摘 要 隨著現(xiàn)代醫(yī)療水平的提高和民眾優(yōu)生優(yōu)育意識的增強，產(chǎn)前檢查成為了每個家庭在孕育新生命時的必然選擇。在相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)由于自身原因并未能檢查出胎兒的嚴重殘疾、畸形或其他疾病導(dǎo)致父母產(chǎn)下殘障兒后，父母可選擇追究違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任損害賠償?shù)木葷?yīng)該獲得精神損害賠償。

關(guān)鍵詞 錯誤出生 責(zé)任性質(zhì) 權(quán)利救濟 精神損害 賠償

作者簡介：李寒瑩，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.136

一、錯誤出生的概念界定

錯誤出生（wrongful birth），通常可以理解為由于醫(yī)療機構(gòu)的過錯未能檢查出胎兒的某種缺陷或者未能將檢查的相關(guān)結(jié)果合理告知胎兒父母，致使父母在不知情的情況下產(chǎn)下先天缺陷的孩子。基于這種情況，父母以醫(yī)療機構(gòu)為被告提起的訴訟被稱為“錯誤出生之訴”。1967年美國新澤西法院的Gleitman v. Cosgrove一案引起了學(xué)者對于錯誤出生這一問題的探討和研究，其現(xiàn)實意義和研究價值被更多學(xué)者認可。

與“錯誤出生”易引起混淆的是“錯誤生命”（wrongful life）和“錯誤懷孕”（wrongful conception）。錯誤生命與錯誤出生的主要區(qū)別在于提起訴訟的主體不同。錯誤生命是指孕婦在就診過程中，由于醫(yī)療機構(gòu)的過失，未能檢查出胎兒的先天缺陷或者沒有把這種檢查結(jié)果告知其父母，導(dǎo)致缺陷孩子的出生，缺陷孩子出生后，本人作為原告對醫(yī)生提起的索賠訴訟。 而錯誤懷孕，是指由于醫(yī)院或藥商的過錯，導(dǎo)致本沒有計劃或不愿意懷孕的婦女懷孕，或由于醫(yī)院的過錯導(dǎo)致引產(chǎn)失敗而使孩子降生。

二、我國現(xiàn)階段的立法現(xiàn)狀

關(guān)于錯誤出生能否可以進入醫(yī)療事故范圍的問題，我們可以從醫(yī)療事故本身的概念進行分析。根據(jù)我國《醫(yī)療事故處理條例》第一條對于醫(yī)療事故的定義，可以判斷出醫(yī)療事故的發(fā)生要求醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員由于自身的原因與患者的人身損害之間存在因果關(guān)系，但是錯誤出生很難理解是對父母或者孩子自身帶來了人身損害，孩子的缺陷是具有先天性，并不是由于醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的診斷失誤造成的。綜上分析，我們可以得出錯誤出生并不屬于《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故，我們需要通過其他的法律去尋求錯誤出生的救濟途徑。

《憲法》和《人口與計劃生育法》中明確規(guī)定了夫妻享有優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，以控制人口數(shù)量，提高人口素質(zhì)為發(fā)展方向?！吨腥A人民共和國母嬰保健法》明確規(guī)定了醫(yī)療保健機構(gòu)和醫(yī)師在產(chǎn)前診斷過程中發(fā)現(xiàn)胎兒患有嚴重遺傳性疾病、嚴重缺陷的應(yīng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的意見?！懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十四條規(guī)定，醫(yī)師在發(fā)現(xiàn)胎兒異常的情況下要將繼續(xù)妊娠和終止妊娠的結(jié)果以書面形式及時告知孕婦夫妻雙方，由夫妻雙方簽署知情同意書。

此外，根據(jù)《母嬰保健法實施辦法》第四條規(guī)定，公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)。不難看出，關(guān)于夫妻雙方的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)和生育知情權(quán)有多部法律和相關(guān)法規(guī)予以保障，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員具有告知義務(wù)是明確規(guī)定的，但是現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定未合理履行告知義務(wù)如何對夫妻雙方進行損害賠償，對醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任認定的標準和范圍不夠細化，對夫妻雙方在接受醫(yī)療機構(gòu)的母嬰保健環(huán)節(jié)中應(yīng)履行的義務(wù)也沒有明確，這導(dǎo)致司法中依據(jù)過錯責(zé)任比例來認定雙方責(zé)任的原則，難以貫徹。

三、錯誤出生責(zé)任的性質(zhì)

關(guān)于錯誤出生的責(zé)任性質(zhì)，學(xué)者有三種意見：違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。

（一）違約責(zé)任說

違約責(zé)任說認為夫妻雙方在接受母嬰保健服務(wù)后與醫(yī)療機構(gòu)雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是根據(jù)醫(yī)療合同具體確定的。這種學(xué)說在德國、日本等大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)較為流行?！八^醫(yī)療合同關(guān)系，是指醫(yī)院與患者之間就患者的診察、治療、護理等醫(yī)療活動形成的意思表示”。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條有關(guān)違約責(zé)任的條款，醫(yī)療機構(gòu)由于自身過錯未能合理、適當履行告知義務(wù)要承擔賠償損失等違約責(zé)任。判斷違約責(zé)任成立的條件主要是合同的有效成立和雙方是否履行了相應(yīng)的義務(wù)。醫(yī)療合同中夫妻雙方負有提供醫(yī)療機構(gòu)要求的基本信息以及支付醫(yī)療費用的義務(wù)，與之相應(yīng)，醫(yī)療機構(gòu)負有對孕婦進行全面的檢查、告知檢查結(jié)果，根據(jù)其需要解釋相關(guān)的專業(yè)術(shù)語并提出專業(yè)意見的義務(wù)。有學(xué)者提出“孕婦有從醫(yī)師那里獲得咨詢幫助、診斷和治療等方面的權(quán)利，而醫(yī)師在進行檢查、診斷、治療時必須盡到高度的注意義務(wù)。如果專家提供的檢查不符合一般專家所應(yīng)該盡到的注意義務(wù)，可認定該專家的檢查行為存在過失，當然應(yīng)對行為造成的損害承擔責(zé)任”。

針對具體案件來說，醫(yī)療合同由于屬于《合同法》明文規(guī)定的十五類合同之外的無名合同，根據(jù)《合同法》第124條規(guī)定，適用《合同法》總則的規(guī)定，并可參照分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。據(jù)此，如果提起違約之訴，一是原告要證明其與被告存在醫(yī)療服務(wù)合，如身份證明、掛號證明、付費依據(jù)等；二是要證明醫(yī)療機構(gòu)存在違約行為并給原告造成了具體的損失；三是證明該違約行為與具體損失之間具有因果關(guān)系。

采用違約之訴救濟對原告存在不利的幾點：一是根據(jù)合同相對性原則，原告必須是醫(yī)療合同的當事人，在實踐中往往是孕婦，即孩子的母親，但實際上損害結(jié)果不僅僅是母親一方承受的，這在一定意義上否定了父親和孩子的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。二是在現(xiàn)實生活中，在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系中雙方往往不會簽訂書面合同，約定的內(nèi)容不甚明確，通常情況下法院只能根據(jù)歸責(zé)原則推定雙方具體的權(quán)利義務(wù)，而采取的是嚴格責(zé)任亦或過錯責(zé)任原則會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。三是提起違約之訴不能夠請求精神損害賠償，這在實際情況中是極度不合理的，一個不健康的孩子降生對于父母雙方而言都要承擔巨大的精神壓力，違約責(zé)任不能夠滿足對于父母雙方精神痛苦的補償，顯然有失公允。

（二）侵權(quán)責(zé)任說

侵權(quán)責(zé)任說把錯誤出生責(zé)任認定為侵害生命健康權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。英美法系國家大多主張將錯誤出生責(zé)任系侵權(quán)責(zé)任。美國在此種侵權(quán)責(zé)任的認定中經(jīng)歷了從否定到肯定的曲折過程，1967年的Gleitman v.Cosgrove案中，第一原告為出生的孩子，第二原告為母親，母親在懷孕的過程中感染了德國麻疹，被告婦科醫(yī)生沒有診斷出母親的病并使其終止妊娠，致使第一原告一出生就患有德國麻疹，給整個家庭都帶來了巨大的財產(chǎn)損失。孩子和她的父母提出訴訟請求，因為根據(jù)合同，被告人有義務(wù)“賠償因為第二原告懷孕期所得的疾病造成的，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的和未來可能發(fā)生的所有損失”。地區(qū)法院駁回了第一原告的訴求，但是支持了她父母所主張的訴求。上訴法院不但拒絕了第一原告的上訴請求，而且根據(jù)被告的上訴請求，同時拒絕了其父母的上訴主張（即被告提出上訴，法院支持了其主張）。原告發(fā)起第二次上訴，上訴法院的決定被宣布無效。 然而在1995年美國內(nèi)達華州最高法院判決的Greco V. United States（產(chǎn)前檢查瑕疵案）中，原告訴醫(yī)院因過失未檢查出胎兒缺陷致使其未選擇終止妊娠而生下殘疾兒，請求損害賠償。目前，大部分州都承認了此類訴訟。

（三）競合說

筆者認為，錯誤出生責(zé)任系違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。一方面，錯誤出生責(zé)任具有違約責(zé)任的性質(zhì)。醫(yī)療機構(gòu)由于過錯未適當履行檢查和告知義務(wù)是對醫(yī)療合同的違約。另一方面，錯誤出生責(zé)任具備侵權(quán)責(zé)任所需違法行為、損害事實、因果關(guān)系和主觀過錯四個要件。簡述如下：

第一，違法行為。行為的違法性表現(xiàn)在作為或者不作為兩方面。在醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員未嚴格按照醫(yī)療衛(wèi)生的法律規(guī)章制度而進行了錯誤的檢查、得出錯誤的檢查結(jié)果，使夫妻雙方未能采取合理有效的措施生下殘障嬰兒，這種情況醫(yī)療機構(gòu)行為構(gòu)成作為形式的侵權(quán)行為。另一方面，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員負有將診斷結(jié)果和專業(yè)建議告知胎兒父母的義務(wù)，在其因過錯未履行此種義務(wù)的情況下即構(gòu)成不作為的侵權(quán)行為。違法性體現(xiàn)在醫(yī)師違反注意義務(wù)和職業(yè)道德，是對于父母雙方的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)和生育知情權(quán)等合法法益的侵害。

第二，損害事實。在錯誤出生的損害事實認定方面，有些學(xué)者提出胎兒的出生不能被視為對父母的損害，因為這體現(xiàn)了對生命權(quán)的不尊重，不符合生命權(quán)的平等原則。殘障嬰兒出生后應(yīng)該與健康健全的孩子享有平等的人格地位和尊重，將殘障嬰兒視為損害是對其人格地位的貶低，不利于對殘障嬰兒的保護。另外，對于損害事實確定的具體數(shù)額也難以認定，因為新生兒的降臨給予為人父母的快樂和幸福感是難以衡量的。對于上述兩種觀點，筆者認為損害事實的發(fā)生并不是將新生兒的降生視為損害，受到侵害的是父母雙方為撫養(yǎng)殘障嬰兒而需要支出的生活費用，例如因殘障產(chǎn)生的治療費、護理費、殘疾輔助器具費等，這些直接造成了家庭的財產(chǎn)損失，并且這些支出是可以通過計算具體確定的，具有確定性和可預(yù)見性，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)予以賠償。另外，從醫(yī)療機構(gòu)獲得的賠償費用無疑會是殘障嬰兒得到更好的照顧，更有利于對殘障嬰兒的保護，這與孩子對父母帶來的幸福感并不沖突，醫(yī)療機構(gòu)不履行義務(wù)給父母帶來的損害事實和孩子給父母帶來的快樂性質(zhì)不同，不能以此抵消。

第三，因果關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系是引起與被引起的關(guān)系， 先有因后有果。王伯琦先生對因果關(guān)系有相當深刻獨到的見解“無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常足以生此種損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常也不生此種損害者，是無因果關(guān)系”。 針對錯誤出生帶來的損害結(jié)果與醫(yī)療機構(gòu)過錯的因果關(guān)系，也存在著爭議。有學(xué)者指出胎兒的殘疾在出生之前就已經(jīng)存在，與醫(yī)師的行為無關(guān)，胎兒的殘疾與醫(yī)師行為沒有因果關(guān)系。對此種觀點，筆者認為這是對損害事實的判斷錯誤導(dǎo)致的，上述觀點無疑是將損害事實判斷為胎兒的殘疾，然而正如筆者前文中提到的損害事實并不是胎兒本身的殘疾或者是胎兒的降生，而是損害了父母雙方的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)和生育知情權(quán)。父母選擇去做產(chǎn)檢的原因大部分是擔心胎兒存在殘疾或疾病，倘若當時得知胎兒殘障事實的存在，很可能不會選擇生下這個孩子，醫(yī)療機構(gòu)未盡檢查義務(wù)或告知義務(wù)使父母在不知情的情況下喪失了終止妊娠的時機。徐國棟先生一針見血指出“雖然嬰兒的殘障并非被告所致，但殘障嬰兒的出生卻是被告所致”。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系的判斷方法，主要可以采取時間順序、客觀性、必要條件的方式檢驗因果關(guān)系的存在。首先，醫(yī)療機構(gòu)未履行檢驗或者告知義務(wù)在先，父母決定生育在后；其次，醫(yī)療機構(gòu)的過錯和損害事實都是客觀存在的；再次，醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)行為是殘障嬰兒降生的必要條件，在正常情況下父母知道胎兒存在殘障的可能決定不生下來是有相當大的幾率的，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系具有相當性。綜上，我們可以肯定錯誤出生責(zé)任認定中因果關(guān)系的存在。

第四，過錯。過錯是加害人在實施行為時主觀上對其后果具有故意或過失的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)。過錯分為故意和過失。在現(xiàn)實情況中醫(yī)療機構(gòu)故意不告知夫妻胎兒真實情況的比較少見，通常是由于過失造成。故在此主要討論過失引起的錯誤出生的責(zé)任。醫(yī)療過失就是醫(yī)療機構(gòu)及義務(wù)人員未盡必要注意義務(wù)的疏忽和懈怠。 醫(yī)師的注意義務(wù)應(yīng)以客觀標準的行為標準衡量，《母嬰保健法》和《母嬰保健法實施辦法》都明確規(guī)定了醫(yī)師負有在懷疑胎兒異常時有進行產(chǎn)前檢查的必要以及檢查出異常情況要及時告知胎兒父母并提出醫(yī)學(xué)意見的義務(wù)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)醫(yī)療糾紛的舉證原則，錯誤出生應(yīng)采用過錯推定原則，原告只需證明發(fā)生損害事實、醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員存在侵權(quán)行為、侵權(quán)行為與損害事實存在因果關(guān)系，由被告來證明自己的醫(yī)療行為不存在過失，這在很大程度上減輕了原告的負擔，更利于保護自身的合法權(quán)益。

《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責(zé)任。一般情況下，原告更愿意采用侵權(quán)責(zé)任之訴的形式救濟自身的損害，但是由于在證據(jù)采信方面，侵權(quán)責(zé)任要求更高，因此原告在損害事實證據(jù)不足時選擇違約責(zé)任之訴更有可能實現(xiàn)救濟目的。因此在錯誤出生之訴中，也應(yīng)該賦予原告選擇權(quán)，讓其在具體情況下綜合判斷，原告通過選擇實現(xiàn)勝訴的最大可能性。

四、損害賠償?shù)慕o付

（一）財產(chǎn)損失

損害賠償?shù)母灸康脑谟趶浹a損失，使法益恢復(fù)到損失之前的狀態(tài)。物質(zhì)性損害具體表現(xiàn)為撫養(yǎng)費的支出，撫養(yǎng)費可分為一般損害項目和特殊損害項目。一般撫養(yǎng)費則是指缺陷兒的生活費用，特殊撫養(yǎng)費是指對缺陷兒所提供的醫(yī)療費、人力照顧費和特殊教育費等。

一般損害項目通常指一般撫養(yǎng)費。一般撫養(yǎng)費是指缺陷兒的日常生活費用，有論者認為，原告未能及時終止妊娠，以至最后的分娩是由被告的過失行為所導(dǎo)致，所以那些因未能及時終止妊娠所造成的損失，原告得請求賠償。但筆者認為，一般撫養(yǎng)費是為人父母所應(yīng)所承擔的義務(wù)，應(yīng)由父母等監(jiān)護人承擔。雖然殘障孩子的降生違反了他們主觀上的優(yōu)生優(yōu)育的想法，但是其本身去醫(yī)院做產(chǎn)檢表明父母主觀上對孩子的接受性，并不是排斥生育本身。而且孩子的降臨對于父母而言，也會帶來幸福感和快樂，基于權(quán)利與義務(wù)的一致性，父母享受到了撫養(yǎng)帶來的心理快樂，也應(yīng)該承擔一般撫養(yǎng)費的義務(wù)，否則可能構(gòu)成不當?shù)美?。其次，考慮到社會倫理道德，讓醫(yī)療機構(gòu)承擔孩子的撫養(yǎng)費可能會影響家庭內(nèi)部的親情倫理關(guān)系。再者，考慮到殘障孩子的人格尊嚴，若是其長大知道自己的撫養(yǎng)費是由醫(yī)療機構(gòu)支出，會認為自己的不健康或者不健全是對家庭的負擔，損害他們的人格尊嚴。最后，基于公平原則，由醫(yī)療機構(gòu)承擔一般撫養(yǎng)費加重了其責(zé)任，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。

特殊損害項目包括特殊撫養(yǎng)費、教育費、殘疾輔助工具費用、因醫(yī)療過失給母親帶來的醫(yī)療和營養(yǎng)費用等。特殊撫養(yǎng)費應(yīng)該由醫(yī)療機構(gòu)承擔，因為父母進行產(chǎn)檢的目的在于規(guī)避殘障兒出生的風(fēng)險，本身并未預(yù)料到照顧和撫養(yǎng)殘障孩子的額外支出。此外，醫(yī)療機構(gòu)承擔特殊撫養(yǎng)費有利于對殘障孩子提供更好的照顧和撫養(yǎng)環(huán)境，使其更好成長。關(guān)于特殊撫養(yǎng)費的計算，可以憑具體的單據(jù)由醫(yī)療機構(gòu)支付。

（二）非財產(chǎn)損失

廣義上的非財產(chǎn)損失指除財產(chǎn)損害以外的其他形式的損害；狹義上的非財產(chǎn)損失指精神損害賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，錯誤出生侵害的權(quán)利不屬于第一條明文列舉的三項權(quán)利內(nèi)，但是根據(jù)第一條第二款的補充規(guī)定，因違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益提起的精神損害賠償訴訟，人民法院應(yīng)當受理。錯誤出生案件中醫(yī)療機構(gòu)侵犯了胎兒父母的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)和生育知情權(quán)，且這種違法行為是與我國優(yōu)生優(yōu)育政策最大限度防止有先天缺陷的孩子出生相違背，從長遠來看違反社會公共利益。另外，優(yōu)生優(yōu)育權(quán)和生育知情權(quán)可以包含在《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款中“其他人身、財產(chǎn)權(quán)益”內(nèi)。在我國司法實踐中，錯誤出生案件的原告訴求精神損害賠償也往往得到法院的支持。

（三） 給付方式

根據(jù)賠償方式的可操作性和填補損害有效原則，給付方式可以分為一次性給付和定期給付。對于精神損害賠償以及孕婦在醫(yī)療機構(gòu)過失帶來的醫(yī)療和營養(yǎng)費用可以一次性給付，以便終結(jié)當事人之間的部分法律關(guān)系。考慮殘障兒童撫養(yǎng)過程的長期性和現(xiàn)實情況的復(fù)雜性，在特殊撫養(yǎng)費方面醫(yī)療機構(gòu)可以以定期給付的方式根據(jù)父母雙方實際合理支出情況基于賠償。醫(yī)療機構(gòu)存續(xù)的長期性和利益獲得的持續(xù)性，也能夠長期負擔此類費用，而且避免一次性的大額支付可以在一定程度上緩解醫(yī)療機構(gòu)的資金周轉(zhuǎn)壓力。

注釋：

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