陳 兵 ［韓］金漢信*

韓國規(guī)制維持轉(zhuǎn)售價格行為的新近發(fā)展與啟示
——從本身違法規(guī)則到合理規(guī)則的轉(zhuǎn)向

陳 兵 ［韓］金漢信*

維持轉(zhuǎn)售價格行為（RPM）在韓國《壟斷規(guī)制法》上一度被簡單理解為“單獨行為”——現(xiàn)在對其性質(zhì)主流觀點為縱向協(xié)議行為說，但是仍有部分支持單獨行為說，其違法性認定規(guī)則從嚴格文義解釋的角度，原則上采納了“本身違法規(guī)則”。然而，在美國Leegin案以后，聯(lián)邦最高法院對最低RPM違法性認定規(guī)則作出了采納“合理規(guī)則”的解釋，并闡明了限制競爭性基準在RPM違法性認定中的意義與識別因素，由此引發(fā)了在全球主要競爭法區(qū)域內(nèi)的討論，韓國亦不例外。以韓美藥品案為標志，韓國大法院在現(xiàn)有立法框架內(nèi)所做的創(chuàng)新解釋，對RPM行為性質(zhì)的澄清有積極意義，從限制競爭性基準的維度，有力地解釋了對最低RPM適用合理規(guī)則的正當性與可操作性，并在隨后的東洋制藥案、Callaway案等案件中堅持適用合理規(guī)則作為識別最低RPM合法性的基本規(guī)則。然而，在立法解釋層面和理論層面仍然存留爭議。

韓國 《壟斷規(guī)制法》 維持轉(zhuǎn)售價格 本身違法規(guī)則 合理規(guī)則

一、問題提出

隨著近代商標制度的發(fā)展和銷售品牌商品的零售商的價格競爭激化，一方面對小型零售商而言，通常百貨、超市等大型零售商銷售商品的價格會低于小型零售商售出商品的價格，尤其存在一些大型零售商會使用引誘顧客的方式以廉價售出商品。在這種情況下，受到威脅的小型零售商欲通過結(jié)成價格卡特爾的方式限制價格競爭，為此要求生產(chǎn)者與各零售商約定維持價格。另一方面對生產(chǎn)者而言，擔心各零售商間的激烈價格競爭不僅會阻礙其流通網(wǎng)絡(luò)的有效運行，而且“引誘廉賣”會發(fā)生損害其商品形象及其服務(wù)品質(zhì)的風險。故此，在生產(chǎn)者與銷售者方面出現(xiàn)的利害關(guān)系的趨同性，為維持轉(zhuǎn)售價格行為的出現(xiàn)提供了現(xiàn)實土壤。維持轉(zhuǎn)售價格行為，又可稱為轉(zhuǎn)售價格維持行為（Resale Price Maintenance, 以下簡稱RPM），是指經(jīng)營者在商品和服務(wù)交易過程中，對交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者指定交易價格，并強制其按指定價格銷售或提供商品或服務(wù)，或者為此制定附加規(guī)則及其他約束條件的行為［韓國《壟斷規(guī)制和公平交易法》（以下簡稱《壟斷規(guī)制法》）第2條第6款］1參見 ［韓］權(quán)五乘：《韓國經(jīng)濟法》，崔吉子譯，北京大學出版社2009年版，第243頁。。實踐中通常分為最低（the minimum）RPM和最高（the maximum）RPM，且在那些最低RPM案件中存在固定轉(zhuǎn)售價格的情況。2See ABA Section of Antitrust Law, The Franchise and Dealership Termination Handbook, Chicago, ABA Publishing, 2004, p.156.

美國作為現(xiàn)代反壟斷法3這里需要特別說明的是，“反壟斷法”這一術(shù)語在不同法域內(nèi)有不同的表達，在美國稱之為“反托拉斯法”，在歐盟稱之為“競爭法”，在韓國稱之為“壟斷規(guī)制法”，在中國稱之為“反壟斷法”，無論其名稱如何，其包含的主要意思和范疇都是相似的。See Gu Minkang, Antitrust Law and Practice in China and Hong Kong, Hong Kong, Wolters Kluwer, 2016, p.1. 故，在本文中基于行文表達的方便，有時候存在相互替換。同時，為了便于中國讀者了解，在大多數(shù)情況下會使用“反壟斷法”一語。發(fā)展的代表國家，其基本理念與實施模式一直受到世界上其他國家和地區(qū)的關(guān)注和效仿，在對RPM的規(guī)制領(lǐng)域亦不例外。在《謝爾曼法》實施早期，對RPM的規(guī)制就形成了嚴厲態(tài)度，實施“本身違法（per se unlawful）規(guī)則”4See Dr. Miles Med. Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).。到20世紀70年代中后期，隨著芝加哥學派（Chicago school）觀點的盛行，圍繞著RPM行為限制競爭的程度與當時施行的嚴厲的法律規(guī)制間的平衡，產(chǎn)生了諸多爭論。受該學派的影響，很多判例針對最高RPM開始適用“合理規(guī)則（rule of reason）”5See State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997). Overruling Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968).，即將限制競爭效果與促進競爭效果相互比較，進而作出是否構(gòu)成違法的判斷。且在2007年的Leegin案判決6Leegin Creative Leather Products v. PSKS Inc., 127 S.Ct. 2705 (2007).中，采用“合理規(guī)則”部分取代了長期以來適用于最低RPM的“本身違法規(guī)則”。由此，在近些年一直努力借鑒美國反托拉斯法基礎(chǔ)理論與實踐風格的韓國壟斷規(guī)制法領(lǐng)域引發(fā)了關(guān)于RPM違法性認定基準和適用規(guī)則的激烈爭論。

根據(jù)韓國現(xiàn)行《壟斷規(guī)制法》上有關(guān)RPM行為的相關(guān)法律規(guī)定，當經(jīng)營者向其交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者以強制或者附加其他限制條件設(shè)定轉(zhuǎn)售價格的，不考慮任何其他因素，可直接認定為違法，但是，對于具有正當理由的最高RPM行為并不認定為違法。7《壟斷規(guī)制法》第2條第6款“維持轉(zhuǎn)售價格行為是指經(jīng)營者在商品或服務(wù)交易中，指定交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者交易價格，并強制其按指定價格銷售或提供商品或服務(wù)的行為，或者為此訂立附加其他限制條件的合同而進行交易的行為”。第29條第1款“規(guī)定經(jīng)營者不得從事維持轉(zhuǎn)售價格行為。但是，限制商品或服務(wù)的最高轉(zhuǎn)售價格的行為，具有正當理由的不在此限”?？梢?，韓國對RPM行為的規(guī)制一般適用本身違法規(guī)則。8然而，具體到個案中RPM行為的違法性基準是“限制競爭”抑或“拘束經(jīng)營自由”仍然存在爭論，詳細內(nèi)容下述。然而，對于這樣的立法基準，近十年來各界給予了較多的批評，建議采納合理規(guī)則認定RPM行為違法性的呼聲越來越高。尤其是在2007年美國Leegin案后，韓國大法院在2010年的韓美藥品案判決中，就認為最低RPM行為，如存在正當理由，應(yīng)予以允許。9韓國大法院2010年11月25日宣告2009du9543判決。據(jù)此，是否可以將韓國《壟斷規(guī)制法》上對RPM行為的違法性適用規(guī)則解釋為由本身違法規(guī)則向合理規(guī)則的轉(zhuǎn)向，發(fā)生了激烈爭論。

事實上，隨著經(jīng)濟全球化和一體化格局的深度推進，尤其是近些年來全球經(jīng)濟的持續(xù)疲軟，各類縱向壟斷協(xié)議案件的發(fā)生也越來越多，這既是經(jīng)濟一體化思維和模式在經(jīng)營者具體市場活動中的體現(xiàn)，也是現(xiàn)實經(jīng)濟運行樣態(tài)對經(jīng)營者具體經(jīng)營活動的影響。實際上，在大部分縱向壟斷協(xié)議案中，違法性爭議較大的主要集中在縱向價格壟斷協(xié)議上，即RPM行為的違法性基準設(shè)定和違法性認定規(guī)則適用上。在這一過程中除了考慮行為外觀，還需要考慮行為的客觀經(jīng)濟效果。若行為存在大力促進競爭效果，明顯增進經(jīng)濟效率的情況，10關(guān)于“明顯增進經(jīng)濟效率”的判斷標準，可以結(jié)合《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第15條第2款“經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”進行逆向識別。僅以行為外觀予以禁止，則此規(guī)制可能構(gòu)成過度規(guī)制。故此，評價韓國《壟斷規(guī)制法》上RPM違法性基準與適用規(guī)則的變化，除考察美國法上的轉(zhuǎn)變外，仍需要結(jié)合韓國實際，從案例和規(guī)范的角度予以檢視。

二、合理規(guī)則在美國Leegin案中的適用

1890年出臺的《謝爾曼法》（Sherman Act）是世界公認的第一部現(xiàn)代意義的反壟斷法。為此，有學者將在《謝爾曼法》以前出現(xiàn)的具有反壟斷法性質(zhì)的法律、法規(guī)，統(tǒng)稱為前現(xiàn)代反壟斷法。前現(xiàn)代反壟斷法是反壟斷法歷史的上篇，現(xiàn)代反壟斷法則是下篇。11曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第33頁。尤其是到1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和《克萊頓法》的出臺，奠定了美國反托拉斯法的基本體系，12有關(guān)美國反托拉斯法體系的形成，中外有學者以聯(lián)邦反托拉斯法領(lǐng)域三部基本法律的完成［《謝爾曼法》（1890）、《克萊頓法》（1914）、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（1914）］為歷史標志，構(gòu)成聯(lián)邦反托拉斯法的形成期。只是有的學者——例如，美利堅大學華盛頓法學院（Washington College of Law, American University, WCL，AU）資深教授詹姆士·梅把截至點劃過了“一戰(zhàn)”，而筆者劃在了“一戰(zhàn)”前。據(jù)筆者考察，戰(zhàn)時反托拉斯法的發(fā)展與執(zhí)行，并未有明顯變化。故此，筆者認為劃于“戰(zhàn)前”或“戰(zhàn)后”不是主要的區(qū)別。See James May, Antitrust Practice and Procedure in the Formative Era: The Constitutional and Conceptual Reach of State Antitrust Law, 1880—1918, 135 University Pennsylvania Law Review 495, 1987；Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880—2005, 50 Ohio State Law Journal 257, 1989. 參見陳兵：《美國聯(lián)邦反托拉斯法早期發(fā)展及其啟示（1880—1914）》，中南財經(jīng)政法大學2005年碩士學位論文。陳兵：《19世紀下半葉美國州反托拉斯法研究——以制定法和判例為分析材料》，華東政法大學2009年博士學位論文。也成就其在現(xiàn)代反壟斷法領(lǐng)域中的基礎(chǔ)性地位。直至20世紀80年代美國反托拉斯法體系被改革為一種過于簡單和狹窄的政策工具，才使得以德國和當時的歐共體為代表的競爭法逐漸產(chǎn)生了影響力。13美國西南大學法學院教授Lawrence A. Sullivan和德國慕尼黑大學法學院教授Wolfgang Fikentscher于1998年撰文表示：美國反托拉斯法體系曾作為德國和歐盟反限制競爭法律體系的一種重要范本，然而，她們的發(fā)展道路卻相當不同。20世紀70年代，美國反托拉斯法發(fā)展成為一種精細、復(fù)雜且具有多元價值的法律架構(gòu)，形成了一種強勢狀態(tài)。然而，在20世紀80年代期間，美國反托拉斯法體系被改革為一種過于簡單和狹窄的政策工具。與此同時，對于德國和（當時的）歐共體來說，這一時期卻是極具活力的，其反限制競爭法律體系快速發(fā)展。最終美國反托拉斯法體系與德國、歐盟反限制競爭法體系各自按照其發(fā)展軌跡演進。但是，美國反托拉斯法仍然具有廣泛的世界影響力。Lawrence A. Sullivan, Wolfgang Fikentscher, On the Growth of Antitrust Idea, 16 Berkeley Journal of International Law197, 197-198, 227-232,1998.然而，美國反托拉斯法理論與實踐仍然具有廣泛的世界影響力，成為諸多國家和地區(qū)反壟斷立法與實施的模型與參照。

有關(guān)規(guī)制RPM行為的理論與實踐的演化也是從美國發(fā)生、發(fā)展而來的。早在1911年Dr. Miles案判決14Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.,220 U.S. 373 (1911).中，聯(lián)邦最高法院將RPM作為《謝爾曼法》第1條所規(guī)定的限定交易行為予以規(guī)制，第一次將該行為宣告為“本身違法”。該判決以英美法上不合理地限制交易行為屬于違法的財產(chǎn)權(quán)讓渡（alienability of property rights）限制15英美法上通常認為商品銷售后，所有權(quán)移轉(zhuǎn)至買方手中，其商品再次銷售的價格等交易條件，應(yīng)由買方（所有權(quán)人）自行決定。事實上，在前《謝爾曼法》時期，普通法上有關(guān)貿(mào)易與競爭的法理就對限制貿(mào)易（Restraint of Trade）與反競爭（Anti-competition）之間的關(guān)系有了非常形象且深刻的描述，誠如，著名的普通法法諺“貿(mào)易的生命在于競爭 competition is the life of trade”，宣布任何限制貿(mào)易活動行為都是限制競爭的。See Eugene McQuillan, Validity of Contract in Restraint of Trade I, 33 American Law Register 217,222, 1885. 自由定價權(quán)作為自由貿(mào)易活動的核心要件在普通法上具有基礎(chǔ)性的意義。這一點在1886年聯(lián)合太平洋鐵路公司訴合眾國案(Union Pacific Railway Company v. United States)中，聯(lián)邦最高法院支持了鐵路公司對自由設(shè)定運輸服務(wù)費的權(quán)利主張。Union Pacific Railway Company v. United States; United States v. Union Pacific Railway Company, 117 U.S. 355; 6 S. Ct. 772; 29 L. Ed. 920; 1886 U.S.為基本法據(jù)，認定限制經(jīng)營者的交易自由行為構(gòu)成違法。

囿于歷史環(huán)境和理論認知水平，在1911年的Dr. Miles案判決中，聯(lián)邦最高法院并未對品牌內(nèi)（intra-brand）縱向限制交易行為的合理性和品牌間（inter-brand）橫向限制競爭的違法性予以區(qū)別。只是依據(jù)交易當事人將縱向限制協(xié)議可能發(fā)生跟橫向卡特爾相似的限制競爭效果的類推，指出了RPM不是為了消費者而是為了生產(chǎn)商和銷售商利益而形成的事實，認定其構(gòu)成違法。據(jù)此，自Dr. Miles案以來，縱向價格協(xié)議為本身違法的觀點已持續(xù)了近百年。16隨后，在1967年Albrecht案判決中針對最高RPM亦適用了本身違法規(guī)則。See Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968).

當然，隨著20世紀70年代中后期芝加哥學派的興起，限制競爭性違法基準被廣泛地運用于縱向協(xié)議行為的違法性認定過程中，本身違法規(guī)則適用的范圍逐漸縮小，合理規(guī)則在限制競爭行為的違法性認定中被賦予更大權(quán)重。其代表性的判決，有1977年Sylvania案判決17Continental T.V.,Inc.v.GTE Sylvania Inc.,433U.S.36,97S.Ct.2549(1977).針對縱向非價格限制行為應(yīng)適用合理規(guī)則分析，隨后1997年Khan案判決，18State Oil Co.v.Khan 522 U.S.3 (1997).在此案判決中，聯(lián)邦最高法院明確表示針對最高RPM行為應(yīng)適用合理規(guī)則判定，到2007年的Leegin案判決19Leegin Creative Leather Products v. PSKS Inc., 127 S.Ct.2705 (2007).針對最低RPM亦適用了合理規(guī)則。

在Leegin案判決中，聯(lián)邦最高法院明確指出以下要點：第一，本身違法規(guī)則應(yīng)適用于“總是或者幾乎總是（always or almost always tend to）”限制競爭、降低生產(chǎn)量的情況。Dr. Miles案判決的根據(jù)不能當然成為認定最低RPM違法性的正當理由，需考慮本案RPM行為的經(jīng)濟效果后，再判斷本案適用本身違法規(guī)則的妥當性。第二，依據(jù)經(jīng)濟學理論，RPM具有提高銷售商的服務(wù)、增進銷售、提升非價格服務(wù)等促進競爭的效果，通過增進新的經(jīng)營者參與市場，促進品牌間的競爭效果，給消費者更多選擇的可能。20有關(guān)消費者選擇標準在反壟斷法適用中的積極意義和作為判斷基準的討論，請參見馬輝：《消費者選擇標準在反壟斷法中的應(yīng)用》，載《南京大學學報》（哲學·社會科學版）2017年第1期。有關(guān)消費者權(quán)益——與消費者福利不同，消費者權(quán)益關(guān)照于消費者個體利益在法律上實現(xiàn)之能力或資格，側(cè)重于定性判斷，可以構(gòu)成獨立的反壟斷法適用基準的討論，可參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)同發(fā)展》，載《法學》2013年第9期。第三，適用合理規(guī)則時，還需考慮生產(chǎn)商的數(shù)量，限制行為發(fā)生的原因以及生產(chǎn)商的市場力（market power）等因素。21Leegin Creative Leather Products v. PSKS Inc., 127 S.Ct.2705 (2007). at 897-898.

在進一步說明RPM行為具有促進競爭的效果時，法院提出以下幾點予以考慮。第一，RPM有助于促進經(jīng)銷商提高服務(wù)，提升銷售能力，防止其他銷售商搭便車；第二，促進新的經(jīng)營者和新品牌進入市場，增進品牌間競爭；第三，為消費者提供更多選擇的機會，即“價格低服務(wù)低的品牌”“價格高服務(wù)高的品牌”以及“中間品牌”選擇的可能性。22See Id. at 2715-2716.在判決中也提到，在衡量過程中應(yīng)考慮的因素有很多，譬如：其一，是否針對多數(shù)的經(jīng)銷商實施了RPM，如果是這樣，RPM作為生產(chǎn)商實施價格卡特爾的手段被濫用的可能性很大；其二，若是因為經(jīng)銷商的要求致使生產(chǎn)商實施了RPM，那么RPM作為經(jīng)銷商實施價格卡特爾的手段被濫用的可能性很大；其三，如果相關(guān)當事人不具有市場力，RPM被濫用的可能性不大。23See Id. at 2719-2720.由此可見，當前將諸多因素納入RPM行為違法性的考量之中，相較于《謝爾曼法》實施早期——縱向交易限制的違法性判斷標準所考慮的主要因素為當事人交易的自由是否受到強制力約束——已然發(fā)生了變化，變得更加精細和科學，添加了量化分析的技術(shù)，轉(zhuǎn)向于競爭是否受到限制，即違法性基準設(shè)定為限制競爭性基準，尤其是品牌間的競爭是否限制，是否損害了消費者權(quán)益，從重點關(guān)注經(jīng)營者意思與行為的自由轉(zhuǎn)向更注重消費者自由與公平的保護。

然而，必須承認最低RPM與最高RPM不同，前者會對價格競爭產(chǎn)生直接影響，客觀上會直接影響消費者權(quán)益的實現(xiàn)，從行為外觀上易損害消費者基于假定的價格競爭而可以獲得的利益。故此，對最低RPM行為的規(guī)制理論與適用規(guī)則仍有必要進一步精化，審慎對待，尤其是在Leegin案判決作出后，不僅在美國，而且在全球范圍內(nèi)都引起了激烈爭論，是否已完全建立起了合理規(guī)則在RPM行為規(guī)制中的適用，具體考慮因素、適用基準及分析方法等還存在疑問，有待通過實踐進一步檢驗。事實上，在Leegin案后，對規(guī)制RPM之方法的討論，主要出現(xiàn)在立法層面。在司法領(lǐng)域，美國許多州在規(guī)制RPM行為，依舊使用本身違法規(guī)則，而非合理規(guī)則。24See Barbora Jedlicková, Resale Price Maintenance and Vertical Terriorial Restrict Theory and Practice in EU Competition Law and US Antitrust Law, Elgar, 2016, p3. 事實上，在Leegin案審理期間，美國37個州曾向聯(lián)邦最高法院遞交陳詞要求維持對最低RPM或固定RPM適用本身違法規(guī)則。參見張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持適用合理原則的制度依據(jù)——美國麗晶案的啟示》，載《中國社會科學報》2017年4月26日。目前仍有20多個州沒有相應(yīng)地修改州法律，繼續(xù)嚴格禁止限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。2012年5月4日，堪薩斯州最高法院在另一件起訴麗晶限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的案件中依據(jù)州法判其違法。25前引24 ，張駿文。未來會如何發(fā)展，值得跟蹤觀察。

三、韓美藥品案前韓國規(guī)制RPM的基本立場檢視

韓國對RPM行為的規(guī)制，原則上持嚴格禁止的立法態(tài)度。然而，在2001年法條修訂時，《壟斷規(guī)制法》增設(shè)規(guī)定對最高RPM行為，可以通過審查行為之“正當理由”來判斷其合法性。但是，對于最低RPM或者固定RPM行為，立法仍堅持在滿足該法第2條第6款規(guī)定的行為要件時，即構(gòu)成違法。與此同時，理論界也注意到，盡管RPM行為客觀上具有限制競爭（尤其是品牌內(nèi)競爭intra-brand competition）的危害，但是在促進品牌間競爭（inter-brand competition）上卻具有積極意義。故此，可比較其限制競爭與促進競爭的效果，以及對消費者利益的影響而定，不能僅依行為外觀一律認定為違法。尤其是在經(jīng)歷了美國Leegin案引發(fā)的世界范圍的激烈討論后，26有關(guān)在最低RPM行為中適用合理規(guī)則的爭論，自2007年Leegin案判決后，到2010年達到頂點。See Barbora Jedlicková,Resale Price Maintenance and Vertical Territorial Restrict Theory and Practice in EU Competition Law and US Antitrust Law, Elgar, 2016, p2.到2010年韓國大法院在韓美藥品案中有意采納合理規(guī)則時，韓國法律界就該問題的討論越發(fā)激烈。為此，有必要就韓國《壟斷規(guī)制法》上有關(guān)RPM違法性判定的爭論作如下述評。

（一）《壟斷規(guī)制法》上關(guān)于RPM的規(guī)定

《壟斷規(guī)制法》第2條第6款規(guī)定：“維持轉(zhuǎn)售價格行為是指經(jīng)營者在商品或服務(wù)交易中，指定交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者交易價格，并強制其按指定價格銷售或提供商品或服務(wù)的行為，或者為此訂立附加其他限制條件的合同而進行交易的行為?！钡?9條第1款進一步明確規(guī)定，原則上禁止維持轉(zhuǎn)售價格行為，僅對限制最高轉(zhuǎn)售價格的行為，在具有正當理由的情況下予以允許。同條第2款作為例外規(guī)定，將總統(tǒng)令規(guī)定的著作物以及公平交易委員會指定的商品，排除在針對維持轉(zhuǎn)售價格行為規(guī)制的范圍之外。所謂“總統(tǒng)令規(guī)定的著作物”為《著作權(quán)法》第2條規(guī)定的著作物27《著作權(quán)法》第2條第1款第1項“著作物”指著作權(quán)人的思想或感情的表現(xiàn)物。中，與中央行政機關(guān)長官協(xié)議有關(guān)的，經(jīng)公平交易委員會確定的已經(jīng)出版的著作物（包括電子出版物）。

（二）RPM的構(gòu)成要件

1.行為主體

《壟斷規(guī)制法》規(guī)定，維持轉(zhuǎn)售價格行為發(fā)生在商品或服務(wù)交易過程中的“經(jīng)營者”與“交易相對人或者下一交易階段的其他經(jīng)營者之間”。RPM是作為縱向限制交易行為，存在于生產(chǎn)商和經(jīng)銷商或者經(jīng)銷商和零售商之間。這一行為可以是單獨完成，亦可以通過協(xié)議完成。

2.行為外觀：商品或服務(wù)的轉(zhuǎn)售

（1）維持轉(zhuǎn)售價格行為的對象：商品和（或）服務(wù)

在《壟斷規(guī)制法》制定之初，將RPM的行為對象限定為“生產(chǎn)或銷售的商品”，到2001年修訂該法時，將“經(jīng)營者提供服務(wù)的情況”也納入到RPM范疇之中,即商品和（或）服務(wù)均可以構(gòu)成RPM的行為對象。

（2）行為方式：于轉(zhuǎn)售中指定交易行為

“轉(zhuǎn)售”是指在流通環(huán)節(jié)經(jīng)營者將商品和（或）服務(wù)出售給下游經(jīng)營者或終端消費者的行為。在這一環(huán)節(jié)中具有獨立銷售資格和能力的經(jīng)營者可以自行決定其轉(zhuǎn)售價格，該銷售行為與委托買賣不同。然而，現(xiàn)實中生產(chǎn)商或（和）經(jīng)銷商為了規(guī)避法律對RPM行為的禁止，通過代理商（特許商）等以“委托銷售合同”的形式掩蓋RPM行為，增加了查處難度。故此，應(yīng)尤為重視代理行為和轉(zhuǎn)售行為的區(qū)分，不能以其形式或表面樣態(tài)予以判斷，而應(yīng)進行實質(zhì)性與綜合性的識別。

3.行為內(nèi)容：強制性抑或拘束性

從嚴格的文義解釋維度，理解韓國《壟斷規(guī)制法》上對RPM行為構(gòu)成要件的規(guī)定，經(jīng)營者——生產(chǎn)商或經(jīng)銷商需要對交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者的定價交易行為設(shè)置“強制性”。這里的“強制性”與“拘束性”不同，后者通常表現(xiàn)為現(xiàn)實中大量存在的推薦價格、標準價格等價格建議行為，在一定程度上只是對交易相對人或下一交易階段的經(jīng)營者在自由定價方面有一定拘束性，而沒有強制其遵守轉(zhuǎn)售定價的意思，也不存在對違反其意思與要求的制裁手段和后果。嚴格意義上講，并不構(gòu)成韓國法上的RPM行為。這里需要特別注意的是，如果由于經(jīng)營者的價格建議行為，加上經(jīng)營者對交易相對人的實際影響力，導致交易相對人中的大部分人接受了經(jīng)營者的價格建議，而沒有接受價格建議的交易相對人因擔心其在下一交易階段遭受非標準的利益減損，而不得不違背自己意思遵守經(jīng)營者的價格建議，在這種情況下，可否認定構(gòu)成RPM行為仍然需要進一步分析。這就需要結(jié)合韓國法上RPM行為性質(zhì)予以綜合考慮，即RPM是單獨行為還是協(xié)議行為，抑或兩種類型在RPM行為中都存在，這一點還有待立法進一步明確，或根據(jù)大法院在立法框架下所做的司法解釋予以釋明。

（三）韓國關(guān)于RPM違法性判定方式的不同表達

與美國、歐盟及中國不同，韓國法上將RPM行為的屬性認定為“單獨行為（unilateral conduct）”，而非“縱向協(xié)議（vertical agreement）”，這一認定跟日本法上的態(tài)度相似，至少在2010年韓美藥品案之前，多數(shù)派將其作為不公平交易行為的一種特殊類型予以規(guī)定。28雖然經(jīng)過自2010年韓美藥品案以及隨后東洋制藥案、Callaway案等幾個重要案件中大法院的司法解釋修正了對RPM行為性質(zhì)的認識，但是仍然沒有從立法上根本解決規(guī)范意義的行為性質(zhì)認定問題。后文將進一步展開論及該問題。然而，對RPM違法性適用規(guī)則的選擇，在理論界和實務(wù)界卻存在激烈討論，在這方面美國做法對其影響巨大。尤其是在2007年Leegin案中對最低RPM違法性適用規(guī)則從“本身違法規(guī)則”轉(zhuǎn)向“合理規(guī)制”后，在韓國引發(fā)的爭論越發(fā)激烈。最直接的后果是在2010年韓美藥品案29大法院2010年11月25日宣告2009du9543判決。和2011年Callaway案30大法院2011年3月10日宣告2010du9976判決。中大法院作出了異于以往的新解釋，即針對最低RPM行為，若存在“正當理由”，則適用例外，并指出舉證責任由經(jīng)營者承擔，這事實上接受了美國《謝爾曼法》上處理最低RPM的變化，但是理論界和實務(wù)界在此之前的不同意見，仍然值得關(guān)注，這將有助于理解和把握韓國法上規(guī)制RPM行為的歷史演化及其規(guī)律。

1.適用本身違法規(guī)則

一般而言，公平交易委員會和多數(shù)學者認為，關(guān)于最低RPM違法性的判斷基準，若滿足《壟斷規(guī)制法》第2條第6款所規(guī)定的行為要件，即構(gòu)成本身違法，這里的判斷基準可以簡單歸納為行為外觀的“強制性基準”。這一點認識與該法第29條之規(guī)定聯(lián)合在一起理解，即韓國從原則上禁止維持轉(zhuǎn)售價格行為，有法律例外規(guī)定者除外。公平交易委員會審查指南中規(guī)定：“如果構(gòu)成維持最低轉(zhuǎn)售價格行為，其將限制流通中的價格競爭，侵害經(jīng)營者自由意思和權(quán)利（的表達與行使），無須對其是否具有限制競爭或不公平競爭后果進行分析，可直接認定為本身違法。”31參見2010年《維持轉(zhuǎn)售價格行為審查指南》3號ga目(2) ②，但是該指南在2016年6月30日全面廢止，在重新制定后，相關(guān)部分改為3號ga目 (2) (ga) (na)； (ga) 最低RPM因為在流通階段限制競爭、侵害經(jīng)營者自由，應(yīng)原則上認定違法。(na) 但是，根據(jù)市場具體情況分析最低RPM如能促進品牌間競爭，增進消費者利益等正當理由的，可允許其作為例外情形存在，排除其違法性。此規(guī)定可以用來直接證明韓國競爭法機構(gòu)對RPM違法性適用規(guī)則所持的立場。需要指出的是，這種觀點現(xiàn)在已經(jīng)受到了挑戰(zhàn)，認為嚴格遵循文義解釋，不考慮RPM行為可能具有的促進競爭效果，將會導致規(guī)制過度（false positive，假陽性認定）32這種假陽性認定，被稱為規(guī)制過度，與之相對應(yīng)的是假陰性認定（false negative），被稱為規(guī)制不足，是源于美國反托拉斯法上的一組概念。我國也有學者將其稱為“威懾過度”和“威懾不足”，進一步解釋，請參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學》2014年第6期。的出現(xiàn)，這并不是立法者的初衷，也不是嚴格適用壟斷規(guī)制法的價值目標所在。

2.適用合理規(guī)則

就《壟斷規(guī)制法》上對規(guī)制RPM的立法現(xiàn)狀而言，部分學者主張盡快修改該法案，但在修改前建議借鑒美國做法，對最低RPM行為適用合理規(guī)則來判定其違法性，且指出適用合理規(guī)則并非與現(xiàn)行立法相沖突。

首先，就韓國《壟斷規(guī)制法》上所規(guī)定的主要違法類型而言，包括濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、不當共同行為、不公平交易行為等，與美國反托拉斯法所涉及的違法類型范疇不同，其基本的適用規(guī)則亦不能做簡單的類比，即韓國《壟斷規(guī)制法》適用規(guī)則不能簡化為美國的本身違法規(guī)則和合理規(guī)則，在特殊情況下需要對行為之屬性及其違法性進行實質(zhì)性與綜合性的判定。

其次，在韓國法上RPM行為的性質(zhì)與美國法上的認識并不完全相同，至少在韓美藥品案前大部分人認為其屬于單獨行為，且現(xiàn)在仍然規(guī)定在不公平交易行為類，因此，對該行為性質(zhì)的判定應(yīng)該從文本的系統(tǒng)性出發(fā)，在整體考慮對不公平交易行為違法性的判斷基準后，選擇妥適的認定規(guī)則，而非僅從形式上和文義上作出判斷。

最后，也是最現(xiàn)實和最關(guān)切的，如果僅從嚴格的文義解釋角度理解美國《謝爾曼法》，那么所有的合同和貿(mào)易行為都具有限制性，都將被宣布違法，即《謝爾曼法》適用的唯一規(guī)則就是本身違法規(guī)則。然而，現(xiàn)實中以《謝爾曼法》為基礎(chǔ)的美國反托拉斯法大多數(shù)情況下主張適用的卻是合理規(guī)則。事實上，合理規(guī)則在歷史上早于本身違法規(guī)則被美國法院系統(tǒng)運用于處理限制貿(mào)易與競爭的案件中。33參見陳兵：《美國反托拉斯法合理規(guī)則的源起——以19世紀下半葉州判例法為中心的考察》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第11卷），山東人民出版社2011年版，第279-292頁。本身違法規(guī)則只對硬性卡特爾等特殊類限制競爭行為適用，而且其適用范圍正在逐漸縮小。換言之，在韓國競爭法實施追隨美國模式的大背景下，更應(yīng)該考慮靈活處理規(guī)范理性與實踐理性之間的關(guān)系，不應(yīng)該過于嚴苛甚至僵化地看待規(guī)范的適用性。與之較相似的主張是，在《壟斷規(guī)制法》適用中要充分考慮RPM行為促進競爭的可能性，無須嚴格局限于文本意義，應(yīng)將RPM行為在個案中使用所造成的限制競爭后果與促進競爭效益予以具體化評價。34Hong Myeong-su：《經(jīng)濟法論Ⅱ》，韓國景仁文化社2010年版，第99頁。

3.適用單獨行為下的強制性標準

該標準不同于美國反托拉斯法和歐盟競爭法上有關(guān)RPM行為違法性的認定標準，受到日本壟斷禁止法的影響，將RPM作為一個單獨的不公平交易行為看待，認為其所侵害的直接法益并非是競爭秩序本身，而是交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者的自由定價權(quán)。從《壟斷規(guī)制法》第2條第6款的字面意思理解規(guī)制RPM行為的初衷，其更多是為了維護交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者的自由定價權(quán)，若行為滿足了對定價權(quán)的限制，則已經(jīng)構(gòu)成了不正當性，須認定其違法。此時，對行為之于競爭的影響，似乎無須進一步考量，而只是關(guān)注于行為正當性的判斷——正當性的基準則在于強制性的有無。

譬如，在2001年判決的南洋乳業(yè)案中，韓國大法院曾指出：“經(jīng)營者指定轉(zhuǎn)售價格，指示和通知交易相對人按其價格銷售的行為，若只是參考價格和期望價格，不能說違法，但是超越此情形，針對轉(zhuǎn)售商在遵守其指示和通知的價格方面，設(shè)置了保證其實效性的手段，就可以認定為構(gòu)成壟斷規(guī)制法上的維持轉(zhuǎn)售價格行為。”35大法院2001年12月24日宣告99du11141判決。這里需要注意的是，由于韓國立法上仍將RPM行為規(guī)定為一種特殊類型的不公平交易行為，屬于一種單獨行為，那么如果在經(jīng)營者和交易相對人以及下一交易階段經(jīng)營者之間存在協(xié)議的話，即以協(xié)議形式維持轉(zhuǎn)售價格，這種行為類型原則上不是《壟斷規(guī)制法》上予以禁止的維持轉(zhuǎn)售價格行為。但是，如果在協(xié)議中規(guī)定了若干確保上述實效性實現(xiàn)之手段，譬如，違約時合同解除、停止供貨、沒收保證金等來保障合同之履行，則可以解釋為經(jīng)營者對交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者保持了價格決定上的強制性，這樣就理順了文本到實踐的關(guān)系。36當然，自2010年韓美藥品案件后，由于大法院創(chuàng)新性地解釋了RPM行為及其違法性適用規(guī)則，并基于韓國是大陸法系國家的特性，應(yīng)將現(xiàn)行《壟斷規(guī)制法》上就RPM行為性質(zhì)的認定，擴展為一種協(xié)議行為，以此理順立法與司法的關(guān)系。這也是文中多處引用韓國同行所表達的希望盡快修正立法的原因。因為從基本邏輯上講，司法解釋不得超越立法規(guī)定，大法院只允許在現(xiàn)行法律的框架下進行司法裁判活動，所作出的司法解釋和裁決必須經(jīng)得起立法邏輯的拷問，而現(xiàn)實是司法前行，立法相對滯后，為了協(xié)調(diào)司法與立法之關(guān)系，就亟待修改立法，以此達到平衡。這也是韓美藥品案裁決后，在韓國國內(nèi)引起重大討論的原因，是否大法院司法權(quán)的行使超越了立法機關(guān)的立法權(quán)限制。

四、韓美藥品案對韓國規(guī)制RPM的意義與影響

美國2007年Leegin案后，對RPM行為規(guī)制的態(tài)度和適用規(guī)則不僅在競爭法治發(fā)達的美歐世界引起了激烈討論，也對以往受日本壟斷禁止立法影響的韓國產(chǎn)生了重大影響，在韓國理論與實務(wù)界引起了熱烈爭論。這一爭論到2010年韓美藥品案中達致頂峰，并且延續(xù)至今。但是，可以預(yù)見在韓國大法院的司法態(tài)度明確后，未來韓國競爭法部門會放松對RPM的規(guī)制態(tài)度。一方面是由于受到美國乃至全世界范圍內(nèi)規(guī)制RPM行為態(tài)度的變化，另一方面也是基于韓國大法院在解決RPM規(guī)制糾紛上的已持有的權(quán)威立場和巨大影響力。然而，值得關(guān)注的是如何理順和自洽韓國現(xiàn)行文本與法律實施之間的關(guān)系，尋找適合自身的法的解釋方法仍然是韓國各界討論的話題。

2010年韓國大法院在韓美藥品案中，對最低RPM行為的違法性認定作出了有別于以往的法律解釋，即針對最低RPM行為，若存在“正當理由”，則可以作為例外情況予以允許，并且明確指出“正當理由”的舉證責任由實施該行為的經(jīng)營者承擔。37大法院2010年11月25日宣告2009du9543判決。并且在以后的三個判決中實際上也適用了這一法理。38大法院2010年12月23日宣告2008du22815判決（東亞制藥案）；大法院2011年3月10日宣告2010du9976判決（Callaway案）；2012年8月30日宣告2012du9901判決（Taylor Made案）。

在韓美藥品案中，該制藥商在與批發(fā)商訂立批發(fā)合同時，約定批發(fā)商按照保險上限定的價格轉(zhuǎn)售從該制藥商進貨的保險醫(yī)藥品，若出現(xiàn)違約情形，該制藥商將中斷供貨、不再與批發(fā)商訂立合同。這實際上給那些可能違反限定價格轉(zhuǎn)售的批發(fā)商設(shè)置了制裁措施，構(gòu)成了強制性約束。判決中韓國大法院認為，該案所涉合同上的維持轉(zhuǎn)售價格條款具有實質(zhì)性的強制約束力，該制藥商的行為構(gòu)成該法第2條第6款和第29條第1款前段所規(guī)定的維持轉(zhuǎn)售價格行為。然而，韓國大法院并未就此打住，而是擴展其對RPM行為違法性認定的意見。第一，《壟斷規(guī)制法》的目的欲通過促進競爭增進消費者福利，這應(yīng)構(gòu)成禁止維持轉(zhuǎn)售價格行為的基本要義；第二，即便RPM行為可能限制品牌內(nèi)競爭，然而，根據(jù)市場具體情況，若存在促進品牌間競爭、增進消費者福利等“正當理由”的情形，可以將其認定為例外情形；39該判決后，在東亞制藥案中大法院亦適用了同一法理。 參見大法院2010年12月23日宣告2008du22815判決。第三，是否具有“正當理由”，應(yīng)綜合考慮是否促進品牌間競爭、是否提升非價格的服務(wù)競爭、是否使消費者的選擇可能性增大、是否通過對流通網(wǎng)絡(luò)的限制增加了新的經(jīng)營者進入市場的障礙等因素。并且在舉證責任的分配上，加重了RPM行為實施者的責任，將“正當理由”的舉證責任歸于行為實施者。具體到韓美藥品案，韓國大法院認定其中不存在“正當理由”，維持了原審判決。

在隨后的Callaway案中，進口銷售高爾夫商品的公司要求其450家銷售商實行了維持轉(zhuǎn)售價格行為。高等法院嚴格按照文義解釋認定其行為構(gòu)成了《壟斷規(guī)制法》第2條第6款的構(gòu)成要件，直接認定違法，沒有考慮該行為是否具有增進銷售商間非價格競爭力、促進品牌間競爭以及增進消費者福利等因素，也沒有給經(jīng)營者以此抗辯的機會。與之不同，在該案上訴審中，韓國大法院依據(jù)韓美藥品案中的裁判宗旨，認為原審高等法院至少應(yīng)給予經(jīng)營者證明如上述主張之“正當理由”的機會，簡單粗暴地曲解《壟斷規(guī)制法》的法意，致使審理過程不充分，判決撤銷原審判決，發(fā)回重審。40在Taylor Made案中，大法院根據(jù)同一判決要旨，撤銷了原審判決，發(fā)回重審。參見大法院2012年8月30日宣告2012du9901判決。

由是觀之，當前韓國法上關(guān)于RPM行為規(guī)制的主要規(guī)則，從形式上看已出現(xiàn)了立法與司法上的差異，但總體趨勢上傾向于放松對RPM行為的規(guī)制。具體內(nèi)容可從韓國大法院自韓美藥品案以來的諸多判決要旨中窺見一斑。第一，司法領(lǐng)域調(diào)整規(guī)制RPM行為的適用規(guī)則，其緣由來自于對美國反托拉斯法處理相似問題的理論借鑒和實踐追隨，認為交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者在從事品牌內(nèi)限制競爭時，客觀上有利于消費者利益在非價格領(lǐng)域的增長，客觀上能促進競爭效用的整體增進；第二，無論是最高RPM行為，抑或最低RPM行為，不能簡單、僵化地套用文本，而需客觀上權(quán)衡該行為在促進競爭效果與限制競爭效果上的比重；第三，關(guān)于最低RPM行為可能存在“正當理由”的情形，韓國大法院具體列舉了以下分析指標，譬如，是否有助于促進品牌間競爭，是否能夠提升除消費者享有價格以外的服務(wù)競爭的效果，能否實現(xiàn)消費者選擇可能性的增進與多樣化，是否可以增加新的經(jīng)營者進入流通網(wǎng)絡(luò)的可能，從而實質(zhì)上減少市場進入障礙等等；第四，關(guān)于最低RPM行為具有促進競爭效果，存在“正當理由”的情形的舉證責任，由作出該行為的經(jīng)營者承擔。

綜上，可以清晰、明確地得出韓國大法院在認定RPM行為違法性上已全面采納了美國的“合理規(guī)則”。當然，對于這一司法解釋行為，韓國學界和實務(wù)界也存在批評聲音，認為韓國大法院忽略現(xiàn)行立法以保護交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者的自由定價權(quán)的立法宗旨，超越司法解釋權(quán)限進行的解釋行為不妥，容易破壞現(xiàn)行的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)狀態(tài)，且將法的解釋過分依賴法的一般目的條款的做法也受到了詬病，缺乏對具體條款的內(nèi)在邏輯的把握。41Cho Sung-kuk：《有關(guān)維持轉(zhuǎn)售價格行為違法性判斷標準的最新判例分析》，載《經(jīng)濟法判例研究》（第8卷），法文社2013年版，第109-112頁。但是，亦有觀點主張在立法未予修訂前，從限制競爭與促進競爭相權(quán)衡的維度，支持韓國大法院在RPM行為違法性認定中適用“合理規(guī)則”的解釋。42Kim Kwon-hoi, Yun Sin-seung：《維持轉(zhuǎn)售價格行為》，載《反壟斷法三十年》，韓國法文社 2011年版，第394頁。甚至有的觀點認為，引發(fā)RPM違法性適用規(guī)則諸多爭論的根本原因，在于將該行為規(guī)定為“單獨行為”，混淆了其行為性質(zhì)，因此，主張將RPM行為界定為縱向價格壟斷協(xié)議行為予以規(guī)制。43Lee Hoyeong：《關(guān)于公平交易法上縱向共同行為的研究》，載《經(jīng)營法律》2011年第4期。事實上，在最近筆者與韓國競爭法學會的同人交流過程中，對RPM行為性質(zhì)的認定仍然包括兩種意見，一種是將部分RPM行為認定為單獨行為（unilateral conduct），根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，RPM行為損害的是交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者的自由定價權(quán)，另一種是將RPM認定為一種縱向協(xié)議行為（vertical agreement），所侵害的是競爭秩序和競爭利益。其中，韓國競爭法學會會長、首爾國立大學競爭法中心主任李奉儀教授，認為在韓國主流觀點是將RPM認定為一種縱向協(xié)議行為，至于現(xiàn)行立法將其放置于不公平交易行為范疇的做法，存在著很大的解釋空間，禁止不公平交易行為亦可以解釋為保護競爭利益，因此，韓國大法院所做的司法解釋并沒有突破現(xiàn)有立法框架。當然，他同時也承認如果未來修改立法，國會需要明確界定RPM行為的性質(zhì)、違法性基準等基礎(chǔ)概念，只不過現(xiàn)在關(guān)于RPM的立法修正還未成為重大亟待解決的任務(wù)?？梢灶A(yù)見在一段時間內(nèi)，韓國對RPM行為性質(zhì)的認定仍然包括單獨行為說和縱向協(xié)議說，但是后者已經(jīng)成為主流學說，并為實務(wù)界大多數(shù)人所接受。李教授認為，現(xiàn)階段比較穩(wěn)妥的解釋是，韓國RPM行為由兩部分構(gòu)成，一部分為單獨行為，一部分為縱向協(xié)議行為，需要結(jié)合具體情況分析。當然，對RPM違法性標準和適用規(guī)則的解釋，他認為應(yīng)該遵守韓國大法院對現(xiàn)行立法所做的司法解釋。與此同時，他進一步指出，在研究韓國法律運行時，需要重點關(guān)注不同時期韓國大法院權(quán)威性的表現(xiàn)和實質(zhì)，韓國大法院在國家法律生活中扮演著十分重要的角色，故此，對韓美藥品案的影響還可以結(jié)合當時韓國大法院在韓國國內(nèi)的權(quán)威性做進一步分析。

五、結(jié)論與啟示

自2007年美國Leegin案以來，在世界范圍內(nèi)展開了對RPM違法性認定規(guī)則的大討論，這對緊跟美國步伐的韓國競爭法理論與實務(wù)界產(chǎn)生了重要影響。韓國大法院以2010年判決的韓美藥品案以及隨后的東亞制藥案、Callaway案為契機，在國內(nèi)學界和實務(wù)界掀起了關(guān)于RPM行為的屬性、違法性認定基準和適用規(guī)則的討論，至今仍然沒有完全達成共識。然而，值得肯定的是，以其為契機開啟了全面、深入、系統(tǒng)地檢視韓國現(xiàn)行RPM立法的機會，這對制度后發(fā)國家具有十分積極且必要的意義，其中的經(jīng)驗與教訓不僅對于韓國具有重要的啟示價值，對于具有相似經(jīng)濟改革與制度建設(shè)經(jīng)歷且處在反壟斷法治實施初期的中國也具有相當?shù)膮⒖家饬x。

韓國在制定和施行《壟斷規(guī)制法》之初，因執(zhí)法上獨立性和專業(yè)性不足，尚不具備運用復(fù)雜的經(jīng)濟分析方法處理相關(guān)市場上限制競爭與促進競爭相權(quán)衡后對相關(guān)行為予以規(guī)制的能力，故選擇了就單獨行為類型予以規(guī)定的、便捷的不公平交易行為認定模式，注重行為的定性判定，缺乏對行為所引起的競爭效果的定量判定。這也可以用來解釋為什么韓國《壟斷規(guī)制法》上仍然存在至少四種主要的限制競爭違法類型，尤其是濫用市場支配地位和不公平交易行為之間的區(qū)分總是不那么清晰，濫用市場支配地位行為作為單獨行為與不當共同行為之間的界分雖然在理論上容易說明，但是在實踐中卻容易引發(fā)混淆等。這都表明了韓國在立法與實施中存在的問題，不僅體現(xiàn)為理論選擇與自我建構(gòu)上的模糊，也反映在具體適用方法上的認知不足和經(jīng)驗缺乏。譬如，直到21世紀初，韓國才開始較為熟練地規(guī)制濫用市場支配地位違法，包括對界定相關(guān)市場、認定市場支配地位、證明限制競爭效果等一系列專業(yè)化環(huán)節(jié)的識別與認定，其競爭法實施逐步走向成熟。44Lee, Min-ho·Ju, Hyun-yeong：《關(guān)于濫用市場支配地位行為的不當性的研究》，載《司法》2012年第1卷，第99頁。從這個意義上講，猶如國外學者如是評價，中國《反壟斷法》實施短短十年取得了舉世矚目的成績，十分值得肯定。45《反壟斷法》自頒行以來，至今已有十個年頭，各類執(zhí)法活動不斷取得新成績，呈現(xiàn)出明顯的中國特色。其一，中國《反壟斷法》的制定和施行是國內(nèi)經(jīng)濟和規(guī)制政策漸進的自然過程，并非基于某種外部壓力；其二，與近期頒行競爭法的其他國家和地方不同，中國《反壟斷法》并非全盤移植了現(xiàn)存那些成熟的競爭法模式，其中體現(xiàn)了與本國實際相結(jié)合的特點，譬如，有關(guān)行政壟斷、國有企業(yè)、地方執(zhí)法等問題的規(guī)定；其三，也是最為明顯的，與大多數(shù)移植競爭法的國家和地區(qū)不同——從外來移入后都經(jīng)歷了一個較長時間的休眠期，其競爭法實施不夠活躍——中國《反壟斷法》頒行近十年來，尤其是自2013年來，各級競爭法執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法活動非?；钴S。See Yane Svetiev, Lei Wang, Competition Law Enforcement in China: Between Technocracy and Industrial Policy,Law and Contemporary Problems, 79(4), 2016, pp.187-222.

在韓國《壟斷規(guī)制法》實施的過程中，除了上述問題外，還涉及對RPM行為性質(zhì)、違法性認定基準以及適用規(guī)則的思考與爭論。事實上，RPM作為一種縱向價格壟斷協(xié)議在世界主要競爭法域已被廣泛接受，韓國拘于早期立法結(jié)構(gòu)將其規(guī)定為一種“單獨行為”并放置于不公平交易行為范疇下，如前述從單獨行為的強制性標準出發(fā)，考慮到禁止RPM行為所保護的是經(jīng)營者自由定價權(quán)而非競爭秩序，即存在強制性，就構(gòu)成了不公平交易，這里的不公平是相對于交易相對人或下一交易階段經(jīng)營者而言，雖然有一定合理性，但是已明顯不符合世界各國和地區(qū)反壟斷法對消費者保護的現(xiàn)代要求，即從限制競爭性角度來分析RPM行為對競爭效果和消費者利益的影響已經(jīng)成為世界潮流。韓國競爭法學界和實務(wù)界順應(yīng)國際趨勢，調(diào)整對RPM行為的性質(zhì)認定，引入經(jīng)濟學分析方法，通過多元化標準衡量RPM行為對限制競爭和促進競爭的影響，實質(zhì)性推動了對RPM行為規(guī)制的合理化發(fā)展。尤其是在其國內(nèi)出現(xiàn)的各種關(guān)于RPM行為性質(zhì)——單獨行為或縱向協(xié)議行為，違法性認定基準——強制性標準和限制競爭性，以及適合規(guī)則——本身違法規(guī)則或合理規(guī)則的激烈討論，更是體現(xiàn)了韓國競爭法學界和實務(wù)界的成長與自立，不僅僅是滿足起初的追隨先進國家的反壟斷法理論與實踐的學習心態(tài)，而是努力反思、構(gòu)建以及證成自有的立法體系與實踐模式，這一點對于任何一個制度后發(fā)國家都尤為重要和可貴?？傮w而言，在當前韓國經(jīng)濟運行情勢下，RPM行為雖然具有很大的限制競爭和約束經(jīng)銷商自由從事市場活動的風險，但是為了克服法律實施方面的實用主義，消解過度規(guī)制可能帶來的危害，即便是在立法未予修訂前對RPM行為作出“合理規(guī)則”的判定亦是合理的、可接受的。

在這里有待進一步反思的是，作為制度后發(fā)國家如何平衡外部制度環(huán)境與內(nèi)部現(xiàn)實需求之間的關(guān)系，做好制度移入與本土轉(zhuǎn)化之間的有效鏈接。這是一個宏大且具體的命題，不僅適用于本文所討論的RPM適用規(guī)則在韓國的演進，也適用于所有制度后發(fā)國家和地區(qū)在制度建設(shè)與具體實踐中的現(xiàn)象，更適用于當前在全球化語境下看待逆全球化現(xiàn)象在制度建設(shè)領(lǐng)域的反思與重構(gòu)。46有關(guān)全球化與逆全球化的關(guān)系，請參見《探索與爭鳴》雜志于2017年3月刊發(fā)的一組圓桌會議討論，主題是“全球化受挫與世界格局走向”。主要論文有，沈丁立：《全球化是人類不可逆轉(zhuǎn)的大勢》，載《探索與爭鳴》2017年第3期；杜運泉：《全球化受挫與世界格局走向》，載《探索與爭鳴》2017年第3期；黃仁偉：《從全球化、逆全球化到有選擇的全球化》，載《探索與爭鳴》2017年第3期；任劍濤：《逆全球化、民主軸心與全球化重構(gòu)》，載《探索與爭鳴》2017年第3期等。筆者在此并無特意討論RPM適用規(guī)則在韓國演進的經(jīng)驗對中國的啟示，因為中國在此方面的立法與實踐可以說是先進的、合理的、積極的，就具體問題的解決已經(jīng)有了自己的理解與方案。需要討論的是，如何看待自2007年美國Leegin案以來，韓國學界和實務(wù)界就RPM適用規(guī)則所進行的激烈且持久的討論，無論討論的結(jié)果如何，就討論現(xiàn)象本身已展現(xiàn)出作為制度后發(fā)國家對外部環(huán)境變化與內(nèi)部需求之間的積極反應(yīng)和求真精神，這才是我們需要重點關(guān)注之處，解決制度移入過程中的“知其然并知其所以然”的歷史困惑與現(xiàn)實困境。

事實上，作為制度后發(fā)國家和地區(qū)都經(jīng)歷和面臨著不斷而來的外部制度演變挑戰(zhàn)，除了緊跟國際趨勢之外，自主建構(gòu)亦是應(yīng)有之義，只是努力與效果往往不成正比。究其原因可能在于，其一，在后發(fā)國家和地區(qū)移入制度建設(shè)與運行的路徑依賴成本過高；其二，全球化介入性設(shè)施已經(jīng)形成，作為關(guān)鍵的核心基礎(chǔ)設(shè)施，重新建設(shè)阻力大且成本畸高，致使后來者或者新進者，要么接受，要么出局；其三，后發(fā)國家和地區(qū)自身綜合實力不夠，涉及經(jīng)濟、政治、社會、文化、外交等諸多方面，尚不足以支撐自身特色建設(shè)。故此，在制度移入與本土轉(zhuǎn)化過程中需時刻保持反思與創(chuàng)新意識，從歷史發(fā)展的一般規(guī)律，和同時期政治與經(jīng)濟發(fā)展狀況的對比入手，檢討與調(diào)整制度的運行方向和實施重點。這其中既做到與時俱進，亦要防止揠苗助長，尤其是對經(jīng)濟領(lǐng)域的法治建設(shè)，可能更需要警惕后者帶來的危害——雖然經(jīng)濟活動帶有全球性，并受到全球化的深刻影響，但是法治經(jīng)濟歸根結(jié)底還是本土性的，仍然要立足本土現(xiàn)實，服務(wù)國家需要。這一點亦可以從RPM適用規(guī)則在美國近百年的歷史演進中窺見一斑，47美國在1911年Dr. Miles案中根據(jù)英美普通法上禁止對財產(chǎn)權(quán)讓渡予以限制為基本法理，對RPM違法性認定采用本身違法規(guī)則。盡管在20世紀70年代中后期芝加哥學派對反托拉斯法的影響日漸增大，指出了RPM行為可能具有促進競爭的效果，然而達到將這種理論運用到具體判定中時，經(jīng)過了1977年Sylvania案［Continental T. V.，Inc. v. GTE. Sylvania Inc. 433 U.S.36 (1977)］，1984年Spray案［Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp. 465 U.S.753 (1984)］，1997年Khan案［State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997)］，直到2007年Leegin案才將合理規(guī)則適用于整個RPM行為違法性的認定。有關(guān)美國規(guī)制RPM的歷史演進及相關(guān)判例，請參見劉蔚文：《美國控制轉(zhuǎn)售價格判例的演進及其啟示》，載《華東政法大學學報》2012年第1期。這一漫長的歷史過程，除了見證反托拉斯法理論與實踐的發(fā)展外，也是對美國不同時期經(jīng)濟與社會發(fā)展的反映與回應(yīng)。從這個意義上講，美國對RPM違法性適用規(guī)則的演變是一個具有強烈自生自發(fā)的進程，這與制度后發(fā)國家和地區(qū)對該行為的適用規(guī)則的形成與選擇不同，故此，對于后者而言，更需要進一步的觀察與實踐，在追隨領(lǐng)先國家模式的同時，找尋本土制度的特色與創(chuàng)新。有關(guān)此問題的討論，將另行撰文展開。任何超越本國和地區(qū)歷史發(fā)展階段的制度變革都是危險的。正是在這個意義上講，法治是同時期經(jīng)濟運行的顯示和記錄，反映并回應(yīng)同時期社會運行的訴求，經(jīng)濟法制與法治經(jīng)濟的建設(shè)更應(yīng)遵循這一規(guī)律。

［學科編輯：倪 斐 責任編輯：王 艷］

Resale Price Maintenance （RPM） was once simply regarded as a unilateral conduct in the Republic of Korea under its Monopoly Regulation and Fair Trade Act. At present, the mainstream view is that the RPM should be considered a vertical agreement, while a minority of people still holds that it is a unilateral conduct which in principle should be regarded as per se unlawful in a strict sense of what is stipulated in the documents. However, since the Leegin Case was decided in 2007, the US Supreme Court has made a rule-of-reason interpretation of the minimum RPM and elaborated on the significance and indicators of the benchmark of restricting competition, against which an RPM can be judged legal or illegal. This has triggered heated debates in the field of competition law worldwide, and South Korea is no exception. In dealing with the milestone case of Hanmi Pharmaceutical, the Korean Supreme Court made creative interpretations of the RPM within the current legislative framework, thus exerting positive effects on the due understanding of the nature of the RPM. To be specific, the Supreme Court forcefully argued that it is justified and feasible to apply the rule of reason to the minimum RPM against the benchmark of restricting competition and accordingly adopted the rule of reason as the basic criterion for making decisions in handling the cases of Kwangdong Pharmaceutical and Callaway. However, there are still a lot of controversies in both the legislative interpretation and the legal theory.

Korea; Monopoly Regulation and Fair Trade Act; RPM; per se unlawful; rule of reason

*陳兵，吉林大學法學院教授、博士生導師，韓國首爾國立大學亞太法律研究所客座研究員、仁荷大學法學院招聘教授；［韓］金漢信，吉林大學法學院博士研究生，吉林財經(jīng)大學外國語學院教授。本文受中國博士后科學基金2015—2017年度國際交流計劃派出項目 “全球化下中韓反壟斷法實施比較研究”（20150029）、司法部國家法治與法學理論研究項目中青年課題“我國鐵路運輸業(yè)市場定價機制法律問題研究”（15SFB3032）和吉林大學哲學社會科學青年學術(shù)領(lǐng)袖培養(yǎng)計劃的資助。特別感謝韓國競爭法學會會長、首爾國立大學競爭法中心主任李奉儀教授，為本文寫作提供的研究建議和文獻支持，然，文責自負。