng)事人了，不必承擔(dān)是責(zé)任?；蛘呤钦f，在公司成立后，如果公司采納了發(fā)起人在公司設(shè)立中簽訂的合同，公司就應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立中公司所簽訂的合同所引起的債務(wù)等民事責(zé)任負(fù)責(zé)。自承諾之日起，公司成為合同當(dāng)事人，理所當(dāng)然的應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，承擔(dān)合同責(zé)任。承諾是可以明確的，如董事會(huì)通過決議進(jìn)行追認(rèn)；也可以是默示的，例如像公司在沒有表示異議的情況下接受該合同所帶來的利益。

（二）發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂合同的

從理論上看，在公司為設(shè)立成功之前，因?yàn)樯形慈〉梅ㄈ速Y格，不鞥一公司名義進(jìn)行語未來公司業(yè)務(wù)相關(guān)的商業(yè)性活動(dòng)，但在現(xiàn)實(shí)公司設(shè)立的過程匯總，存在著發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會(huì)等，以公司的名義與第三人進(jìn)行交易的情況。一般說來，發(fā)起人以公司名義在設(shè)立公司過程中與第三人簽訂的合同，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，無須其他條件，應(yīng)該由公司承擔(dān)設(shè)立中公司的合同責(zé)任。但是，如果公司能夠證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義，為自己的利益與合同的相對(duì)人簽訂合同，公司可以進(jìn)行抗辯，從而不承擔(dān)民事責(zé)任。但這里需要注意的是，如果合同的相對(duì)人為善意的第三人，即第三人不知情，意思表示不真實(shí)等的情形下，公司的此種抗辯不能對(duì)抗該善意第三人。

（三）發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)而給第三人造成損害的

在這種情況下，如果公司未成立，則由全體發(fā)起人對(duì)第三人承擔(dān)合同責(zé)任。公司或者無過錯(cuò)的發(fā)起人在承擔(dān)對(duì)外責(zé)任時(shí)后可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償。如果公司設(shè)立成功，則由公司承擔(dān)向第三人的合同責(zé)任。

五、防范措施

1.為了保障公司成立后的健康發(fā)展和市場(chǎng)交易的安全，要充分考慮到所簽訂合同對(duì)公司將來可能造成的影響，如債權(quán)、清償?shù)葐栴}。公司發(fā)起人簽訂的合同必須科學(xué)合理，各個(gè)條款的規(guī)定都要清楚詳細(xì)。此外，在合同目的條款、陳述和保證條款中要明確約定雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)的預(yù)期，這樣可以保證發(fā)生糾紛后處理起來有法律和事實(shí)依據(jù)。

2.國家應(yīng)合理的對(duì)設(shè)立中公司進(jìn)行定性，研究建立關(guān)于公司設(shè)立的責(zé)任體制，更好的理順各種法律關(guān)系，才能更好的維護(hù)社會(huì)的公正與效率，進(jìn)一步促進(jìn)我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。

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