杜強強*

入戶搶劫的死刑設(shè)置與住宅自由保護(hù)

杜強強*

入戶搶劫的刑法規(guī)范是國家對住宅自由履行保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。國家既要采取積極舉措保護(hù)住宅自由不受犯罪的侵犯，但又不能保護(hù)過度，反而侵犯到犯罪人的基本權(quán)利。無論在基本權(quán)利理論還是在我國刑法上，生命權(quán)的價值都要高于住宅自由。入戶搶劫的死刑條款以干涉犯罪人生命權(quán)的方式來保護(hù)較低價值的住宅自由，不能認(rèn)為是達(dá)到了比例原則的基本要求。

入戶搶劫 住宅自由 國家保護(hù)義務(wù)

一、導(dǎo) 言

1997年刑法列舉了搶劫罪的8項加重處罰情節(jié)。這個條款在司法實踐中出現(xiàn)的問題，就在于它的8項加重處罰情節(jié)并非具有同等的罪質(zhì)與罪量——入戶搶劫豈能與搶劫致人重傷、死亡相提并論？人們對此問題幾乎無需精致的分析，而僅憑通常的法感就能作出判斷。不過，受制于刑法學(xué)自身的局限，很多人并不去懷疑刑法條款本身的問題，而是試圖在其他地方尋找出路，例如縮小“戶”的范圍，從而減少本條的適用。最高人民法院在2000年的司法解釋認(rèn)定“戶”為“供個人生活的場所”，12000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：刑法第263條第（1）項規(guī)定的“入戶搶劫”，是指為實施搶劫行為而進(jìn)入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。但2005年司法解釋卻將其限定為“供家庭生活的場所”，22005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條：“戶”在這里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。關(guān)于為何要對“戶”的范圍予以這樣限定，參見顧保華：《〈關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2005年第10期。從而限制了法定重刑的適用。這種思路的不當(dāng)，就在于它非但不能解決問題，相反還會造成其他的問題。例如將“戶”的范圍縮小到“供家庭生活的場所”，就會將城市中日益多見的合租房排除于“戶”的范圍之內(nèi)，從而導(dǎo)致合租房的租住者不能得到刑法的適當(dāng)保護(hù)。而基層法院在進(jìn)行個案判斷時，往往出于刑法同等保護(hù)的要求，依然會宣告合租房屬于刑法上的“戶”。3《韓維等搶劫案》，載最高人民法院刑事審判各庭主辦：《刑事審判參考》第59集（以下簡稱《刑事審判參考》），法律出版社2008年版，第19頁。這雖然達(dá)到了實質(zhì)公正的要求，但卻又背離了司法解釋的明確文義，實屬兩難。4杜強強：《論憲法規(guī)范與刑法規(guī)范之詮釋循環(huán)——以入戶搶劫與住宅自由概念為例》，載《法學(xué)家》2015年第2期。

本文不擬討論刑法第263條上的所有問題，而打算集中探討入戶搶劫的死刑設(shè)置是否合憲。本文認(rèn)為，我國刑法第263條所列8種加重處罰情節(jié)顯然不具有同等的社會危害性，立法者是對不同情形給予了同等的對待，這是立法者的判斷失誤。5有人認(rèn)為，“從刑法解釋論角度看，對于一個法條并列規(guī)定的多項內(nèi)容，一般應(yīng)當(dāng)作出同類解釋；亦即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為八種加重處罰情節(jié)在社會危害性質(zhì)及其程度上，大體具有相當(dāng)性或者相似性”。黃祥青：《論搶劫罪情節(jié)加重犯的認(rèn)定思路與方法》，載《政治與法律》2005年第6期。這完全是顛倒了前因后果。換言之，刑法第263條在實踐中出現(xiàn)的難題，其根源在于立法本身的缺陷，它很難通過司法政策的調(diào)整來解決。從國家保護(hù)義務(wù)理論的角度看，刑法對入戶搶劫的犯罪行為設(shè)定死刑，乃是以罪犯的生命權(quán)為代價來保護(hù)公民的住宅自由。而在憲法的價值秩序上，生命權(quán)顯然高于住宅自由；立法者為保護(hù)一個低價值的權(quán)利而犧牲高價值的權(quán)利，明顯不合比例原則，法定刑畸重，因此不能認(rèn)為它符合憲法。這是本文的基本命題。

基于這個基本命題，本文將首先從基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)的角度來闡述刑法入戶搶劫條款的功能。本文將指出，“入戶搶劫”加重處罰的刑法規(guī)范具有兩面性，對受害人而言它屬于保護(hù)，而對加害人而言它又是干預(yù)。比例原則要求刑法對住宅自由的保護(hù)不能過度侵害犯罪人的基本權(quán)利。接下來本文將論證，無論在基本權(quán)利理論還是在我國刑法上，生命權(quán)的價值遠(yuǎn)高于住宅自由，立法機關(guān)以生命權(quán)為代價來保護(hù)住宅自由，違反了比例原則。當(dāng)然，由于有司法個案衡平機制的存在，入戶搶劫的死刑設(shè)置在實踐中并沒有產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，但這不能使其免于比例原則的審查而逃脫是否違憲的判斷。

二、住宅自由的國家保護(hù)義務(wù)

我國憲法第39條規(guī)定：中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。在基本權(quán)利理論上，住宅自由首先具有防御權(quán)的功能，也就是防御國家的不法干預(yù)，此即憲法第39條第2款“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的本義。不過，就現(xiàn)實層面而言，國家之外的不法行為人非法搜查或者侵入公民住宅的情形亦非罕見，國家于此也負(fù)有保護(hù)住宅自由免受第三人非法侵害的義務(wù)，此即憲法學(xué)理論上所稱的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)。6陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。也就是說，國家對住宅自由不僅需要承擔(dān)消極不干預(yù)的義務(wù)，而且還要承擔(dān)積極的保護(hù)義務(wù)。這是由基本權(quán)利具有的主觀權(quán)利—客觀法的雙重屬性所決定的。7張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

就基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)而言，國家可以選擇多種方式履行保護(hù)義務(wù)。它既可以提供民法或者行政法上的保護(hù)，也可以選擇提供刑法上的保護(hù)，在此國家享有較為寬泛的政策形成空間。8Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 308, 2002.例如對住宅自由的保護(hù)，我國《治安管理處罰法》第40條和《刑法》第245條分別規(guī)定了對非法搜查和非法侵入住宅的行政法責(zé)任和刑事責(zé)任。這是國家以刑罰和行政處罰的手段，來保護(hù)住宅自由免受他人的侵害。

當(dāng)然，就我國刑法而言，非法侵入住宅罪的刑法規(guī)范并不是國家履行保護(hù)義務(wù)的唯一體現(xiàn)。刑法第263條第（1）項將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重處罰情節(jié)，這同樣是國家對住宅自由履行保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。這一點得到了我國刑法學(xué)理論的承認(rèn)，例如有學(xué)者就指出，私人住宅是每個公民賴以生存的棲息之地，是公民最安全的棲身之所。倘若公民感到居不保身，也就意味著整個社會的安全機制被破壞殆盡。因此，對于公民的私人住宅，國家理當(dāng)納入重點保護(hù)對象。9前引5 ，黃祥青文。這也得到了司法實踐的響應(yīng)和支持，例如在“韓維等搶劫案”中，法院指出，“‘戶’不僅是公民享有生活自由和安寧的重要場所，而且是公民財產(chǎn)的安全存放場所，是人們心中最具安全感的地方”，刑法將“入戶搶劫”規(guī)定為加重處罰情節(jié)，“目的在于強化對公民住所安全的保護(hù)”。10《韓維等搶劫案》，載《刑事審判參考》第59集，法律出版社2008年版，第19頁。在“楊廷祥等搶劫案”中，法院指出，“刑法將入戶搶劫規(guī)定為加重情節(jié)，一個很重要的原因是此類搶劫行為非法侵入了他人住宅，侵犯到了他人的住宅權(quán)利和對于住宅的安全感，因而具有雙重危害性”。11《楊廷祥等搶劫案》，載《刑事審判參考》第39集，法律出版社2005年版，第31頁。在“楚橋等盜竊、搶劫案”中，法院指出，“‘入戶搶劫’集合了非法侵入住宅罪和搶劫罪的雙重罪質(zhì)，具有加重的社會危害性，這也是刑法對入戶搶劫加重處罰的立法本意”。12《楚橋等盜竊搶劫案》，載中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·月版》第10輯，中國法制出版社2010年版，第13頁。

不過，吊詭的是，雖說“入戶搶劫”的加重處罰乃是國家履行保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)，但這種保護(hù)義務(wù)的履行卻是以刑法干預(yù)他人（犯罪人）基本權(quán)利的方式來進(jìn)行的。刑法第263條第（1）項規(guī)定入戶搶劫處“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，這是它以剝奪公民人身自由和生命權(quán)的方式，來達(dá)到對其他公民財產(chǎn)權(quán)和住宅自由的保護(hù)。就此而論，“刑法并不僅僅是一個保護(hù)法益的法律，而是一個以刑罰為手段來保護(hù)法益的法律，易言之，刑法的本身也是一個制造侵害的法律”。13黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第136頁。也就是說，在國家—加害人—受害人的三角關(guān)系中，“入戶搶劫”加重處罰的刑法規(guī)范具有兩面性，對于受害人而言它屬于保護(hù)，而對于加害人而言它又屬于干預(yù)。這種兩面性決定了國家既要采取積極舉措保護(hù)住宅自由不受犯罪人的侵犯，但又不能保護(hù)過度，反而侵犯到犯罪人的基本權(quán)利（人身自由和生命權(quán)）。保護(hù)過度就是干涉過度！總之，國家一方面必須履行對住宅自由的保護(hù)義務(wù)，但另一方面必須注意到不能過度干預(yù)加害人的基本權(quán)利。

因此，如果從基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)的理論出發(fā)，人們就能從一個新的視角來看待“入戶搶劫”加重處罰這個刑法規(guī)范的合理性問題。這個新的視角就是比例原則的視角。它要求國家對保護(hù)義務(wù)的履行，不能過度干預(yù)加害人的基本權(quán)利。誠然，刑法上的罪行相適應(yīng)原則也要求“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，14我國刑法第5條。這是自啟蒙時代以來控制刑罰權(quán)濫用的重要工具。但是，罪行相適應(yīng)原則的著眼點集中于犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和犯罪分子的人身危險性，它要求立法者根據(jù)這三方面的要素來確定相應(yīng)的刑罰，15張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第62頁。而并沒有把對犯罪人權(quán)利的保障也納入考慮范圍。與此相比，比例原則的視角則有所不同，它要求在確定具體的刑罰時，也要將犯罪人的基本權(quán)利納入考慮范圍，刑罰措施不能非必要地干預(yù)犯罪人的基本權(quán)利?；蛟S可以這樣說，有了比例原則的保障，刑法才可以真正發(fā)揮李斯特所謂“犯罪人大憲章”的作用。16林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第9頁。對于本文所要討論的“入戶搶劫”的刑法規(guī)范而言，基于比例原則的思考，人們就必須追問，國家誠然需要履行對住宅自由的保護(hù)義務(wù)，但以加害人超過10年的自由刑甚至以剝奪生命權(quán)作為保護(hù)手段，這樣的代價是否過高，是否不合比例原則？

三、生命權(quán)保護(hù)與刑法的評價矛盾

按照刑法第263條第（1）（5）項的規(guī)定，入戶搶劫與搶劫致人重傷、死亡同罪同罰，即都處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。“入戶搶劫”的刑法規(guī)范在于保護(hù)住宅自由；而搶劫致人重傷或者死亡的刑法規(guī)范，當(dāng)然是對公民生命權(quán)的刑法保護(hù)。刑法第263條第（1）（5）項顯示出，刑法對公民生命權(quán)和住宅自由給予了同等程度的保護(hù)。不過，刑法對這個問題的立法評價前后似乎并不一致，例如刑法第245條非法侵入住宅罪的法定最高刑只是3年以下有期徒刑，屬于輕罪；17同注15 ，張明楷書，第91頁。而刑法第232條故意殺人罪的法定最高刑為死刑，屬于典型的重罪。這里又顯示出刑法對生命權(quán)的保護(hù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對住宅自由的保護(hù)。因此可以說，刑法第263條第（1）（5）項對住宅自由和生命權(quán)的評價不同于刑法第232條、第245條的評價。易言之，對相同的法益，刑法體系內(nèi)出現(xiàn)了評價上的不一致。

如果比對一下1979年刑法與1997年刑法，可以發(fā)現(xiàn)它們對故意殺人罪和非法侵入住宅罪所設(shè)定的最高法定刑并沒有任何改變。變數(shù)就出現(xiàn)在1997年刑法第263條的入戶搶劫死刑條款。正是它不顧刑法第245條上的既有評價，而給予了住宅自由以最高程度的保護(hù)。如何看待刑法規(guī)范體系內(nèi)的這種評價不一致？從方法論上說，法律本應(yīng)當(dāng)是一個“評價統(tǒng)一體”，“同等情形同等對待原則要求在整個法秩序中維護(hù)法律評價的一致性”。18［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第77頁。對于這種因為不同的評價而形成的立法“褶皺”，需要解釋者以憲法的價值秩序為基礎(chǔ)予以“熨平”。具體來說，由于憲法具有最高的法律地位，因此在法律對同一法益作出不同評價時，解釋者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇與憲法相一致的評價。這也是合憲性解釋原則的要義。

那么，如何選擇與憲法相一致的評價呢？這必須從基本權(quán)利位階次序的概念說起。19李建良：《論基本權(quán)利的位階次序與司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，載劉孔中、陳新民主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第三輯上冊），臺灣“中央研究院”中山人文社會科學(xué)研究所2002年印行，第131頁。從基本權(quán)利理論上說，生命權(quán)與住宅自由雖同為公民的基本權(quán)利，但“并非一切自由及權(quán)利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障”。20吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第70頁。生命權(quán)是一切權(quán)利的基礎(chǔ)，是最重要的權(quán)利，21韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第278頁。它顯然要比住宅自由具有更高的價值，此當(dāng)毋庸置疑。從比較法上看，德國聯(lián)邦憲法法院也曾指出，“凡是涉及人類生命的保護(hù)，立法者的形成裁量權(quán)縮收到最小的范圍”。22李建良：《基本權(quán)利與國家保護(hù)義務(wù)》，載李建良、簡資修主編：《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第二輯），臺灣“中央研究院”中山人文社會科學(xué)研究所2000年印行，第349頁。也就是說，既然生命權(quán)是最重要的權(quán)利，因此國家對生命權(quán)負(fù)有的保護(hù)義務(wù)亦最高，于此不容立法者享有寬泛的判斷余地；而對其他基本權(quán)利，則允許立法者享有寬泛的判斷余地。這也說明生命權(quán)的價值要高于其他基本權(quán)利。

需要指出的是，生命權(quán)在憲法上的重要價值，不僅是指國家對生命權(quán)負(fù)有的保護(hù)義務(wù)最高，而且也意味著國家對生命權(quán)的剝奪也必須極為謹(jǐn)慎，除非有重大迫切的需要，否則不能以剝奪生命權(quán)為手段來保護(hù)其他法益。按照刑法第232條的規(guī)定，故意殺人罪的法定最高刑為死刑，這是刑法以剝奪罪犯生命權(quán)的方式來保護(hù)生命權(quán)。由于個人的生命權(quán)在憲法上均具有同等的價值，因此以死刑作為手段來保護(hù)生命權(quán)，尚在立法裁量的合理范圍之內(nèi)——雖然死刑的合憲性長久以來備受人們的質(zhì)疑。不過，按照刑法第263條的規(guī)定，入戶搶劫的法定最高刑亦為死刑，這是刑法以剝奪罪犯生命權(quán)的方式來保護(hù)住宅自由。生命權(quán)的價值要遠(yuǎn)高于住宅自由，但立法者卻以剝奪高價值的生命權(quán)為手段來保護(hù)低價值的住宅自由，與其說這是刑法拔高了對住宅自由的保護(hù)，還不如說是它顯著降低了對罪犯生命權(quán)的保護(hù)，這明顯超越了立法裁量的合理范圍。

當(dāng)然，入戶搶劫的死刑條款也具有保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的目的，此即司法實踐所謂“入戶搶劫具有非法侵入住宅罪和搶劫罪的雙重罪質(zhì)”之意。不過，需要指出的是，即便認(rèn)為“入戶搶劫”具有雙重罪質(zhì)，具有加重的社會危害性，也不宜無限度地加重刑罰。那么，入戶搶劫加重處罰的界限在哪里？在量刑理論上，1979年刑法曾規(guī)定有加重處罰的方式，231981年全國人大常委會通過的《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》規(guī)定了加重處罰。按照當(dāng)時的規(guī)定，刑罰的加重并“不是可以無限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處”。24高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1984年版，第255頁。這雖說是1979年刑法上的量刑原則，但似乎也可以作為確定刑罰輕重的一個理論準(zhǔn)據(jù)。按照刑法第263條的規(guī)定，普通搶劫罪的法定最高刑為10年有期徒刑，“罪加一等”也不過是15年有期徒刑。251979年刑法規(guī)定的法定刑分別為1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑。這9種法定最高刑形成了9個刑罰等級，即9格。加重處罰，就是在法定最高刑以上一格判處。參見陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第611頁。就此而論，“入戶搶劫”的死刑設(shè)置遠(yuǎn)超過了“罪加一等”的幅度，明顯不合乎比例原則。另外，入戶搶劫的法定最低刑也有畸高之嫌：普通搶劫罪的法定最低刑為3年有期徒刑，“罪加一等”也不過是5年有期徒刑；而刑法第263條對入戶搶劫所規(guī)定的最低刑即為10年有期徒刑，這也遠(yuǎn)超過了“罪加一等”的幅度?？傊?，從比例原則觀察，入戶搶劫的法定最高刑應(yīng)當(dāng)為15年有期徒刑，最低刑為5年有期徒刑，現(xiàn)有的法定刑設(shè)置顯然過高，不合比例原則。

四、立法的嚴(yán)苛與司法的個案衡平

刑法第263條入戶搶劫規(guī)范的死刑設(shè)置過于嚴(yán)厲，實際上也是司法實踐中的一個普遍認(rèn)識。不過值得慶幸的是，由于司法衡平機制的存在，立法上的嚴(yán)厲并未造成司法實踐上的惡果。司法實踐的基本做法，就是“架空”入戶搶劫的死刑規(guī)定，從而使其成為不予實施的具文。本文搜集了1997年刑法實施以來11件犯罪嫌疑人因“入戶搶劫”而被判處死刑或者死緩的案件，這些案件都有一個共同的特征，就是法院在判處死刑時從未單純適用刑法第263條第（1）項，而總是結(jié)合了同條的其他加重處罰情節(jié)，尤其是第（5）項。詳情可見表1：

表1 1997年后因“入戶搶劫”被判死刑或死緩的11個案件

刑法第263條第（5）項將“搶劫致人重傷或者死亡”作為加重處罰情節(jié)，而上述11個判處死刑或死緩的入戶搶劫案件中均存在“搶劫致人重傷或者死亡”的情節(jié)。實際上，司法實踐中以刑法第263條第（5）項為依據(jù)判處死刑的搶劫案件為數(shù)不少，26筆者在《人民法院案例選》《中國審判案例要覽》和《刑事審判參考》上總共搜集了42個搶劫罪死刑（包括死緩）案件，除了未指明具體刑法條款的外，絕大部分案件都適用了刑法第263條第（5）項。但法院似乎從未單純依據(jù)刑法第263條第（1）項而判處死刑。這或許不是什么巧合，而正是司法實踐的基本共識。例如在“王志堅搶劫、強奸、盜竊案”中，法院即坦陳，對搶劫罪適用死刑，近年來司法實踐的態(tài)度已逐漸明朗，即將懲治的價值取向偏重于人身權(quán)利，將是否造成被害人傷亡的后果作為對被告人適用死刑的重要因素。27《王志堅搶劫、強奸、盜竊案》，載《刑事審判參考》第73集，法律出版社2010年版，第30頁。具體來說，“對搶劫罪是否適用死刑，從犯罪后果角度判斷，主要看行為人是否造成被害人死亡或者嚴(yán)重殘疾”。28竹瑩瑩：《關(guān)于搶劫罪適用死刑的幾個問題》，載《刑事審判參考》第71集，法律出版社2010年版，第189頁。例如在“金義祥搶劫案”中，29《金義祥搶劫案》，載《刑事審判參考》第19集，法律出版社2001年版，第25頁。被告人入戶搶劫，致人重傷。一審法院判處被告人死緩，二審法院判定被告人犯罪手段殘忍，改判死刑；最高法院復(fù)核認(rèn)為，只有以特別殘忍的手段造成嚴(yán)重殘疾的，才可以認(rèn)為達(dá)到了罪行極其嚴(yán)重的程度；而本案中被害人尚不屬于嚴(yán)重殘疾，因此認(rèn)定被告人犯罪后果并非特別嚴(yán)重，遂改判為死緩。在“張文光搶劫案”中，30《張文光搶劫案》，載中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》第58輯，人民法院出版社2007年版，第56頁。被告人入戶搶劫藥店，持鐵錘打擊店主夫婦，致兩人分別為8級和10級傷殘，屬于重傷，一審判處死刑，二審法院認(rèn)為本案犯罪后果不屬于極其嚴(yán)重，遂改判為死緩。

因此可以說，從立法的角度看，入戶搶劫的死刑設(shè)置對犯罪人生命權(quán)的干涉甚為嚴(yán)厲，但司法實踐卻對立法的鋒芒有所抑制。按照刑法第263條的規(guī)定，司法機關(guān)本來就可以在10年以上有期徒刑到死刑這4個刑罰等級之間進(jìn)行選擇，這也給司法機關(guān)預(yù)留了個案衡平的機制。不過這里需要著重指出的是，決不能因為有個案衡平機制的存在，就可以讓入戶搶劫的死刑條款逃過違憲的質(zhì)疑。首先，憲法基本權(quán)利條款乃是各個國家機關(guān)的行為準(zhǔn)則，憲法基本權(quán)利條款直接拘束著包括立法權(quán)在內(nèi)的國家各項權(quán)力，這是基本權(quán)利理論上的自明之理，31王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第58頁。也為我國憲法第5條所明定?；緳?quán)利的這種直接效力不容立法權(quán)躲在司法權(quán)背后而免受違憲的質(zhì)疑。其次，人們需要追問的是，司法權(quán)豈有掩護(hù)立法權(quán)的能力？如果因司法的個案衡平而使立法權(quán)可以逃脫違憲的質(zhì)疑，則正如學(xué)者所指出的那樣，這種司法個案衡平機制“正好變成立法權(quán)違憲侵害人民基本權(quán)的幫兇”。32許澤天：《刑法規(guī)范的基本權(quán)審查——作為刑事立法界限的比例原則》，載《憲法解釋之理論與實務(wù)》（第七輯），“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處，2010年，第308頁。此誠非基本權(quán)利保障之福。最后，從我國刑法的規(guī)定看，1997年刑法曾對傳授犯罪方法罪設(shè)定了死刑，但刑法學(xué)界很早就指出這個死刑設(shè)置有著特定的歷史背景，因而主張“司法機關(guān)在量刑時，應(yīng)充分考慮這一歷史背景，正確裁量刑罰”。33張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第818頁?？梢哉f自1997年刑法實施以來，司法實踐以傳授犯罪方法罪判處死刑的案件恐怕微乎其微，但立法機關(guān)依然在2011年明文廢除了傳授犯罪方法罪的死刑規(guī)定，成為當(dāng)年刑法修訂的引人矚目之處。34《中華人民共和國刑法修正案》（八）第44條。學(xué)界認(rèn)為“廢除本條的死刑是本次修訂的引人注目之處”。李立眾編：《刑法一本通：中華人民共和國刑法總成》（第九版），法律出版社2012年版，第366頁。這個例子也可以說明，盡管司法實踐絕少單獨適用入戶搶劫的死刑條款，但該條款依然不能因此而逃脫比例原則的審查。

當(dāng)然，對于入戶搶劫的死刑適用而言，刑法第263條并不是唯一的法律依據(jù)，刑法總則第48條的規(guī)定依然扮演著極為重要的控制角色，這也是一個個案衡平機制。按照它的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。“極其嚴(yán)重”顯然是一個不確定法律概念，有待司法機關(guān)在個案中予以具體化，而法律釋義學(xué)的任務(wù)也在于對此種不確定概念提出較為具體的標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)說認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重，是犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的人身危險性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一”。35高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第246頁。當(dāng)然，這依然是概括性的標(biāo)準(zhǔn)，還需要個案當(dāng)中的具體化。本文認(rèn)為，犯罪行為所侵犯的法益大小似乎亦可作為衡量罪行是否“極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一。具體來說，刑法第48條上的“罪行極其嚴(yán)重”，至少意味著犯罪行為所侵害的法益是極為重要的法益，否則不宜認(rèn)為其“罪行極其嚴(yán)重”。就入戶搶劫的刑法規(guī)范而言，它所保護(hù)的法益只是公民的住宅自由；但住宅自由并非是一種極為重要的法益，侵犯住宅自由的犯罪不能認(rèn)為屬于犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重，也不值得刑法以死刑為手段對它予以最高強度的保護(hù)。

五、結(jié) 論

綜上所述，入戶搶劫的刑法規(guī)范本是國家對住宅自由履行保護(hù)義務(wù)的體現(xiàn)。國家既要采取積極的舉措保護(hù)住宅自由不受犯罪人的侵犯，但又不能保護(hù)過度，反而侵犯到犯罪人的基本權(quán)利。無論在基本權(quán)利理論還是在我國刑法的評價體系上，生命權(quán)的價值都要高于住宅自由。入戶搶劫的刑法規(guī)范以干涉犯罪人生命權(quán)的方式來保護(hù)較低價值的住宅自由，不能認(rèn)為是達(dá)到了比例原則的基本要求。另外，從理論上說，由于入戶搶劫死刑設(shè)置的文義明確特定，因此毫無進(jìn)行合憲性解釋而對其予以保全的余地。在這種情況下直接宣告該條文違憲，反而更是對立法者的尊重。36蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，臺北月旦出版社股份有限公司1994年版，第126頁。從司法實踐上看，入戶搶劫的死刑設(shè)置條款也因司法的個案衡平而完全處于虛置的狀態(tài)。對這樣一個既違反比例原則，又喪失實踐價值的刑法規(guī)范，宜仿效處理傳授犯罪方法罪的先例，通過立法程序刪除死刑的設(shè)置。

［學(xué)科編輯：屠振宇 責(zé)任編輯：濮長飛］

The provisions in criminal law concerning home invasion robbery embody the state’s duty to protect people’s right to be secure in their homes. On the one hand, the state needs to actively take effective measures to protect such a right, but on the other, the protection cannot be so powerful that the legal rights enjoyed by the criminal are inevitably violated. Whether in terms of the theory of fundamental rights or China’s criminal law, the right to life is superior in value to the right to be secure in one’s home. The provision of the death penalty for home invasion robbery protects the right to be secure in one’s home at the expense of violating the criminal’s right to life, which cannot be thought to conform to the principle of proportionality.

home invasion robbery; right to be secure in one’s home; duty of state protection

*首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授。本文為教育部基地重大項目“死刑制度的憲法控制”（12JJD820003）的階段研究成果。