馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜 譯**

比較憲法的可能性（中）*

馬克·圖什奈特 著 王 鍇 侯瑞娜 譯**

三、功能主義

根據(jù)功能主義的觀點，政治制度承擔著某種所有（良好運行的）統(tǒng)治體系共有的任務。功能主義者可能主張，這樣的體系必須存在一些制度去解決成員之間的沖突，或者存在一些機制去確保一個不斷變化中的政治外環(huán)境的穩(wěn)定。功能主義者自然就想到了比較，因為只有通過審視不同的政治體系才能找到對所有國家都適用的功能以及執(zhí)行這些功能的制度。功能主義面臨兩方面的挑戰(zhàn)：它必須避免所列舉的功能如此普通以至于變得平淡無奇；1例如，一個有用的功能主義無法相信政治體系中的制度維系著這個體系的平衡，除非它能提出一個不平衡的概念。同時，它也必須避免所列舉的功能是如此的精確以至于執(zhí)行該功能的制度是獨一無二的。2也就是說，一個有用的功能主義不能說制度是功能性的，因為它能服務于它所服務的這個功能，但其他的制度不行。

這一部分將審視功能主義是否有助于我們思考美國憲法或者是否能從域外憲法經(jīng)驗中學到一些東西。我將用近來最高法院針對政治和藝術項目的選擇性資助（selective funding）的判決來分析功能主義的可能性。這項研究將顯示域外憲法經(jīng)驗如何提供有益的視角和功能主義是如何在國內(nèi)法上展開的。我提出了一個對于比較功能主義的批評：在憲法體系內(nèi)發(fā)現(xiàn)普遍功能是有問題的，因為這么做將不可避免地忽略這個體系獨一無二的制度細節(jié)。通過指出對這個批評的自然反應，這一部分的結(jié)論是通過增加細節(jié)來加強功能的描述，從而引導功能主義走向表現(xiàn)主義。

（一）資助問題和半官方概念（Quango）

1.導論

新政以來政府職能的擴張已經(jīng)改變了言論自由法的中心話題。更寬泛地講，言論自由法處理的是支持或不支持表達的政府行為。經(jīng)典的例子就是政府壓制政治上的不同意見，包括因為說了政府認為危險的話而被判處刑罰的法律。3參見，例如Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951); Gitlow v. New York, 268 U. S. 652 (1925); Abrams v. United States, 250 U. S.616 (1919); Schenck v. United States, 249 U. S. 47 (1919).這樣的案件現(xiàn)在幾乎已經(jīng)從法院的立案表上消失了。今天的案件主要是那些通過獎勵或者拒絕給予公共資源來支持或者不支持某種言論的政府行為，從舉行示威的公園地點到安排公共廣播電臺的時間到金錢本身。這些行為都干涉了思想的自由市場。經(jīng)典的言論自由理論很難去處理這些干預。重要的一點就是，經(jīng)典的言論自由理論引導我們對政府的干涉報以懷疑的眼光，認為它們扭曲了公共討論和審議。例如對不同意見者進行監(jiān)禁，從而公眾被剝奪了他們發(fā)表獨特觀點的權利，由此他們無法在不受政府決定干擾的情況下來作出對事物正確與否的判斷。

管制言論和選擇性資助必然扭曲了這些討論。然而，現(xiàn)代國家不可能簡單地禁止他自己喜歡的或者他樂于資助的言論。比如，聯(lián)邦政府發(fā)起一個廣告，鼓勵人們對毒品“說不”；一個州大學的歷史系提出“冷戰(zhàn)修正主義”，認為美國和蘇聯(lián)都應當為冷戰(zhàn)負責，這個觀點已經(jīng)成為該領域的主流觀點，它在雇用一個堅持認為蘇聯(lián)應負主要責任的人和同樣合格的、接受了修正主義觀點的人之間選擇；一所高中把它的禮堂給一個能夠提升學校教育計劃的團體在課余時間使用。

如果現(xiàn)代國家要達到我們所承認的標準，那么選擇性的資助必須是合憲的。4許多問題，盡管并非全部，都能夠通過減少政府的范圍或者使州政府免于憲法第一修正案（包含在憲法第十四修正案中）的限制而減少。減少是十分嚴重的。選擇性的資助主要產(chǎn)生于基礎和中級的公共教育的運行中。然而，很明顯，一些選擇性的資助是違憲的。Board of Education, Island Trees Union Free School District v. Pico案5457 U. S. 853 (1982)（多數(shù)意見）。提供了一個典型的例子：“如果一個由民主黨人組成的學校董事會，基于黨派傾向，命令去除所有由共和黨人編寫或者支持共和黨人的教材。很少有人懷疑這個命令違反了學生選擇教材的憲法權利。”6前引5 ，第870-871頁。對于這個主張的懷疑，參見以下注29 -32 。法院和評論者正努力在可允許的資助和不可允許的資助之間劃清界限，每一個解決方案都有一些合乎情理的地方，但是對于這一點，沒有一種解決方案能夠適用于所有案件。

這一節(jié)我將用兩個近來的最高法院判決來探討選擇性資助的問題。Arkansas Educational Television Commission v. Forbes案7118 S. Ct. 1633 (1998).是關于阿肯色州議員候選人參加阿肯色州教育電視委員會（簡稱AETC，屬于州的公共電視系統(tǒng)）發(fā)起的辯論會，該委員會由州長任命，任期八年，不能兼任其他的公共職務，除非作為教育人士。“為了使它有關電視節(jié)目的決定免于政治壓力，AETC雇用了一個執(zhí)行長和專業(yè)團體”，采用了“被普遍接受的廣播電視企業(yè)標準”。8前引7 ，第1637頁。（引注略）經(jīng)過“咨詢”一個有經(jīng)驗的政治新聞記者后，AETC制訂了一個議員候選人辯論的計劃。9前引7 。每一場辯論會持續(xù)一個小時，要求參加者限于“主要政黨候選人或者任何其他得到了強有力的公眾支持的候選人”。10前引7 。（引注略）Ralph Forbes作為一個獨立候選人報名參加，盡管之前他從未參加過議會競選。Forbes曾在1986年和1990年作為共和黨推薦參加Lieutenant市長選舉的候選人，1990年他曾經(jīng)獲得了約47%的選票，但在第二輪被打敗。11前引7 ，第1644-1645頁（Stevens法官的不同意見）。Forbes要求參加第三議會選區(qū)的辯論會，在被AETC以他不是一個“重要的”候選人為由拒絕后，他提起訴訟。最高法院認為，AETC的決定沒有侵犯Forbes的憲法權利。

National Endowment for the Arts v. Finley案12118 S. Ct. 2168 (1998).挑戰(zhàn)了NEA（全國教育協(xié)會）的一個規(guī)定的合憲性，即在授予藝術優(yōu)秀和藝術功績獎時“要求考慮不同信仰和價值觀的美國公眾的體面和尊重”。1320 U.S.C. 954(d)(1)(1994).NEA的獎勵是基于一個由不同藝術領域的專家組成的小組的評估。該規(guī)定要求專家小組“考慮‘不同的藝術和文化觀點’，包括‘不同地域、種族和少數(shù)代表的觀點’”。14Finley, 118 S. Ct. at 2172.一些獎項，包括兩個有Robert Mapplethorpe和Andres Serrano間接支持的作品被批評為是色情和褻瀆的，分別遭受了國會議員的公開批評。在1990年國會采用了“體面和尊重”條款后，NEA規(guī)定專家小組的成員要按照體面和尊嚴的標準來挑選。最高法院拒絕受理對該條款的挑戰(zhàn)，它認為，這個規(guī)定只是提出了一些專家小組不得不考慮的標準，但是并沒有阻止NEA授予獎項，包括授予那些在藝術上優(yōu)秀但不體面或不夠尊重的人士。15前引14 ，第 2176-2177 頁。

下面，我考察了一些對于Forbes和Finley案所表現(xiàn)出的問題可能的解決途徑，尤其關注兩點：①每一種路徑中哪些分析脈絡是合理的；②每一種路徑中哪些地方無法很好地界分選擇性資助的合憲或違憲。這一節(jié)將展示合理的分析脈絡如何通過借鑒英國憲法經(jīng)驗中的“半官方”概念得出，從而提高我們對選擇性資助的理解。

2.國內(nèi)法中的解決方案

關于資助的問題，法院和學者提供了一系列的解決方案來確保政治權威在將有限的公共資源分配給言論時既享有廣泛的裁量權，又避免權力的濫用，比如只給予支持某個政黨的人以資助。但是，沒有一種方案是完全滿足需要的。沒有一種解決方案能夠?qū)λ械臏y試案件提供可接受的答案。正如這些假設所顯示的，真正的目標是設計一種方法，能夠鑒別在什么情況下歧視是被允許的。16法院拒絕了把州的資助視為公共論壇，因為“傳統(tǒng)公共論壇的幾乎無限制的進入原則不符合廣播電視人必須遵守的節(jié)目指令”，F(xiàn)orbes, 118 S. Ct. at 1641.這是一個輕微的夸大。公共論壇原則要求政府的宣傳目標，例如確保消費者能夠使用街道按時上班、回家，必須跟表達的利益有關。在這個意義上，宣傳目標與決策者設法實現(xiàn)該目標的程度無關?！肮?jié)目指令”可以產(chǎn)生近似于表達的利益，在某種程度上根據(jù) “先到先得”來規(guī)定時間并不違反政府的宣傳目標。對照Grayned v. City of Rockford, 408 U.S. 104,116(1972)（“關鍵問題是表達的方式是否違反了特定時間、特定地點的正常活動原則”）。我認為，真正的抵觸之處在于，公眾可能拒絕按照先到先得來運行公共廣播電視系統(tǒng)。一些加拿大的案例顯示，通過分析資助決定不是政府行為，從而避免憲法分析。比較McKinney v. Board of Governors［1990］ 3 S.C.R.229 (Can.)（認為大學并非政府的一員）和Lavigne v. Ontario Pub. Serv. Employees Union ［1991］ 2 S.C.R. 211 (Can.)（認為一個社區(qū)學院是政府的一員）。這些案例反映，像管理委員會的組成、對公共機構的報告和收入都將是爭論的焦點（McKinney案拒絕了一項針對教授的強制退休年齡的挑戰(zhàn)，而Lavigne案則接受了一項針對聯(lián)邦資金為了政治目的用于私人向集體交易協(xié)議付費的挑戰(zhàn)）。加拿大的案例顯示，“非國家行為”的路徑是不可行的。美國背景下的討論，參見A. Michael Froomkin, Reinventing the Government Corporation, 1995 U. ILL. L. REV. 543, 570-574. 美國最高法院在Lebron v. National Railroad Passenger Corporation, 513 U.S. 374 (1995)案中拒絕了加拿大式的路徑，該案涉及一個公共企業(yè)，它的委員會所有成員都是直接或間接由總統(tǒng)任命的。下面的分析顯示，法院和研究第一修正案的學者在限制政府從事有爭議的選擇性資助時都考慮了政治的重要性，從而建議資助決定基于客觀的標準進行。這些觀點都是從第一修正案旨在避免政府扭曲公共討論中得出的。下面我將轉(zhuǎn)向一項比較研究，看看這些觀點是否有助于鑒別一種獨特的政府制度——半官方，它的決定受第一修正案的審查程度較低，并且對于現(xiàn)代政府的某些運作是必要的。17Frederick Schauer指出，法院已經(jīng)暗示了區(qū)分第一修正案的不同目的的重要性，他認為，這些暗示不符合法院對基于原則的憲法學說而非基于政策的憲法學說的解釋偏好。參見Frederick Schauer, Principles, Institution, and the First Amendment, 112 HARV. L.REV. 84 (1998).這一節(jié)通過描述域外憲法中的制度深化了Schauer的論證，這一描述給出了一個可以接受的原則形式，從而指出對基于原則的憲法學說的偏好是唯一幾個當代憲法裁判中存在的學說之一。

在Forbes案伊始，法院提出一個問題：“公共論壇原則是否適用于本案？”18Forbes, 118 S. Ct. at 1639.需要考慮的是，“適用該原則將與電視臺和它的編輯團隊必須履行他們的編輯目標和法定義務相對立”。19前引18 。法院的結(jié)論是，“作為一項普遍的規(guī)則”，公共電視臺不應當有任何歧視觀點，因為“編輯裁量權的性質(zhì)，甚至原則的例外都是建立在合理編輯判斷基礎上的，他們經(jīng)常被認為是基于觀點的”。20前引18 。通過引用Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee案，21412 U.S. 94 (1973).該案涉及私人電視臺的新聞裁量權，法院得出的結(jié)論是：“在絕大多數(shù)案件中，第一修正案并不強制公共電視臺去允許第三黨進入他們的節(jié)目?！?2Forbes, 118 S. Ct. at 1640. Scalia大法官在Finley案中有一個近似的觀點，他認為，在法律“禁止”言論和資助言論之間存在一個“基本的區(qū)分”，第一修正案“并不適用于”資助的情形。NEA v. Finley, 118 S. Ct. 2168, 2184 (1998)（Scalia大法官的贊成意見）。對于Scalia大法官而言，選擇性資助，即使歧視特定的觀點，并不侵犯言論自由，因為它“并沒有明顯的強制力”。NEA v.Finley, 118 S. Ct. 2183 （1998）（Scalia大法官的贊成意見）（引自Arkansas Writer’s Project, Inc. v. Ragland, 481 U.S. 221, 237 (1987).（Scalia大法官的反對意見）

根據(jù)這個觀點，公共電視臺能夠激烈地扭曲他們的新聞廣播和其他節(jié)目。例如，一個被政治機器控制的州公共電視臺，比如Huey Long控制的路易斯安那，可以在遮蔽反對意見的情況下播出新聞。一個美國的公共電視臺能夠像俄羅斯的國家主導體制一樣變成“國家的電視臺”，后者在新聞報道里公開支持葉利欽在1996年再次參選總統(tǒng)。23參見Geoffrey York, Post-Communism, GLOBE & MAIL (Toronto), Dec. 21, 1996. at D1（這項報告是針對1996年選舉期間對“電視節(jié)目的獨立研究”，其中，“葉利欽享有超過492個正面報道，而其他的幾乎每一個候選人都是負面報道”，在第二輪選舉中，“葉利欽的正面報道達到了247個，而共產(chǎn)黨候選人幾乎都是負面報道”）。我之所以用“國家控制的電視臺”而非“國家電視臺”，因為俄羅斯的電視臺名義上都是私人的，但在1996年它是由親葉利欽的政治勢力控制的。

法院在Forbes案中的意見是對“國家電視臺”問題的一個回應，即體制的法定義務。24Scalia大法官在Finley案中一個沒有具體闡明的腳注認為，對這個問題存在解決方案。他確信，“對于政府本身而言，提升共和黨提名的候選人的地位是違憲的，但是這個違憲與第一修正案沒有關系”。Finley, 118 S. Ct. at 2184 n.3 (Scalia大法官的贊成意見)。可見，違憲的基礎是不清楚的。最接近的是平等保護條款（或者，在Finley案中，平等保護屬于第五修正案正當程序條款的內(nèi)容）。但是，如果第一修正案真的對這個問題無能為力，一個資助共和黨候選人的決定就只受合理基準的審查，很容易為支持特定候選人設計出一個公共導向的證明（例如，立法者合理地相信，選舉他們比選舉他們的反對者更有利于一個在共和黨平臺上制定的公共政策的實施）。如果選擇性資助因為歧視無法承受更高基準的審查而違憲，那么，問題在于，“在第一修正案之外，激發(fā)更高基準審查的是什么？”Daniel Conkle教授在一封發(fā)給Conlaw的郵件中指出（1998年7月6日），Scalia大法官在R.A. V.v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992)案中反對White大法官求助于平等保護原則，他說，平等保護條款不能獨立于第一修正案而發(fā)揮作用，見該案判決第384頁腳注4。這個觀察看起來是適用于此處的。因為Finley案包含了聯(lián)邦補助，所以Scalia大法官也許認為，他無法想象選擇性資助屬于聯(lián)邦權力之列。這項論證在Forbes案中并不適用，無論如何，它并非分析聯(lián)邦立法權限的標準形式。最后，憲法對于通過選舉選擇代表的安排促使產(chǎn)生了代表本身不能制定法律去決定繼任者是誰的結(jié)論（資格條件是需要的，因為所有好的政治家都試圖制定法律去提高他們或者他們中意的人選在下屆選舉中當選的可能性）。憲法的安排可以與憲法第1條第2句、第17修正案、美國憲法第4條第4句的保障條款聯(lián)系起來。引自Australian Capital Television Pty. v. Australia (1992) 177 C.L.R.106 (Austl.) (發(fā)現(xiàn)使澳大利亞競選財政限制無效的憲法依據(jù)在于憲法對于選舉的代表性的規(guī)定)。對于該案的討論，參見Gerald N.Rosenberg & John M. Williams, Do Not Go Gently into That Good Right: The First Amendment in the High Court of Australia, 1997 SUP. CT.REV. 439. 澳大利亞的經(jīng)驗顯示，想從憲法結(jié)構中推出一個合理的表達自由法是不可能的，由此說明Scalia大法官試圖逃避第一修正案的做法是不成功的。（至少說明他建議的方法適用于其他方面）這似乎是個不充分單獨理據(jù)。25廢除法定義務將是違憲的，我對此表示懷疑，但是難點在于，如果憲法允許廢除，這是否意味著一個先前合憲的行為將變成違憲。然而，法定義務的存在代表著一種不同的，或許更令人滿意的回應的可能性。法院在Forbes案中指出，“當一個公共電視臺在對節(jié)目的選擇和播出行使編輯裁量權的時候，它是在從事一種言論活動”。26Forbes, 118 S. Ct. at 1639.當政府發(fā)表言論時，無論是直接或者是通過購買言論服務，它必然進行了觀點歧視。27參見，例如Finley, 118 S. Ct. at 2190-93(Souter大法官的反對意見)（討論了當政府作為發(fā)言人或者作為服務的購買者時，觀點歧視的合憲性）。根據(jù)現(xiàn)代統(tǒng)治的范圍，這些干涉將從本質(zhì)上潛在地扭曲公共討論和理解。實際上，如果政府這么做，它們將被贊揚，就好像政府的反毒品和反煙草廣告中所做的那樣。28參見Cass R. Sunstein, Words, Conduct, Caste, 60 U. CHI. L. REV. 795, 819 (1993) (認為“大多數(shù)人都同意，煙草廣告的管制在憲法上是沒有問題的，因為該管制是基于明顯的傷害，而非基于觀點”)。那么，為什么這些觀點歧視的方式?jīng)]有產(chǎn)生實質(zhì)的憲法問題呢？

答案如果存在的話，就在于政治。29在我看來，沒有什么能超過Mark Yudof的分析。Mark G. YUDOF, WHEN GOVERNMENT SPEAKS: POLITICS, LAW, AND GOVERNMENT EXPRESSION IN AMERICA (1983).我們可以從俄羅斯的“國家電視臺”的問題談起，因為那里沒有被政府控制的電視臺很少。但是在美國，沒有哪個公共電視臺能夠壟斷新聞的來源。30私人電視臺之間的競爭也許限制了公共電視臺，限制了它們施加偏見的能力或者降低了它們扭曲公眾認識的影響。極端地說，法院可以適用第一修正案去限制政府減少私人媒體競爭的權力。引自Grosjean v. American Press Co., 297 U.S. 233 (1936)（發(fā)現(xiàn)路易斯安那州在Huey Long時代對新聞出版機構課以不同的稅的違憲性）。關于Grosjean案的背景，參見Richard C. CORTNER,THE KINGFISH AND THE CONSTITUTION: HUEY LONG, THE FIRST AMENDMENT, AND THE EMERGENCE OF MODERN PRESS FREEDOM IN AMERICA (1996).更重要的是，在現(xiàn)代世界，單一政黨要想擁有像Huey Long（1928—1931年擔任路易斯安那州州長，他實施公共工程計劃和教育改革，但使用獨斷獨行的方式來控制州政府，包括州對教育、警察和消防，以及州的軍事、司法乃至選舉和征稅的機構等人員的任命——譯者注）在路易斯安那那樣的轄區(qū)內(nèi)發(fā)揮此等影響力是不可能的。31我所使用的“轄區(qū)”包括州、城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)。當前的芝加哥市長采用不同于先前市長的方式來管理城市。法院在Forbes案中所指的法定義務來自于政黨競爭，由此產(chǎn)生了公共電視臺，避免其成為“國家電視臺”。32如果某個州廢除這一義務，聯(lián)邦管制機構或國會也不可能撤銷這個州運營“公共”電視臺的許可證。從低水平的一黨專政轉(zhuǎn)移到高水平的實質(zhì)性政黨競爭，將降低一黨專政給地方帶來的威脅。在今天的美國，州范圍的專政比全國范圍的專政更有可能。

然而，一些問題并不能通過把政府作為言論主體的分析來處理。33政治并不能對上述問題提供完整的答案。反毒品和反煙草廣告的例子證實，公眾同意的力量是如此之大以至于競爭意見對于政府的言論只有很小的影響。一個懷疑的觀點注意到，在這種環(huán)境中，法院對政府言論施加限制的機會是很小的。Forbes案本身說明了，主要政黨之間的競爭促使公共電視臺不敢公然地支持或反對某個主要政黨，但是對那些第三方或獨立候選人的偏見的影響較小。州大學的歷史系有一個修正主義者和一個反修正主義者，很難說其中一個升職的時候另一個就被拒絕了。NEA資助了那么多不同的藝術表現(xiàn)，沒有人可以斷言每一位藝術家都是為政府說話的。進而，正如Souter大法官在Finley案中的反對意見所說，“‘內(nèi)在于資助行為本身的交流屬性’是對藝術的重要性的認可”或者是對州大學內(nèi)不同觀點的重要性的認可。34NEA v. Finley, 118 S. Ct. 2168, 2190 n.6 (1998)(Souter大法官的反對意見)（引自Rosenberger v. Rector & Visitors of Univ. of Va.,515 U.S. 819, 892 n. 11(1995)(Souter大法官的反對意見)。然而，反對選擇性資助的論證并沒有為此提供必要的辯護。

Forbes和Finley案中，政黨尋求進入公共資源所引發(fā)的另一個替代分析是，這些包含了公共資源的案件被指定為公共論壇。35我在這一段和下面四段中的思考，在Conlaw的郵件討論中，得到參與評論者的澄清。當政府在鑒別哪些人能夠自動進入論壇并且不考慮發(fā)言者準備說的內(nèi)容而分配論壇使用的時候，政府就是在指定一個公共論壇。例如，一個城市也許把市禮堂供政黨、民間組織和戲劇團體使用。當民間組織和戲劇團體要求在周六晚上的同一時間使用禮堂時，它該如何做？城市可以按照申請的時間先后或者按照預期吸引民眾的人數(shù)來分配，36后者要面臨設施管理方的實質(zhì)判斷的裁量權過大的挑戰(zhàn)。參見Arkansas Educ. Television Comm’n v. Forbes, 118 S. Ct. 1633,1648 (1998) (Stevens大法官的反對意見)［認為在Forsyth County v. National Movement, 505 U. S. 123 (1992)案中存在“不受限制”的裁量權］。但是它不能以戲劇團體計劃演出的戲劇“美國天使”屬于同性戀題材、將冒犯社會中的多數(shù)人為由來拒絕。

Forbes案將候選人的辯論視為一個公共論壇，能夠參加的成員標準為第三選區(qū)的合格候選人。法院并不同意這一點。根據(jù)法院的觀點，“當政府試圖提供財產(chǎn)供言論者‘普遍使用’時”，它就指定了一個公共論壇。37Forbes, 118 S. Ct. at 1642［引自 Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263, 264 (1981)］。但是，當它“對個別言論者進行挑選而非所有的言論者普遍使用時”，它并沒有創(chuàng)設這樣一個論壇。38前引37 。法院認為，該描述符合候選人的辯論。但是，法院繼續(xù)指出，“辯論作為非公共論壇的地位并沒有授予AETC按照它的喜好來排除候選人的無限權力”。39前引37 ，第 1643 頁?！皬呢敭a(chǎn)的角度來看，電視臺的決定是合理的”，更重要的是，它不是“基于言論者的觀點”。40前引37 。

再一次，法院的公式被認為過于簡單。法院的解釋是：

當政府使它的財產(chǎn)被某一特定群體的言論者普遍使用時，政府就創(chuàng)設了一個公共論壇。當政府為一個特定群體的言論者使用論壇規(guī)定資格條件時，即它的成員作為個體必須“獲得允許”才能使用論壇時，政府并未創(chuàng)設一個公共論壇。41前引37 ，第 1642 頁［引自 Cornelius v. NAACP Legal Defense & Educ. Fund, 473 U.S. 788, 804 (1985)］。

在Finley案中，42NEA v. Finley, 118 S. Ct. 2168 (1998).法院將Rosenberger v. Rector and Visitors of University of Virginia案43515 U.S. 819 (1995).視為另一個公共論壇的案例。Rosenberger案中的公共論壇是一個由強制性的學生活動費構成的基金。法院認為，這是一個公共論壇，因此，禁止基督教學生接受捐贈是違憲的。法院區(qū)分了Finley案中NEA所使用的“競爭性資助程序”44Finley, 118 S. Ct. at 2178.與Rosenberger案中所使用的程序。法院指出，大學用來自基金的錢資助“所有的學生組織是‘符合大學的教育目的的’”。45前引44（引自 Rosenberger, 515 U.S. at 824）。法院的想法顯然是在公共論壇中，任何群體都可以自動獲得使用該資源的機會，而在非公共論壇中，則是酌情考慮的。

市禮堂的例子顯示了為什么法院對公共論壇的定義是有問題的。46另外，法院對公共論壇的定義允許公權力機關主導公共論壇的指定。Forbes案中，法院注意到這里面的困難在于，公共論壇與非公共論壇的“區(qū)別取決于政府是否認可言論值得保護的意圖”。Forbes, 118 S. Ct. at 1642. 錯誤的二分法除外，困難并不在于意圖的使用，而在于以意圖為基礎的標準為基于觀點去牟取不正當利益打開方便之門。思考一下美國天使的例子，當城市拒絕該作品在禮堂上演時，它意味著城市更贊成禮堂用于家庭為導向的劇作的演出（我用“家庭為導向”這個詞是用來描述一種特定類型的主題，類似于傳統(tǒng)戲劇或有關美國歷史的戲劇，當然我承認這有可能被認為是在描述一種觀點）。這意味著將美國天使從可以使用設施的“言論者群體”中排除，如果先前的成文指導方針是普遍適用于所有的劇作，城市可能回應說，它一直是意圖針對家庭為導向的作品的，先前的不準確的描述導致了該結(jié)果。盡管法院可以在理論上認為這種表面中立的標準實際上有歧視某種特定觀點的結(jié)果，但是法院過去有關各種不公正謀取利益的案件無法讓我確信這種以意圖為基礎的方法可以解決廣泛的觀點歧視。參見Larson v. Valente, 456 U.S. 228 (1982) (分析了國家機構條款中的不公正謀取利益問題)；Hunt v. Washington State Apple Adver.Comm’n, 432 U.S. 333 (1977) (分析了休眠商業(yè)條款中的不公正謀取利益問題)。近似地，F(xiàn)orbes案中的廣播電視機構將候選人辯論視為公共論壇，它將論壇供第三選區(qū)的重要候選人使用，他們中的任何一個人都可以使用該論壇。但是，參見Christ’s Bride Ministries, Inc. v. Southeastern Pa. Transp. Auth., 148 F. 3d 242, 251, 253 (3d Cir. 1998) (發(fā)現(xiàn)運輸部門已經(jīng)在它的展示區(qū)域設立了一個公共論壇，因為它“接受各種廣告”，僅僅拒絕那些不客觀的廣告)。通過引用Forbes案中的觀點，有人總結(jié)了法院的定義中存在的問題：AETC沒有讓Arkansas第三議員選區(qū)的所有候選人都參與辯論，相反，AETC為參加辯論設定了資格，并對每一個候選人都進行了資格審查。Forbes, 118 S. Ct. at 1642-43。盡管法院認為，當資源有限的時候，進入論壇永遠不可能是自動的。Rosenberger案中的大學不得不根據(jù)“與大學教育目的的相關性”47Rosenberger, 515 U.S. at 824。除非大學是按照比例來資助，但是這永遠不可能，或者至少不能用這樣一種方式來避免潛在的第一修正案問題。假設有N個申請人，難道每個人得到N分之一的資助？這會產(chǎn)生不合情理的鼓勵效應。資金是否應當按照團體中學生的數(shù)量來分配呢？這忽略了不同團體擁有不同的實施計劃和不同的成本花費。來決定哪一個學生團體應當?shù)玫劫Y助。真正的問題在于，資助合格的團體是否基于一個“客觀的”基礎？48參見 Finley, 118 S. Ct. at 2178 (區(qū)分了“NEA支持的基于內(nèi)容的‘優(yōu)秀’的內(nèi)涵與分配公共福利的客觀決定”)。政府客觀地決定合格的團體獲得資助意味著申請人必須獲得政府的許可才能使用資源，在允許申請人使用資源時作出客觀的決定，這將消除法院所作的公共論壇和非公共論壇的區(qū)別。另外，在客觀的決定和對觀點歧視的禁止之間也存在區(qū)別，盡管這個區(qū)別是非常小的。至少，一個不客觀的決定意味著觀點的歧視。參見Robert C. Post, Between Governance and Management: The History and Theory of the Public Forum, 34 UCLA L. REV. 1713, 1757 (1987) (用“珍貴”和“行不通”來分別描述“包含言論者群體或者原告代表的意圖和排除原告的意圖”)。這使得區(qū)分公共論壇和非公共論壇變得不重要。［聯(lián)系到Lebron案發(fā)回重審是很有趣的，第二巡回法院堅持認為，Lebron想使用的廣告領域并非公共論壇，Amtrak反對政治廣告的政策并不屬于觀點歧視。參見Lebron v. National R. R. Passenger Corp., 69 F. 3d 650, 656, 658-59, 修訂于 89 F. 3d 39 (2d Cir. 1995)。］

客觀標準的分析主要是由Robert Post發(fā)起的。49參見ROBERT C. POST, CONSTITUTIONAL DOMAINS: DEMOCRACY, COMMUNITY, MANAGEMENT (1995) (對 Post的方法進行了最清晰的說明)。Post的方法整合了一些重要的思考，盡管他的一些學理上的建議可能是不充分的。Post首先注意到了言論自由法中政府作為管理者和政府作為言論者的不同。50作為該領域的先鋒人物，Post并沒有使用這些精確的詞語，這些詞是在他寫作之后才變得流行。Post區(qū)分了政府行使管理權和政府行使統(tǒng)治權。參見前引48 ，Post文，第1717頁。這個區(qū)分比近來言論自由理論中的政府作為管理者和政府作為言論者的區(qū)分更寬泛。關于近來區(qū)分的使用，參見前引17 ，Schauer文，第100-101頁。當政府發(fā)起一個對毒品“說不”的反毒品運動時，沒有言論自由的問題。在這里，政府本身就是言論者。但當政府禁止私人發(fā)起“對毒品說Yes”的廣告時，言論自由的問題將是明顯的。這里，政府是一個管理者。稍微有點難的情形是，政府雇用一些人去說政府想說的話。考慮到行為人被雇用是為了傳播“對毒品說不”的信息，因此，當行為人在廣告放映過程中堅持說“我私下里認為毒品是偉大的”時候，毫無疑問，政府將解雇他。51這在Rust v. Sullivan, 500 U.S. 173, 203 (1991)案中有所體現(xiàn)，該案否決了聯(lián)邦家庭計劃項目對那些從事鼓勵或促進墮胎的活動項目的資助。Post認為，法院的分析沒有充分考慮社會對病人和醫(yī)生關系的理解。參見Robert C. Post, Subsidized Speech, 106 YALE L. J. 151, 171-76 (1996).

第一修正案與這些案件的聯(lián)系是十分弱的。但是，當政府用它作為雇主的權力去對言論施加更大的影響的時候，第一修正案仍然扮演著重要的角色。52比如行為人傳播反毒品信息的例子。如果行為人發(fā)表了任何支持毒品的公開言論，政府能夠用合同條款來剝奪他的薪水嗎？政府的理論是，這樣的活動將違反行為人被雇用去傳播反毒品信息的目的。一個私法上的例子是，當牛肉工業(yè)協(xié)會發(fā)現(xiàn)Cybill Shephard在它的廣告中宣揚不吃牛肉的時候肯定是不舒服的。參見Laura Bird, Sour Remarks on Milk May Focus Attention on Big Dairy Campaign, WALL ST. J., Oct. 1, 1992, at B5. 同時，政府使用雇傭關系比僅僅要求它的公共雇員去說政府想說的話對言論自由有更大的影響。Compare Rust, 500 U.S. at 196(該案中，被質(zhì)疑的規(guī)制手段“并沒有強迫受讓人放棄與墮胎有關的言論，他們僅僅要求受讓人遠離這些活動或與受資助的活動劃清界限”) 。Snepp v. United States, 444 U.S. 507, 515-56 (1980)(法院的共同意見)(通過公正原則要求一個前CIA雇員在出版回憶錄時承諾未經(jīng)批準不公開任何與機構有關的信息，從而確保了美國的利益)。根據(jù)Pickering v. Board of Education案，53391 U.S. 563, 568 (1968) (該案是決定一個學校董事會是否正確地懲戒了教師的公開聲明行為，法院認為，“問題在于達到教師的利益，即作為公民對公共事務的評論，和國家利益，即作為雇員提升公共服務的效率，之間的平衡”)。利益權衡的方法不能用于政府作為管理者的情形，但是當政府作為雇主時是合適的。

Post的觀點是，這些調(diào)整反映了一個更寬泛的理解。他將“社會領域”分成三個部分：民主的領域和公共討論，管理的領域和社群的領域。54有關這一區(qū)分，詳見前引49 ，POST書，第1-10頁。在管理的領域，政府有工具性的或綱領性的目標。55類似地，C. Edwin Baker描述為“言論的制度約束”，參見C. Edwin Baker, Campaign Expenditures and Free Speech, 33 HARV. C.R.-C.L. L. REV. 1, 16-21 (1998)。在該文中，Baker指的是“資源和活動被權威地組織起來用以促進或?qū)崿F(xiàn)特定的目標。制度的領域就是用來提高特定的功能目標”。Baker還注意到他的用詞“與Robert Post區(qū)分政府的管理行為和統(tǒng)治行為非常類似”。當政府實施它的綱領性目標的時候，可能會限制個人的自治。然而，這些限制并不必然僅施加在政府雇員身上。56這種對公共論壇的法律限制還可能是，民眾要求使用州的游樂場或通往郵局的人行道來做演講，表現(xiàn)他們的自治精神和對公共討論的參與。法院認為，政府可以禁止他們使用公共場所，并非因為他們的使用實質(zhì)性妨礙了政府的綱領性目標，而是因為這種管制是合理的。參見United States v. Kokinda, 497 U.S. 720 (1990)(討論了通往郵局的人行道); Heffron v. International Soc’y for Krishna Consciousness, 452 U.S. 640 (1981)(討論了州的游樂場)。正如Post所觀察到的，“重要的是我們是否愿意把言論置于一個社會空間中，在那里‘制度性目的具有不容置疑的優(yōu)先性’。這對我們通常所理解的表達自由是一種嚴重的限縮”。57前引51 ，Post文，第 171 頁（參見前引48 ，Post文，第 1789 頁）。

更大的困難在于，政府的綱領性目標——它利用公共資源去實現(xiàn)的東西，在公共領域是決定性的。在管理領域?qū)ρ哉摰南拗仆瑫r是由民主領域所產(chǎn)生和受其影響的。58Baker總結(jié)到，我們應當將選舉過程視為一種特殊的統(tǒng)治制度，它允許人們通過代議制政府或者直接民主去規(guī)制言論，從而促進選舉制度中的功能性目標。參見Baker，前引55 ，第24-28頁。Post建議，走出困境的方法是定義不同領域的邊界，Post認為，這個定義并非法律性的，而是社會性的，它取決于構建不同制度的社會實踐。59參見前引49 ，POST書，第252頁（“在憲法上，一個組織的邊界是由該組織的角色來決定的”）。

Post承認，“我們是誰”的問題永遠是有爭議的。60另外，Post的方法似乎是指導法院去追問，按照一種角色行為的人對按照另一種角色行為的人施加什么樣的限制是適當?shù)?。但是在憲法案件中，通常對此的回答是簡短的：我們作為一個群體，我們所施加的限制就是適當?shù)?。也就是說，進行單邊的規(guī)制。Post的方法似乎傾向于要求法院去審查，來自于民主領域的哪些限制，對于管理領域中的言論是適當?shù)?。確定“我們想要什么”首先要確定“我們是誰”。對于Post來說，后者的作出是在社群的領域。61參見前引49 ，POST書，第3頁（“共同體的法尋求加強這種共同信仰和命運的共享”）。現(xiàn)在，Post的方法所揭示的困難越來越多。許多選擇性資助計劃包含了旨在形塑社群的自我理解的制度62前引49 ，POST書，第323-324頁（分析了被“工具合理性”所主宰的“高等教育制度”）。——按照Post的術語，由社會目標所組成的社會實踐。公共教育，包括大學、公共廣播、藝術的公共資助，都是共同體構建自我的重要制度。用同樣但是更平凡的詞來講，社群領域就是我們確定民主領域和管理領域之間邊界的地方，我們所列舉的制度有助于界定適當?shù)倪吔?。然而，上述案件中，我們考慮的問題是，這些制度到底是置于民主領域還是管理領域？

例如，在Forbes案中，AETC做了一個如何更好利用公共電視臺的播放時段這個稀缺資源的管理決定。這個決定是根據(jù)旨在規(guī)制公共電視臺的適當編輯規(guī)范作出的，該規(guī)范是管理領域的一項制度。顯然，根據(jù)Post的方法，這個決定也影響了民主領域的審議。但是，這項有助于形成我們對作為一項制度的公共電視臺的社會理解的審議，使得接受有關授權電視臺使用管理規(guī)范的公共決定的規(guī)范基礎變得不確定。另外，電視臺的管理規(guī)范包含了一個對兩黨制的偏好，在這個意義上，所有來自兩黨的候選人都是重要的，而其他的候選人，雖然參與了辯論并可能影響辯論的結(jié)果，并不必然是重要的。所以，允許電視臺使用這樣的規(guī)范來分配公共資源也許鞏固了兩黨制。63正如我在下一小節(jié)要討論的，Post的方法最終會陷于這個難題。參見下文注115 。

Post的細致分析并非針對脆弱規(guī)則的勸告，相反，它符合了法學家的主流觀點，即選擇性資助應當通過一個多因素的衡量測試，該測試對特定問題所產(chǎn)生的背景是敏感的。64參見，例如CASS R. SUNSTEIN, THE PARTIAL CONSTITUTION, 291-318 (1993); Seth F. Kreimer, Allocational Sanctions: The Problem of Negative Rights in a Positive State, 132 U. PA. L. REV. 1293 (1984); Kathleen M. Sullivan, Unconstitutional Conditions, 102 HARV. L. REV.1413 (1989)。Sunstein提供了下面的公式：“在所有的案例中，問題在于，爭議的措施是否干預了一個憲法權利，以及如果這樣的話，政府是否有一個充分的論證?！眳⒁娗耙?4 ，SUNSTEIN書，第306頁；參見前引51 ，Post文，第179頁（提供了一個稍有不同但相關的分析框架，“政府行為是有背景和多維度的”）。在言論自由的背景中，測試主要針對政府是否有理由去資助一些言論，政府的行為是否會扭曲公共討論和理解，從而對公眾的自我判斷能力產(chǎn)生了多大程度的影響。65參見，例如前引64 ，SUNSTEIN書，第310頁（認為拒絕資助那些公眾“感到厭惡”的藝術項目會“產(chǎn)生一種無法忍受的扭曲效果”）；前引64 ，SUNSTEIN書，第1490頁(認為資助“反映了政府和權利人之間的權力分配”)。Post分析到，“一旦承認政府可以為了支持特定的價值而提供資金，那么，如何給扭曲以適當?shù)膬?nèi)涵就是模糊的”。前引51 ，第185頁。他然后討論了“不同種類的扭曲”之間的可能區(qū)別，前引51 ，Post文，第186頁。對我來說，多因素的衡量似乎更加符合現(xiàn)實，正如文中所假設的公式在何種程度上會發(fā)生變化，前引51 ，Post文，第192頁（“那些扭曲公共討論的資助應當被拋棄”）。

Forbes案和Finley案形成了一個有用的對比。Forbes案中，被爭論的選擇性資助的決定是建立在一個可允許的理由上，但是產(chǎn)生了不被允許的扭曲效應。而Finley案中的選擇性資助建立在一個不被允許的理由上，但是并沒有產(chǎn)生令人討厭的扭曲效應。在選擇的理由上，F(xiàn)orbes案中的法官發(fā)現(xiàn)，AETC將它的決定建立在候選人可能引起選民多大興趣的基礎上，66Stevens大法官認為，F(xiàn)orbes案中的事實反映了這個理由并非電視臺決定的真實基礎，參見Arkansas Educ. Television Comm’n v.Forbes, 118 S. Ct. 1633, 1645 n.6(1998) (Stevens的反對意見)（描述了某個選區(qū)民主黨現(xiàn)任者比被邀請去參加電視臺公開辯論的共和黨挑戰(zhàn)者贏得了74.2%的選票，盡管共和黨挑戰(zhàn)者已經(jīng)募集了6 000美元，但少于Forbes募集的數(shù)目）；同前案，第1645頁（分析了共和黨候選人在第三選區(qū)距離勝選的差數(shù)和Forbes在近來共和黨初選中的“搶眼表現(xiàn)”）。對當前的目的而言，事實上的分析是無關的。這個理由似乎是成立的，因為它滿足了電視臺的需求，即確保選民觀看辯論。67相比之下，F(xiàn)inley案中的選擇性資助的一個理由是，大量的觀看者（和選民）認為低俗的藝術作品是令人厭惡的。這個理由要么是或者非常接近Forbes案的理由，要么是有問題的。

Forbes案還提供了另一個選擇性資助的理由。根據(jù)法院的觀點，“它將面臨一種不和諧，即第一修正案規(guī)定的義務與公共電視臺可以選擇不播放候選人的觀點”。由此，“第一修正案的法理產(chǎn)生了不是提升言論而是壓制言論的后果”。68參見Forbes, 118 S. Ct. at 1643.如果在播放或不播放之間進行選擇，政府可能選擇不播放。這里我們必須厘清一些言論自由理論中的問題。一個就是，更多的言論比更少的言論要好。這是公共論壇成立的一個理由。同時也構成另一個理論的理由，即對政府不批準某種言論的最好救濟是通過另一種反制性言論而非壓制。69對于后者，參見Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927) (Brandeis大法官的贊成意見)。在Whitney案中，Brandeis大法官注意到，“如果要防止教育過程中的惡，最好的救濟是更多的言論，而非強制其沉默”。所以，從這一點上來講，F(xiàn)orbes案中法院說有言論比沒有要好。70類似地，如果在資助低俗的藝術和根本不資助之間進行選擇，國會將選擇根本不資助。但是資助一些藝術比不資助要好。這個分析將給政府一個潛在的動力，即它通過威脅從該領域撤出來避免第一修正案的審查。

然而，我們必須考慮言論自由理論的第二個問題，即政府的行為將扭曲公共討論或理解。如果一個選擇性資助實際上這么做了，我們不能說，資助一些言論比不資助要好。當然，任何選擇性資助都會產(chǎn)生一些影響。但是問題在于，言論的分配要優(yōu)先于政府的行為:如果選擇性資助的決定作出后都是同一種聲音，那么，政府的行為就有一種扭曲的效果。所以，要盡可能避免這種憲法難題或者至少通過從更多的言論好于更少的言論中獲得的利益來抵消它。

決定一個扭曲效應是否將實際發(fā)生，要求我們考慮在政府之外的市場中獲得言論的概率。71參見前引51 ，Post文，第178-179頁（區(qū)分了通過免交郵寄費用對雜志的公開資助和在肯尼迪中心上演戲劇的公開資助，其理由是“雜志完全依賴于”郵寄資助）。在Forbes案中，電視臺的決定是否產(chǎn)生了一個不被允許的扭曲效應，取決于商業(yè)電視臺是否愿意播放候選人的辯論以及選民是否將這樣的辯論視為一種重要的指導他們選擇的資源。相比之下，對藝術的選擇性資助的扭曲效應較小。對藝術的私人贊助在過去是普遍的，并且在支持藝術上繼續(xù)扮演重要的角色，特別是那種可能讓普通民眾感到不悅的先鋒藝術。72關于公共和私人贊助者的重要性，參見前引51 ，Post文，第193頁，注釋208。Post的結(jié)論是，NEA對藝術的直接支持大概占“整個捐贈額的5%”，但是“這也許淡化了NEA的影響程度”。因為NEA的資助經(jīng)常通過配套計劃“具有高影響力”，并且通過授予私人捐贈者稱號發(fā)揮間接的影響。參見David Wasserman, Public Funding for Science and Art: Censorship, Social Harm,and the Case of Genetic Research into Crime and Violence, in CENSORSHIP AND SILENCING: PRACTICES OF CULTURAL REGULATION 169, 173 (Robert C. Post ed., 1998) ［引用了Daniel Shapiro的觀點，聲稱“NEA在1989年的資助額是同年私人資助額的小數(shù)點”（私人是1 147億美元，NEA大概是7億美元）。Shapiro猜測，對特定藝術作品的批評可能會提高“這類作品的整體資助額”］。

同所有的利益衡量方法一樣，上一段的總結(jié)存在一些錯誤。73對于利益衡量方法的經(jīng)典批評是T. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, 96 YALE L. J. 943 (1987).主要在于它依靠的是經(jīng)驗判斷而非個人對這些因素的權重的判斷。74我個人認為下面的討論是合理的。對低俗藝術的非政府支持在紐約是可以的，但在新罕布什爾不行，因為在紐約，選擇性資助是合憲的，而在新罕布什爾是違憲的。這是一個奇怪的結(jié)果。一些人認為這也許是一個不公平的比較，一個我無法提供有力支持的比較。就像我討論藝術獲得非政府支持的可能性一樣，這里有很多支持該判斷的論據(jù)。我潛在地低估了藝術家有關公共資助的重要性的主張，因為藝術家對此有明顯的利益。不幸的是，私人藝術贊助家也是這樣，如果政府能夠資助藝術，他們有更大的機會。我的判斷是建立在當代美國的現(xiàn)實基礎上的，因為不存在不感興趣的旁觀者。但是這被認為不利于把多元因素衡量作為一個法律標準。對于學者來講，在文章中作出這樣的判斷是一回事，對于法官來講公開地在判決中這么做是另一回事。不可避免的是，當法官在適用其他標準的時候，他潛在地依賴該判斷。一個對于衡量的標準辯護就是它將法官實際考慮的問題公開了，當然，法官不必這么做。法官可能列舉一個考慮在衡量中，但它并不一定比法官沒有提及的因素重要。進而，表達個人判斷的因素并不符合公眾對于法治的期望。然而，它正確地反映出，言論自由法在政府行為的扭曲效應中所扮演的重要角色，無論我們最終采納了何種憲法分析路徑。

最后，我們考慮一下Stevens大法官在Forbes案中的反對意見，他采用一個純粹的程序路徑設計了一個適用于選擇性資助案件的實質(zhì)規(guī)則來解決該問題。他關心的是，法院的規(guī)則對于它旨在禁止的觀點歧視留下了太多空間。困難在于，法院允許AETC在沒有任何事先指導方針的情況下拒絕Forbes：它的成員“在排除Forbes參與辯論上享有近乎無限的裁量權”。75Arkansas Educ. Television Comm’n v. Forbes, 118 S. Ct. 1633, 1645 (1998)（Stevens大法官的反對意見）。Stevens大法官認為，憲法要求電視臺用客觀的標準去指導裁量權的行使，這將“給公眾提供一個保證，即國家所有的電視臺不會任意選擇辯論的參與者”。76前引75 ，第1649頁（Stevens大法官的反對意見）。

AETC的執(zhí)行主任對于將Forbes排除在辯論之外列舉了很多理由：“選民不會把他作為一個重要的候選人看待。”77前引75 ，第1643頁（Stevens大法官的反對意見）（引用了AETC執(zhí)行主任Susan Howarth在審判中的證詞）。新聞機構，包括新聞協(xié)會，并沒有計劃把Forbes的名字放在它們的國家選舉報告欄目中。Forbes只有很少的財政支持，無須向州或聯(lián)邦機構報告他的競選資金。Forbes也沒有在他家之外建立競選總部。從純粹的程序來看，這些理由允許電視臺排除Forbes，只要它們被包含在先前的標準之中。Stevens大法官認為，例如活力和新聞價值等標準是不被允許的主觀標準，78前引75 ，第1645頁（Stevens大法官的反對意見）。但是困難并不在于設計一些能夠用更具體的詞語來表達那些理念的標準，而在于依據(jù)這些標準很難發(fā)現(xiàn)為什么美聯(lián)社的決定不應該被算作是拒絕Forbes參加辯論的決定。

Stevens大法官強調(diào)了他的路徑“僅僅施加了一個溫和的要求”，并沒有對電視臺的決定產(chǎn)生實質(zhì)的影響。79前引75 ，第1649頁（Stevens大法官的反對意見）；也見同上，第1649頁，注釋19（Stevens大法官的反對意見）（指出，如果電視臺“在辯論之前就制定參與的標準”，第一修正案就可以被滿足）。當然，溫和的要求所產(chǎn)生的收益也就有限。Stevens大法官相信，除非施加一個小的實質(zhì)性限制——電視臺的標準必須是客觀的，否則他的關心無法被滿足。但是他的路徑的溫和也導致了這種限制的溫和。法院認為這是不可能的。法院的判決認為，除了候選人辯論外，公共電視臺是免于憲法審查的。80前引75 ，第1640頁（Stevens大法官的反對意見）（“盡管公共電視臺并沒有使自己置于公共論壇原則的審查之下，但是候選人辯論顯然是個例外”）。這一判斷是建立在任何實質(zhì)性的限制都“必須留給編輯裁量權的行使以足夠的空間”的基礎上。81前引75 ，第1639頁。Stevens大法官的路徑并沒有對公共電視臺面臨的問題進行回應。作為一個嘗試，像活力和新聞價值的標準并非所有的職業(yè)編輯都喜歡使用。在了解了候選人的競選資金或組織或者他們在民意測驗中的表現(xiàn)后，他們能夠發(fā)展出更精確的標準。而Stevens大法官一開始就提出了這些要求，盡管如此，一個程序的方法是值得期待的。

Finley案中的下級法院試圖發(fā)展出一個實質(zhì)的標準來決定何種情形下選擇性資助是違憲的。地區(qū)法院堅稱，82參見 Finley v. NEA, 795 F. Supp. 1457, 1471-72 (C. D. Cal. 1992).并且經(jīng)上訴法院確認，83參見 Finley v. NEA, 100 F. 3d 671, 680-81 (9th Cir. 1996).制定法在規(guī)定體面和尊重的標準時，對于具有不同價值觀的美國人來說，其缺乏憲法所要求的明確性。最高法院拒絕認為這是模糊的，它指出，這個詞如果用來規(guī)制言論，也許缺乏憲法所要求的明確性，但如果用來作為資助言論的基礎，并不違憲。84參見 NEA v. Finley, 118 S. Ct. 2168, 2179 (1998).法院也觀察到，“如果這一規(guī)定是模糊的，那么所有政府資助學者的項目和基于主觀標準（例如優(yōu)秀）的授獎都是違憲的”。85前引84 ，第2179-2180頁；前引84 ，第2184頁（Scalia大法官的贊成意見）（認為，“針對模糊立法的憲法規(guī)則并不能適用于資助行為”）。

值得注意的是，在發(fā)展對于選擇性資助的程序性解決方案的背后存在一種本能。正如Alexander Bickel指出的，程序性解決方案也許在很難發(fā)展實質(zhì)性方案的領域是恰當?shù)摹?6參見 ALEXANDER M. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH: THE SUPREME COURT AT THE BAR OF POLITICS, 150-53, 177-83 (1962).無論是模糊還是先前的成文標準都不是正確的程序性解決方案，但是Bickel的觀點——程序性路徑有助于避免去解決實質(zhì)性難題——仍然值得考慮。

我簡要概括了美國憲法中解決選擇性資助問題的幾種路徑。每一種在解決選擇性資助問題上都有一定的重要性，但是沒有一種是完全合適的。一個從比較憲法的經(jīng)驗中得到的概念建議我們將散布在美國式路徑中的關鍵點融合起來：Forbes案和Finley案中，編輯們和藝術家們的觀點很可能受到他們所在職業(yè)特點的影響。87這些觀點散布在這一部分的許多討論話題中，例如認為，政治上的限制可以消除“國家電視臺”的危險。

3.半官方的概念

在1970年代，英國的政治觀察家注意到一個有意思的統(tǒng)治方式的改變。88參見 Gavin Drewry, Quelling the Quango, 1982 PUB. L. 384, 386 nn. 12& 13 (引用了英國文學)。一個更近的文集是THE QUANGO DEBATE (F.F. Ridley & David Wilson eds., 1995), 其中包含了這場討論的政治背景。參見Tony Stott, “Snouts in the Trough”:The Politics of Quangos, in THE QUANGO DEBATE，第145頁。先前由政府部門做的決定現(xiàn)在由新的組織來做。他們稱這些組織為半官方機構：準自治的非政府組織。89作為一個簡稱，這個詞有一點誤導。該制度實際上是準自治的政府組織。早期的一些討論用quaggo，但這迅速被更加悅耳的quango代替。有關這個詞的簡要歷史，參見Graig Alford Masback, Note, Independence vs. Accountability: Correcting the Structural Defects in the National Endowment for the Arts, 10 YALE L. & POL’Y REV. 177, 183 n. 34 (1992). 也參見前引88 ，Drewry 文，第 385頁［認為這個準非政府組織的詞“是在1960年代后期作為一個美國行政上的準玩笑發(fā)明的”（引注略）］。在公法學者中它的影響較小，最有影響的討論，參見Froomkin, 前引16 ，他的焦點在政府公司的運作（也就是產(chǎn)品生產(chǎn)）。Masback提供了一個與NEA相關聯(lián)的半官方概念的深入討論。參見Masback, 上文第185-188頁。政府通過不同類型的制度行使權力。首先，有時政府通過它的附屬機構行使權力，后者的官員都要完全對高層任命者負責。90這在英國是更明顯的，那里的“政府”就是指首相和內(nèi)閣，他們通過下級官員來管理，內(nèi)閣成員對下級官員的決定承擔個人責任。其次，有時政府用獨立機構來行為。在美國，這些機構的首長是由總統(tǒng)根據(jù)參議院的建議和同意來任命的，他們的地位受法律保障。91參見，例如15 U.S.C. & 41 (1994)(關于聯(lián)邦貿(mào)易委員會)。他們能夠作出普遍的政策決定并且專業(yè)性很強。最后，有時政府將它的權力委托給非政府的、完全自治的組織行使。92美國最主要的例子就是股票交易的自我管制，對此參見Marianne K. Smythe, Government Supervised Self-Regulation in the Securities Industry and the Antitrust Laws: Suggestions for an Accommodation, 62 N.C.L.REV. 475, 475-87 (1984).

半官方機構也許是第四個行使政府權力的組織。93參見 Ian Harden, A Constitution for Quangos?, 1987 PUB. L. 27, 27 (“半官方的原始含義”是“作為組織的四種分類中的一種，即政府、準政府、準非政府、非政府”）。半官方機構的核心特征是它的準自治性。它的決策者是由政治官員任命的，94對于英國任命程序的一個辯護，是由一位作過Lancaster公爵的上議院議員作出的。參見David Hunt, Worthwhile Bodies, in THE QUANGO DEBATE, 前引88 ，第 14，19-22 頁。但是 John Stewart, Appointed Boards and Local Government, in THE QUANGO DEBATE，前引88 ，第48，51-54頁（對任命程序進行了批評）。不僅要回應日常的政治問題和所在專業(yè)領域的特殊政策，還要回應來自于和受政府之外的社會結(jié)構支持的職業(yè)規(guī)范。95參見Paul Hirst, Quangos and Democratic Government, 48 PARLIAMENTARY AFF. 341, 349 (1995) (指出，在半官方機構興起之前，“大多數(shù)非政府公共組織中的工作人員”是作為政府的“延長手臂”存在的)。例如，州大學的歷史系不僅要對州的立法機關負責，而且要對歷史的和學術的職業(yè)規(guī)范負責。96參見 Frederick Schauer, The Ontology of Censorship, in CENSORSHIP AND SILENCING, 前引72 ，第 147,162 頁［認為，學術自由的案例說明了“職業(yè)能力（或者行業(yè)特權）而非公民資格”才是這些爭議的關鍵］。公共圖書館將自己視為提供信息服務的職業(yè)機構，圖書館的董事會認為他們要對圖書館所服務的公眾負責。一個官方的英國出版物描述了半官方機構的性質(zhì)，包括“為了保持判斷的獨立性，其活動不用向部長負責”以及“通過代表的方式包含了外部利益，對所做決定承擔行政責任”。97NON-DEPARTMENTAL PUBLIC BODIES: A GUIDE FOR DEPARTMENTS 4-5 (2d ed. 1985), 引自 Harden, 前引93 ，第 30 頁。

不同半官方機構的自治程度不同。負責管理半官方機構的項目的專業(yè)人士比半官方機構的執(zhí)行委員會更要對職業(yè)規(guī)范負責。委員會成員由政治機構任命，任命官員從一個專家?guī)熘懈鶕?jù)人員的專業(yè)方向來提名。并不令人吃驚的是，NEA相對非政治化的顧問委員會對于藝術，比純粹政治任命的州大學管理委員會對于學術，更有同情心。98參見前引89 ，Masback文，第183頁(文章注意到，“公民應當成為NEA的顧問組織的成員，由此提供一個防止政府干預的緩沖帶”)。自治的程度隨著半官方機構被立法監(jiān)督的程度和監(jiān)督委員會按照職業(yè)規(guī)范對半官方機構的決定審查的細致程度而變。例如，一些立法者比其他人更尊重NEA對于藝術性的判斷。

監(jiān)督是與自治聯(lián)系在一起的。半官方機構隨著它們被授權的方式和政府資助方式的不同而不同。一個享有三年短期授權的半官方機構比享有五年授權的自治性更小，99前引89 ，Masback文，第179-180頁（認為“有限的授權和年度撥款聽證保證了國會對NEA的審查是建立在一個正常的基礎上，太多的審查將影響到項目獨立、程序獨立或者財政獨立”）；前引89 ，Masback文，第190-192頁（描述了NEA的監(jiān)督機制）。兩者的自治程度都不如一個根本不受如何落日條款約束的州大學。進而，幾乎完全靠年度撥款的半官方機構的自治性是不如那些通過賣東西來籌措資金的機構的，就像大學通過收學費、公共電視臺通過許可產(chǎn)品和年度籌款一樣。這些資助方式的變化決定了半官方機構負責的不同形式。撥款使半官方機構要對公眾的理解——選民的話通過代表的口說出來——負責。在此過程中，產(chǎn)生了某種公共導向的審議，就像代表和利益集團清晰地表達支持和批評的理由一樣。通過收費和銷售所獲得的財政支持使得半官方機構以不同的方式對公眾的理解——消費者通過購買來表達——負責。在此過程中，一種不同形式的審議發(fā)生了，消費者將在從半官方機構那里購買產(chǎn)品還是在私人市場上購買產(chǎn)品之間選擇。100參見前引95 ，Hirst文，第358頁（文章批評，“半官方機構是把政府職能外包的一種手段，它的理念就是公共的東西最好留給消極的消費者”）；前引94 ，Stewart文，第58-59頁（描述和批評了一個保守黨部長的觀點，“責任是通過使公共服務對消費者負責來實現(xiàn)的”）。

負責性引入了一個最重要的話題。101英國對半官方的討論集中在半官方機構缺乏負責性，從而對議會至上和部長責任構成困擾。參見Drewry, 前引88 ，第387-388頁；Hirst, 前引95 ；Stewart, 前引94 ，第54-55頁（注意到半官方機構的負責性和部長責任之間的關系）；Stuart Weir, Quangos: Questions of Democratic Accountability, in THE QUANGO DEBATE, 前引 88 ， 第 128-144 頁；前 引 89 ，Masback 文，第188頁（“準政府組織中，獨立的價值和負責性的價值之間存在不可避免的緊張關系”）。立法監(jiān)督聽證提供了一個評估政府機構所作所為的手段。簡要地講，這是機構所從事的一種實質(zhì)性審查。司法審查是另一種形式的實質(zhì)性審查。認為半官方機構是第四種統(tǒng)治形式的觀點，建議我們要把半官方機構的決定提交給一種司法審查，這種審查不同于對那些自治性更小的機構的決定的審查?？紤]到合憲性，尤其是第一修正案，他們越少程度的負責性實際上意味著對他們決定的越少程度的司法審查。102這是一個在更一般層次上使用的程序方法，前引89 ，Masback文，第184頁（程序獨立是跟機構的“組織性質(zhì)、國會監(jiān)督的頻率和程度、國會或行政的規(guī)劃指引的程度”有關）。

Randall Bezanson近來的討論詳細展示了論證過程。103參見Randall P. Bezanson, The Quality of First Amendment Speech, 20 HASTINGS COMM. & Ent. L. J. 275, 375-79 (1998).他注意到，藝術資助的決定，圖書采購的決定和終身教職的決定都依賴一些法院所“不了解”的標準。104前引103 ，Bezanson 文，第 377 頁。但是，他指出，它們都是“根據(jù)一個專門的職業(yè)文化來確定的，該文化旨在確保熟練和經(jīng)驗”。同時，“通過職業(yè)判斷的作出來維系一個確定的和普遍的程序的存在”。105前引103 ，Bezanson 文，第 377，378 頁。這種帶著尊重的審查使“政府機構”要“依據(jù)環(huán)境中所產(chǎn)生的習慣和程序”來進行判斷，反之，這些判斷如果由立法機關或法院來做將有困難。106前引103 ，Bezanson 文，第 378 頁。Bezanson說，這種尊重是“必要的”，因為“如果是由政府來做這樣的決定，那么他們必須去創(chuàng)造自由，并且必須遵循那些由私人機構選擇的質(zhì)量標準”。107前引103 ，Bezanson 文，第 379 頁。

Bezanson的分析并沒有得出唯一的結(jié)論。它解釋了為什么尊重是必需的，但是并沒有解釋為什么法院不支持這些威脅到第一修正案價值的實踐。為了發(fā)展這樣一種解釋，我們應當考慮一下言論自由領域的嚴格審查的理由：我們關注那些注重維護自己地位的政治人物，他們作出的決定將扭曲公共討論和理解，支持言論的“輸入”而反對“輸出”。108參見，例如JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST: A THEORY OF JUDICIAL REVIEW 105-06, 111-12 (1980).半官方機構的準自治性也許在某種程度上降低這種關注。半官方機構的決定將比政治人物的決定更少受到政治的影響，所以也更不可能以特別令人討厭的方式來扭曲公共討論和理解。

由半官方機構來做決定的理念是合憲的，并且有助于一些議題的形成，這些議題散布在案例、評論和回應中，更多是在最高法院的判決中。例如，它有助于解釋法院對AETC委員會成員的描述與委員會決定“免于政治壓力”之間的相關性，后者是通過雇用一個專家團隊和采納借助于職業(yè)編輯標準的“編輯統(tǒng)一性原則”來實現(xiàn)的。109Forbes, 118 S. Ct. at 1637.它讓我們有理由去支持一個普遍的制度，它能使城市委員會的決定多少不同于圖書館的決定。110有關半官方機構的論證是與Laurence Tribe所稱的結(jié)構性正當程序相聯(lián)系的。Laurence Tribe, Structural Due Process, 10 HARV. C.R.-C. L. L. REV. 269, 269 (1975).在Hampton v. Mow Sun Wong, 426 U.S. 88, 116 (1976)案中，法院認為聯(lián)邦公務員委員會作出的有關外國人禁止擔任大多數(shù)聯(lián)邦公務員職務的決定是無效的。但是如果該決定是由國會或總統(tǒng)作出的，則是合憲的。但是公務員委員會被認為關注的是聯(lián)邦官僚系統(tǒng)的有效運作，而非廣泛的外交政策問題。法院因此承認，一個機構的官僚任務決定了它所作的事情的合憲性，類似地，在Regents of the University of California v. Bakke案中，Lewis Powell大法官在拒絕加利福尼亞大學有關糾偏行動是彌補社會歧視的論證時，他給出的一個理由就是大學的任務是教育，而非立法政策。參見438 U.S. 265, 309 (1978)(引用了Powell大法官的觀點)。結(jié)構性正當程序是一個將各種實質(zhì)性標準與審查決定者的結(jié)構的標準聯(lián)系在一起的憲法原則。有關半官方機構的特殊地位的論證可以被視為該理論的一部分。

有關半官方機構論證的局限性是明顯的。比方說，半官方機構的決定只受寬松審查是因為半官方機構相對免于政治壓力以及它是根據(jù)職業(yè)規(guī)范運行的，這些都留下了大量開放的問題。半官方機構是如何免于政治壓力的？公立大學的管理委員會都無法完全去政治化，長期在任的市長有足夠的時間任命這種委員會中的所有成員。他們也許不能去實施特別大量的政治行為，因為他們受到被教員和報紙編輯承認的學術自由傳統(tǒng)的限制。然而，管理委員會能夠基于政治立場進行歧視。類似地，半官方機構受到日常的、可能帶有挑戰(zhàn)性的立法監(jiān)督的程度，就像它依賴年度撥款的程度、撥款期限的長短以及通過籌款和銷售來自負盈虧一樣，都將影響它免受政治控制的程度。111參見前引89 ，Masback文，第197-204頁(認為，NEA的結(jié)構改變確保了藝術自由工作中的更大自治性)。這些考慮使得區(qū)分半官方機構的那些僅受低程度司法審查的行為與那些受更嚴格審查的行為是相當困難的。112這讓人想起，加拿大法院在解釋為什么區(qū)分大學和社區(qū)學院上的困難。參見前引16 。

另外，F(xiàn)orbes案顯示了職業(yè)規(guī)范本身也受到限制。113同樣參見Schauer, 前引96 ，第151，161頁（將圖書館和博物館的決定作出過程視為一種審查制度）。Forbes被排除在辯論外是公共電視臺的專業(yè)人員作出的判斷，并且咨詢了州新聞協(xié)會的負責人。我們可以假設，這些人準確適用了新聞職業(yè)的規(guī)范，Stevens大法官的反對意見認為，這些規(guī)范本身也是受限制的。根據(jù)新聞規(guī)范，任何由民主黨或共和黨提名的候選人都是重要的候選人，即使這些候選人并不比Forbes有贏得選舉的更大機會（或者更少的機會）。114參見前引138 -141 和相應的文本（描述了Stevens大法官對Forbes案的說明）。

新聞工作者促成了兩黨制。半官方機構的概念有助于解釋，為什么半官方機構扭曲公共討論的決定并不比政治機構的決定更嚴重：半官方機構的組成和目標無法讓他們扭曲公眾理解，即支持政治上的“輸入”或者反對政治上的“輸出”。但是，F(xiàn)orbes案顯示并非如此，職業(yè)規(guī)范也面臨“輸入”和“輸出”的利益。一些半官方機構按照維護現(xiàn)狀的方式運行，一些人可能發(fā)現(xiàn)，當專業(yè)人士適用職業(yè)規(guī)范的行為與政治人物的行為同樣有了政黨傾向以后，也會導致限制言論的后果。115參見 Schauer, 前引159 ，第162-163頁（“對于藝術資助，問題在于本身充斥著藝術的政治和專業(yè)判斷的藝術家的判斷是否優(yōu)于公共官員的判斷”）。在Forbes案中，我注意到，最高法院也促成了兩黨制，它讓對這種體制的挑戰(zhàn)變得不可能。法院在Timmons v. Twin Cities Area New Party, 520 U.S. 351, 369-70 (1997)案中認為，州在支持兩黨制上的利益可以充分證立對言論的限制。有關法院近來支持兩黨制的判決的討論，參見Richard L. Hasen, Entrenching the Duopoly: Why The Supreme Court should Not Allow the States To Protect the Democrats and Republicans from Political Competition, 1997 SUP. CT. REV. 331; Samuel Issacharoff & Richard H.Pildes, Politics as Markets: Partisan Lockups of the Democratic Process, 50 STAN. L. REV. 643 (1998).

一些更廣泛的關注也值得一提。116我之前講的并非對半官方機構的辯護，它的運行經(jīng)常帶來民主正當性和負責性的難題。進而，我的論證是有條件的，如果一個半官方機構存在，它免于直接的政治控制為它適用較不嚴格的第一修正案審查標準提供了理由。首先，半官方機構的決定應給予較低程度審查的觀點，建立在一種言論自由理論的基礎之上，即言論自由的重點在于防止受政治考量驅(qū)動的決策者對公共討論的扭曲。當然，還有其他的言論自由理論，與半官方機構的情形和管理是無關的。例如，某種言論自由理論旨在使公民自主地作出決定（包括候選人和藝術家），或者旨在使發(fā)表言論的機會最大化。117那些理論有它們自己的問題，例如，言論機會最大化的理論與國家行為相協(xié)調(diào)并非一個容易的事情。

其次，當半官方機構頒布的規(guī)則受到挑戰(zhàn)時，我曾經(jīng)提到的方法也許有用。然而，假設就像Finley案一樣受質(zhì)疑的規(guī)則被立法機關采納。118參見 NEA v. Finley, 118 S. Ct. 2168, 2170-71 (1998).我們也許把NEA視為一個半官方機構，通過專家委員會按照藝術上的成就來作出資助的決定，然后通過考慮一般的體面標準來進行低程度的審查。但是，國會的決定如何呢？119參見 Masback, 前引89 ，第184頁（注意到，立法規(guī)劃指引將限制半官方機構的自治）。

我們也許說，設立了半官方機構的國會必須讓半官方機構按照它自己的規(guī)范運行，只服從回顧性的政治控制，諸如立法監(jiān)督聽證、撥款程序、提名和確認NEA的負責人程序。我們可以對國會的行為進行全面的司法審查。120有關國會必須使用半官方機構的討論，參見David Cole, Beyond Unconstitutional Conditions: Charting Spheres of Neutrality in Government-Funded Speech, 67 N. Y. U. L. REV. 675 (1992).我所用的方法并沒有對這些選項的選擇產(chǎn)生影響。121參見Schauer, 前引17 ，第97頁，注7（提到這一點）。也許值得注意的是一些對于法院在Finley案中的解決方案的溫和的支持。大多數(shù)人解釋“體面和尊嚴標準”并沒有比NEA的委員會的解釋更多，沒有給予這些標準以權重，該解釋對NEA的自治進行了極其溫和的改變。另外，我所用的方法有助于解決Finley案中模糊的缺陷，因為它模糊，第九巡回法院認為該條款違憲。參見Finley v. NEA, 100 F.3d 671, 680-81 (9th Cir. 1996)。法院部分拒絕了該結(jié)論，因為該條款并不比其他沒有遭受挑戰(zhàn)的資助決定更模糊。參見Finley, 118 S.Ct. at 2179-80。然而，決定一個標準是否模糊應當取決于它是否觸及半官方機構的職業(yè)核心價值。例如，NEA能夠適用“藝術上杰出”這一標準，大學委員會能夠適用學術成就這一標準，但是沒有人能夠適用“體面”的標準，因為什么是體面、什么是不體面是位于他們的專業(yè)經(jīng)驗之外的（由此它將受到來自外部的壓力）。

最后，禁止國會規(guī)范半官方機構的決策過程將引起對我所描述的方法的普遍關注。我提出的規(guī)則是，設立半官方機構的政府必須允許它們自主運行，如此它們的委員會才能適用專業(yè)標準，否則就要對半官方機構決定進行實質(zhì)性審查。但是，憲法是否給予半官方機構這種特殊地位呢？122在早期，憲法并沒有讓“半官方機構”成為憲法上的概念。結(jié)構性正當程序理論也有類似的問題：法院在憲法中的哪個地方可以找到規(guī)定立法機關和行政機關決策程序的規(guī)定呢？在Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978)案中，結(jié)構性正當程序的理論要求最高法院為州政府規(guī)定決策程序，憲法文本中唯一相關的就是保障條款，參見U.S. CONST. art IV, 4.在此，憲法可能對政府的行為施加了實質(zhì)性的限制，但是它并沒有用任何明顯的方式去指定那些必須作出特殊決定的決策者。123當然，憲法在創(chuàng)設權力分立時規(guī)定了決策權的結(jié)構。然而，這些規(guī)定隱含著一種判斷（例如，公權力的行使是在立法還是在執(zhí)行法律？）而非判斷的內(nèi)容。另外，這些規(guī)定中包括了政府。我所講的問題在Bakke, 438 U.S. at 309案中體現(xiàn)得最明顯，該案中，Powell大法官對加利福尼亞人民如何分配他們的決策權進行了限制，可見，憲法對該規(guī)定的保障是十分模糊的。

半官方機構的概念來自于理論家們試圖去理解其他地區(qū)的憲法經(jīng)驗，它通過引入專業(yè)性、客觀性和美國法中已經(jīng)存在的政治界限的話題，為選擇性資助的問題提供了一些說明。但是，很明顯，它不是唯一的，因為我們已經(jīng)了解了很多國內(nèi)法上對這個問題的分析。124也就是說，比較憲法的貢獻是邊緣性的，但是它有助于增加知識。下面我將轉(zhuǎn)向功能主義，討論功能主義者學習其他地區(qū)的憲法經(jīng)驗遭遇如此嚴重的限制，以至于他們對憲法解釋的貢獻要少于上述路徑。

（二）對功能主義的批評

孟德斯鳩觀察到，“每一個國家的政治法和民法應當是適合于制定它們的人民，不可能一個國家的法適合于另一個國家”。125CHARLES DE SECONDAT, BARON DE MONTESQUIEU, THE SPIRIT OF THE LAWS 8 (Anne M. Cohler et al. eds. & trans.,Cambridge Univ. Press 1989) (1748).與之相類似的表述是，一個憲法體系無法學習另一個憲法體系。如此的話，人們將不得不假定——“適合于”另一個人的經(jīng)驗對他是不適合的。我們可以把這個主張視為對功能主義的一個內(nèi)在批評。每一個社會的法與這個社會的諸多方面聯(lián)系在一起——政治、特定的歷史、智識生活、制度形式以及更多——沒有哪個功能主義者能夠確定和考慮所有的可能影響一個體制對另一個體制學習程度的因素。126我沒有去討論另一種對功能主義的批評，即功能主義者的分析依靠不同體制尋求在履行相似或相同功能上的共識，盡管它們可能采用不同的制度。

對功能主義的批評源自于兩個方面的觀察。第一個是功能主義者的分析總是忽略一些相關的變量；第二個是一旦一些有限的額外變量被考慮，一些實際的學習例子將無法去支持功能主義者的一般結(jié)論。

Bruce Ackerman有關世界立憲主義的文章提供了一個有益的說明。Ackerman偶爾用功能主義來描述他的工作。127參見Ackerman, The Rise of World Constitionalism, 83 VA.L.REV. 789(1997).（指的是“功能性的理由”和“一個相對公正的法官與當下的制度互動的功能性需要”）Ackerman的簡短論述指出了兩個基本的移植立憲主義的可能情形。第一個是通過相對獨立的國家間的條約關系形成一個相對統(tǒng)一的國家的憲法；第二個是部分憲法設計者在建構一個民族國家的過程中形成了一種自我意識。然而，結(jié)果是，這些過程中的每一個都有相反的變量。不僅國家間可以把條約關系轉(zhuǎn)變成憲法關系，而且憲法也能變成條約。128前引127 ，Ackerman 文，第 775-778 頁。假設條約還保持條約的樣子（盡管Ackerman并沒有講這種情形），一個功能主義者試圖找出，當每一種場景發(fā)生的時候，實現(xiàn)它的條件是什么。但是，正如Ackerman所承認的，這是不可能的。從條約到聯(lián)邦的例子是1.5個：美國、中東歐的后共產(chǎn)主義國家和歐盟的關系。從聯(lián)邦到條約的例子只有加拿大。129前引127 ，Ackerman文，第777頁。同樣的一些問題影響了Ackerman對“新成立國家”的說明。這里，它以一種相反的形式表現(xiàn)出來。一種是“必勝主義者的場景”，前引127 ，Ackerman文，第782頁。根據(jù)Ackerman的觀點，它是“一個五階段的動態(tài)過程”，它源自于一種魅力型領袖領導的政黨進行的大眾動員，然而，在憲法被創(chuàng)設以后，領袖放棄了政黨規(guī)則，相反尋求將領袖和政黨的魅力轉(zhuǎn)化為憲法，參見前引127 ，Ackerman文，第782-783頁。Ackermann舉了一些這樣的例子，比如印度、法國和南非。前引127 ，Ackerman文，第782-784頁。但是也有這方面失敗的例子，比如波蘭和捷克斯洛伐克。前引127 ，Ackerman文，第784頁。以及這方面不太明顯的例子，比如墨西哥和當代的俄羅斯，前引127 ，Ackerman文，第785-787頁。很難說，哪一種形式的功能主義在實際發(fā)揮作用。

Claus Offe關于中歐和東德轉(zhuǎn)型方面的分析提出了功能主義的又一困境。130參見CLAUS OFFE, VARIETIES OF TRANSITION: THE EAST EUROPEAN AND EAST GERMAN EXPERIENCE 131-61 (1996).這個德國社會學家將轉(zhuǎn)型國家分為三組，每一組包含兩個國家。捷克斯洛伐克和東德經(jīng)歷了短期的轉(zhuǎn)型，而匈牙利和波蘭經(jīng)歷了長期的轉(zhuǎn)型，保加利亞和羅馬尼亞經(jīng)歷了非常短的轉(zhuǎn)型。131前引130 ，OFFE 書，第 139 頁表格 7-1。后兩個國家“遠離西歐”，而第一組國家則是“前線國家”。132前引130 ，OFFE 書，第 139 頁表格 7-1。Offe列舉了十七個特征來區(qū)分這三組國家。133前引130 ，OFFE書，第139頁表格7-1。列表由八個腳注組成，表明了在某些時期分類中的些許誤差。在介紹并為這種分類辯護之后，Offe又對其予以否定：“直接采取‘2-2-2’分組不合適……我們應該選擇‘1-5’分法，其中‘1’是指東德?！?34前引130 ，OFFE 書，第 144 頁。Offe確立了東德的例外地位，原因在于他相當詳細地審視了東德“劇變的開始條件、過程和結(jié)果”。135前引130 ，OFFE 書，第 159 頁。這些細節(jié)發(fā)掘出大量遺漏的變量，這表明了即使是包含了十七個特征的列表也無法囊括另一組國家的憲法經(jīng)驗。遺漏的變量這一批評表明，匈牙利、羅馬尼亞或者波蘭的學者也可以找出類似的細節(jié)來證明他們國家的轉(zhuǎn)型像東德一樣也是一個例外。

很明顯，沒有人能夠從這些例子中概括出功能主義的結(jié)論。正如Ackerman所說，“變量的數(shù)目太龐大了”。136前引127 ，Ackerman 文，第 775 頁。最后，Ackerman說，“除了訴諸傳統(tǒng)視角，沒有出路可言”。137前引127 ，Ackerman 文，第 775 頁。

美國憲法學家如何從Ackerman收集的獨特案例中學到任何有關美國立憲主義的內(nèi)容是完全不清楚的。實際上，Ackerman所作的就是把功能主義的標簽貼到不同的案例上；然而，當每一個案例都有一個不同的標簽時，功能主義沒有起到多少分析的作用。當?shù)玫揭环N能夠去除特殊案例的特殊性和產(chǎn)生一般概括或預測而非了解每個個案的理論的支持時，作為一種方法，傳統(tǒng)視角是奏效的。然而，為了實現(xiàn)這種目的，我們需要一個理論的說明，即為什么被忽略掉的變量是不相關的。功能主義的批評者確信，功能主義的分析很少能給出這樣的說明。批評者進而認為，我們因此必須經(jīng)我們沒有理由忽略的變量成為功能主義分析的一部分，但是如果這樣做的話，例子的數(shù)量就會太少而起不到應起的作用。138參見Glendon，Rights in Twentieth-Century Constitutions, 59 V. CHI. L, REV. 531-532 (1992).（該文指出，如果功能分析包含大量因素的話將會“推出這樣一類結(jié)論——許多人會對社會學不滿”）。

當能夠用于比較的案例太少的話，借鑒的困難似乎將削弱之前關于半官方機構的論證，該論證有賴于英國和一些西歐國家的經(jīng)驗，當然這里所借鑒的案例數(shù)量也不是很多。139比如，考慮英國特殊的歷史，如果充分理解英國的發(fā)展的話，我們從中所能得出的推論將是有限的（換言之，用當前的術語來說，如果過去發(fā)生過，當下就會產(chǎn)生路徑依賴）。然而，根據(jù)小數(shù)量的案例來推理是可能的，如果它們可以被理由說明所補充的話，就可以為考慮這些例證了更多社會發(fā)展趨勢的特殊案例提供理由。下文的論證提供了這樣一種說明。140我提出該種解釋，但并不強烈地贊同它的細節(jié)，我主要的目的在于證實有這樣一種適當?shù)恼撟C形式。

我們先審視一下論證的結(jié)構，看看半官方機構是否例證了憲法發(fā)展的更為普遍的形式。半官方機構為什么可以成為一種新的治理形式？英國的法律學者、社會學家Paul Hirst將半官方機構的興起放在歷史的視角中加以考量。141參見前引95 ，Hirst文，第 342-343 頁。他指出了兩個趨勢，第一個是選舉權擴張到使民主體制以普選權為特征的程度，第二個是經(jīng)濟發(fā)展，尤其是國民經(jīng)濟日益增加的復雜性。選民對代議制政府提出了更高的要求，尋求讓它來處理經(jīng)濟發(fā)展所帶來的后果。但是，Hirst認為，這些需求已經(jīng)超出了傳統(tǒng)代議制政府的管治能力，如立法機關，或者英國的部。142參見前引95 ，Hirst文，第 347頁；另見Theda Skocpol, Bringing the State Back in: Strategies of Analysis in Current Research, in BRINGING THE STATE BACK IN 3, 9 (Peter B. Evans et al. eds.,1985)（他將“國家能力”定義為政府“落實官方目標”的能力，“尤其是在強有力的社會團體真實或者潛在反對的情況下實現(xiàn)目標的能力”）。為了回應這些要求，政府發(fā)展出了包括半官方機構在內(nèi)的新型治理機制。

Gunther Teubner，德國的法律學者和社會學家，提供了一個平行進化的解釋。143GUNTHER TEUBNER, LAW AS AN AUTOPOIETIC SYSTEM (Zenon Benkowski ed. & Anne Bankowska & Ruth Adler trans., 1993)，收集的論文大體展示了Teubner的漸進的方法。在下文中，我從Teubner的作品中提取一些非常相關的主題在這里討論。我知道如果那樣做的話，可能會使Teubner的作品失去他所追求的科學特征，但是我認為那是一種改善。然而Edward L. Rubin, Law and the Methodology of Law, 1997 WIS. L. REV. 521, 563-65 (有限度地總結(jié)并支持了Teubner的方法)。雖然他的解釋過于形式，但是他為確立適合于新型治理機制的法律管治形式作出了重要貢獻。他將這種新形式稱為反思性法（reflexive law），在這種法中，法律體系“將它的規(guī)范和程序定位在社會自治和結(jié)構耦合的理論之中”。144前引143 ，TEUBNER書，第97頁。與我的解釋處于同樣（低的）理論層面的討論，參見Richard B. Stewart, Reconstitutive Law, 46 MD. L. REV. 86 (1986).這種法律體系與包括藝術界、新聞行業(yè)在內(nèi)的其他社會體系相互作用。反思性法是一種將法律體系與其他體系融合在一起的方法。Teubner指出，反思性法最重要的特征之一在于兩個相互作用的系統(tǒng)間的互相“介入”。145參見前引143 ，TEUBNER書，第90-91頁（描述了干擾的現(xiàn)象）。Finley案就是這樣的例子。146Teubner引用了兩篇文章將他的方法運用在解決“藝術自由的憲法爭議”上。前引143 ，TEUBNER書，第123-124頁［引用的文章有Leonie Breunung & Joachim Nocke, Die Kunst als Rechtsbegriff oder wer definiert die Kunst?, in LITERATUR VOR DEM RICHTER: BEITR GE ZUR LITERATURFREIHEIT UND ZENSUR 235 (1988)，以及Christoph Beat Graber, Pecunia non olet, oder: Wer rettet die Kunst vor ihren G nnern?, 110 ZEITSCHRIFT F R SCHWEIZERISCHES RECHT237 (1991)］.立法者知道他們將自己的規(guī)范施加于藝術界，但是因為他們利用半官方機構執(zhí)行他們的計劃，所以藝術界認為它們的規(guī)范實際上限制了國會想達成的目標。147Teubner因此對事實作出了解釋——聯(lián)邦最高法院解釋Finley案中受到爭議的法規(guī)，對國會關于藝術界的既存規(guī)范所造成的影響甚小。對Teubner而言，最高法院對法規(guī)的狹義解釋是在兩個體系相互作用的場合下，法律體系對規(guī)范沖突這一事實的承認。148 前引143 ，TEUBNER書，第90頁。再一次，我不認同Teubner精確的選詞中所暗含的社會框架。正如Teubner所言，“通過直接接觸，想實現(xiàn)目標不得不付出在手段的相互干擾中尋求動機和信息的代價”。148

通過給為什么他所使用的少部分變量事實上是重要的問題提供一個理論解釋，功能主義者回應了“省略變量”的問題。但是，就像我在謹慎地評論Hirst和Teubner的理論中所表明的那樣，一切都取決于理論是否正確。社會科學家們努力發(fā)展可以得到很好支持的理論的經(jīng)歷表明，當在功能主義的語境下思考域外的憲法經(jīng)驗時，我們或許更加懷疑我們從中真正能夠借鑒到什么。

（三）結(jié)論

當很少的案例研究被放在更加一般的理論背景中時，功能主義的分析是有可能的。當然，真正起到分析作用的是理論而非“案例研究”。盡管如此，審視一些案例——將美國案例與外國的經(jīng)驗進行比較——也許會提醒我們注意一些我們想當然的理論，比較的過程也暗示，那些起初似乎純粹是局部的現(xiàn)象，比如怎樣解決選擇性資助的問題，實際上例證了一些更為普遍的趨勢。功能主義不是萬能的，但也并非一無是處。

批評功能主義“遺漏變量”的人們已經(jīng)準備考慮比較憲法中的表現(xiàn)主義路徑。當分析家介紹了一個又一個新變量時，她逐步認識到，每一個憲法體系都是獨一無二的特定價值的表現(xiàn)。在這個意義上說，除了放棄功能主義經(jīng)常使用的科學語言外，表現(xiàn)主義與充分發(fā)展的功能主義并沒有什么不同。

四、表現(xiàn)主義

（一）導論

表現(xiàn)主義關于比較法分析的傳統(tǒng)可以追溯到很久以前。對黑格爾來說，憲法是“數(shù)世紀的工程……只要意識在某個國家發(fā)展起來，就是理性的意識”。149GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL, HEGEL'S PHILOSOPHY OF RIGHT 286-87 (T.M. Knox trans., Oxford Univ. Press 1942)(1821).近來，Mary Ann Glendon大力提倡他的觀點，即法律是在“講述文化的故事，文化有助于塑造法律，反過來法律也有助于塑造文化”。150MARY ANN GLENDON, ABORTION AND DIVORCE IN WESTERN LAW 8 (1987).表現(xiàn)主義的某些方面從對功能主義的批判中發(fā)展而來，或者說是對功能主義批判的一種形式。參見David Kennedy, New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance, 1997 UTAH L. REV. 590 n.75.（將Glendon描寫為“在尋找普世價值、普世原則的哲學探索的名義下提出對功能主義的批判”）。表現(xiàn)主義者認為，憲法是在每個國家獨特的歷史中產(chǎn)生，反映著這個國家的特點。151表 現(xiàn) 主 義 路徑 方 面 的 例 子，Mary Ann Glendon, Rights in Twentveth-Century Constitntions, 59 V. CHI. L. REV. 524 (1992)。Glendon斷言，考慮到權利在美國及其他國家的憲法地位，“權利之間的差異在法律上見證了各國文化對國家及國家功能雖意見相左但根深蒂固的態(tài)度”。關于一個國家有一個國家的性格這方面的討論，參見下文注釋 191 -192 。這里我們應該區(qū)分一下以小寫字母“c”開頭的憲法（constitutions），即孟德斯鳩和黑格爾所指的憲法，和以大寫字母“C”開頭的憲法（Constitution）之間的區(qū)別。152另外一個條件需要注明一下。一些國家對外國的影響持開放態(tài)度，將其作為本國特征的一個方面。例如，南非憲法規(guī)定，“當解釋人權法案時”，“法律可以考慮外國法律”S. AFR.CONST. § 39(1)(c).從表現(xiàn)主義的觀點來看，這個條款表明，在落實具有跨國特征（如果不是普世特征的話）的基本權利時，南非人民將自己視為全球體系的參與者。在下文中，我假設美國憲法沒有表達類似于南非那樣的接受跨國法律規(guī)范的國家承諾。憲法授權國會“明確規(guī)定違反國際法的罪行”U.S.Const. art. I, § 8, cl. 10.最近，評論員們討論過這個主題：如今包含一些人權規(guī)范在內(nèi)的國際習慣法是“美國法律的一部分”，憲法的最高條款塑造了“本國具有最高效力的法律”。U.S. CONST. art.Ⅵ, cl. 2. Compare Curtis A. Bradley & Jack L. Goldsmith, Customary International Law as Federal Common Law: A Critique of the Modem Position, 110 HARV. L. REV. 815 (1997), with Harold Hongju Koh, Is International Law Really State Law?, 111 HARV. L. REV. 1824 (1998).從國會行使權力或者國際習慣法是“國內(nèi)最高法律”的組成部分這個意義上來說，也許有人會認為美國憲法表達了借鑒域外經(jīng)驗的國家承諾。在我看來，這個版本削弱了表現(xiàn)主義的論證，所以在此處深究是徒勞無益的。關于這種分類，表現(xiàn)主義者的主張似乎有道理，也許有些同義反復。相比之下，每個國家的成文憲法與他們的自我意識的結(jié)合程度是不盡相同的?；氐紾lendon的構想上，也許以小寫字母“c”開頭的憲法講述了本國文化的故事并且?guī)椭纬杀緡奈幕?，但是大寫字母“C”開頭的憲法在塑造文化的程度上就肯定因國家而異了。

即使像蘇聯(lián)的那些病態(tài)文件，我們從中仍然可以看到成文憲法一種去除民族性的方式在運行。例如，印度憲法是印度最高法院在推動，它的一些判決面臨著建國者努力在一個高度分層的、多元宗教的社會構建一個世俗的、民主的憲法的困境。153參見，例如Ashabhai Patel v. Dabhi Fulsinji, (1965) 1 S.C.R. 712, 717-21 (India)（討論了政治話語下宗教和神話的區(qū)別）。對于印度最高法院區(qū)分宗教和純粹的儀式所展開的批判性討論，參見V.S. Rekhi, Religion, Politics and Law in Contemporary India: Judicial Doctrine in Critical Perspective, in RELIGION AND LAW IN INDEPENDENT INDIA 179 (Robert D. Baird ed.,1993).然而，因為印度最高法院在國家的政治文化中所占的份額不大，154Carl Baar在1992年寫道，印度最高法院是“世界上最活躍的司法部門”，但是所起的影響力有限。參見Carl Baar, Social Action Litigation in India: The Operation and Limits of the World's Most Active Judiciary, in COMPARATIVE JUDICIAL REVIEW AND PUBLIC POLICY 77, 77 (Donald W. Jackson & Neal C. Tate eds., 1992); 另見CHARLES R. EPP, THE RIGHTS REVOLUTION: LAWYERS,ACTIVISTS, AND SUPREME COURTS IN COMPARATVE PERSPECTIVE 71, 80-81 (1998)（他指出，印度最高法院“備受知識階層的尊敬”，“有著廣泛的民意支持”，“最高法院明顯努力發(fā)動一場權利革命——但是什么都沒發(fā)生過”）；Jamie Cassels, Judicial Activism and Public Interest Litigation in India: Attempting the Impossible?, 37 AM. J. COMP. L. 495, 515(1989)（他指出，印度“正式的法律安排幾乎是存在于社會現(xiàn)實的孤島之中”）。如果說印度憲法是通過最高法院的解釋來反映印度的特征的，似乎不太準確。155當然，那些判決也許闡明了印度社會中特定階層的立場，但是那與支持表現(xiàn)主義的主張不同。類似的，人們也不要希望通過閱讀法國憲法委員會的判決來了解法國。156憲法委員會涉及基本權利的重要判決摘錄，參見JOHN BELL, FRENCH CONSTITUTIONAL LAW 308-55 (1992).借提高我的觀點的質(zhì)量之機，我需要指明一下，憲法委員會主張法國的法律必須遵守“共和國之法確立的基本原則”。Cons. const., July 16, 1971, D.1972, Jur. 685, reprinted and translated in id. at 272-73.久而久之，明確這些原則的判決也許會塑造出一個與眾不同的法國性格。相比之下，學者通常通過美國憲法和最高法院的判決來描述美國的特點。157最近兩個依賴美國憲法尋求重要支撐的“文化批判”的例子，參見ANNE NORTON, REPUBLIC OF SIGNS: LIBERAL THEORY AND AMERICAN POPULAR CULTURE (1993);以及MICHAEL J. SANDEL, DEMOCRACY'S DISCONTENT: AMERICA IN SEARCH OF A PUBLIC PHILOSOPHY (1996).需要再一次提到Glendon，我們可能說，一些國家的憲法更加清楚地講述了他們國家的性格，或者說不同的憲法在塑造他們本地文化的程度上是不同的。

盡管我曾支持過懷疑論的廣闊視角，但是表現(xiàn)主義關于憲法的主張對本文的目的來說仍然是至關重要的。你可能爭辯說美國處于一種極端的狀態(tài)，美國人與成文憲法的原則是息息相關的。158參見MARK TUSHNET, TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE COURTS 181-82,188-93 (1999)（要捍衛(wèi)這種主張，需要將承諾限定在“薄”憲法上，以區(qū)別于“厚”憲法，前者由《獨立宣言》中的原則和憲法序言界定，后者包含了國家組建政府的詳細規(guī)定）。對美國來說，大寫字母“C”開頭的憲法確實表達了我們的國家性格。這種理念也提出了一個難題：如果憲法表達了“我們的”國家性格，那么當我們試圖解釋憲法時如何能夠借鑒域外經(jīng)驗？

我們可以從愛爾蘭最高法院的許多解釋基本人權的判決中發(fā)現(xiàn)這個難題。先看一下愛爾蘭憲法的序言：我們以三圣（圣子、圣父、圣靈）的名義起誓，所有的權威都來自于三圣并且屬于三圣。人民和國家的行為都要受到他的指引，這是我們的最終目標。我們，愛爾蘭人民，謙恭地承認我們對上帝耶穌的義務，通過末日審判，他維系了我們父輩的生命。我們將牢記他們?yōu)橹孬@民族的獨立而英勇、不懈地奮斗。帶著對審慎、正義、仁慈的遵守，為了促進公共利益，為了確保個人尊嚴和自由，為了獲得真正的社會秩序，為了恢復國家統(tǒng)一，為了與其他國家和諧相處，我們正式通過并頒布這部屬于我們自己的憲法。159IR. CONST. preamble.全民公投決定通過《耶穌受難日協(xié)定》，并將下列條文附加在憲法中，在不修改序言的條件下，這些內(nèi)容詳細闡釋了序言中所表達的國家團結(jié)的概念：這是愛爾蘭民族堅定的意志，我們和諧友好地團結(jié)生活在愛爾蘭島上的所有人民，我們承認他們身份和傳統(tǒng)的多樣性。愛爾蘭島上兩個轄區(qū)內(nèi)的人民能夠民主地表達意見，在大多數(shù)人民一致同意的情況下只有通過和平手段才可以實現(xiàn)愛爾蘭的團結(jié)。直到那時，這部憲法建立的國會所制定的法律應該涵蓋類似的地區(qū)和適用范圍，就像憲法生效之前就已存在的國會所制定的法律那樣。Agreement Reached in the Multi-Party Negotiations, Constitutional Issues, Annex B,Art. 3, 37I.L.M. 751,755 (1998).

這個聲明的含義非常豐富。它的表達涉及個人自由和尊嚴，在指出憲法保障人權的目的上，這是一種吸引人的方式。也許有人認為美國法院可以參考該序言來捍衛(wèi)第一憲法修正案中的特定觀點。從更為理論化的層面來說，人民把這部憲法“賦予我們自己”，反映了憲法的制定者、批準者和他們的后代之間的關系：今天我們被勸導要認真對待憲法，因為它是我們的“父輩們賦予”我們的，他們?yōu)槲覀兊睦娑窢帲拖窀赣H一樣。

然而這些話與其他用語一塊出現(xiàn)時，就不能將它們分開來用。例如，上述序言中提到了為愛爾蘭獨立所付出的特殊努力，我們很容易想到特定的憲法解釋必須符合憲法所產(chǎn)生的特定歷史背景。在希特勒時期，德國憲法法院明確指出，民族的經(jīng)歷是可以作為其限制立法機關允許墮胎權力的判決理由的。160參見West German Abortion Decision: A Contrast to Roe v. Wade, 9 JOHN MARSHALL J.PRAC. & PROC. 605, 637-38 (Robert E. Jonas &John D.Gorby trans., 1978).一個國家如果沒有經(jīng)歷過國民將希特勒推向政治舞臺那樣的歷史，也許就無法從德國墮胎判決中借鑒到多少經(jīng)驗。161有相反觀點強調(diào)了德國的社會民主傳統(tǒng)和與之并行的從大公教會的社會教義中發(fā)展出來的慣例，而不是大屠殺的經(jīng)歷，參見前引151 ，Glendon文，第26-27頁。

更為明顯的是，愛爾蘭憲法序言中表達了對天主教的義務。也許有人認為“審慎、正義和仁慈”非常具有吸引力，但是只有在天主教的框架內(nèi)思考社會政治秩序才可以充分理解它們的含義。為什么愛爾蘭憲法表達了一個與眾不同的愛爾蘭（因此也可稱之為“天主教的愛爾蘭”）性格，這限制了外國人能夠從愛爾蘭憲法中所借鑒到的經(jīng)驗。想要理解其中的原因，仔細琢磨一下愛爾蘭高等法院的主張就能夠明白了——飲水加氟侵犯了個人權利以及家庭培養(yǎng)孩子的權利。162參見Ryan v. Attorney Gen. [1965] I.R. 294 (Ir.).憲法列舉了一些前面加有“特別”兩個字的權利。飲水加氟案中的一個問題就是法院是否可以執(zhí)行憲法沒有列舉的權利。在經(jīng)過一番旁征博引的分析后，John Kenny法官認為法院是可以執(zhí)行的。因為愛爾蘭憲法賦予每個人“身體完整的權利”163前引162 ，第 313 頁。，這是“從國家的天主教本質(zhì)和民主性質(zhì)中推導出來的”。164前引162 ，第 312 頁。身體完整的權利是存在的，John Kenny法官寫道，“這可以從教皇的通諭《世間的和平》中得到支持”。165前引162 ，第 314 頁。

當然，美國憲法也會遇到相似的問題：憲法沒有列舉的權利是否給予保護？但是，人們很難說，美國法院在裁判該問題時應當從表現(xiàn)主義的愛爾蘭經(jīng)驗中學到什么。166在某種程度上我們也許可以借鑒愛爾蘭的經(jīng)驗。例如，經(jīng)驗可以用于反向主張——法院執(zhí)行沒有列舉的權利，就有可能被公眾認為失去合法性（如果這種經(jīng)驗上的主張可以得到證據(jù)支持的話）。然而，在我看來，這實際上等同于功能主義依賴域外經(jīng)驗的做法。準確地說，正是因為Kenny法官明確參考愛爾蘭立憲主義中的天主教特性為自己的結(jié)論辯護?？紤]到美國憲法中包含“不得建立國教條款”（美國憲法第一修正案規(guī)定“國會不得制定建立國教的法律”），所以美國法院不得不把Kenny法官的分析放在一邊，因為考慮它們將是有問題的。167這里我的構想在于將高度有爭議的問題限定在一定的程度，那樣的話，立法者、法官在證明自己的結(jié)論時就可以明確地談及對宗教的看法了。我的觀點是，他們不用違反任何尚未確立的規(guī)范就可以那樣做，但是審慎的觀點勸誡我們不要那樣做。參見前引158 ，TUSHNET書，第91-94頁。結(jié)論是，不管立法者如何看待那個案例，法官不得將那些考量因素納入到自己的法律意見中（雖然他們有可能是依據(jù)那些因素得出自己的結(jié)論的），參見KENT GREENAWALT, RELIGIOUS CONVICTIONS AND POLITICAL CHOICE 239 (1988). Greenawalt說：“法官的法律意見中不應該包含直接參考宗教前提的因素?！北疽reenawalt書，第239頁。

考慮到這些難題，表現(xiàn)主義者如何論證美國立憲主義者能夠從域外憲法經(jīng)驗中獲得解釋本國憲法的方法？接下來，我通過審查仇恨性言論規(guī)制的某些方面來證明這里所描述的懷疑論是如何被削弱的。

（二）表現(xiàn)主義和有關仇恨性言論規(guī)制合憲性方面的爭議

Mari Matsuda有一篇關于種族主義言論的文章被廣泛引用，文章中有一部分涉及國際法對仇恨性言論的處理，對Matsuda而言，也包括外國國內(nèi)法的處理方法。168參見Mari J. Matsuda, Public Response to Racist Speech: Considering the Victim's Story, 87 MICH. L. REV. 2320, 2341-48 (1989).1996年的一項調(diào)查顯示這篇文章是1989年的出版物中被引用次數(shù)最多的作品。參見Fred R. Shapiro, The Most-Cited Law Review Articles Revisited, 71 CHI.-KENT L. REV. 751,766 (1996).在下文中，我僅僅討論一小部分回應Matsuda文章的內(nèi)容。她指出，“在主要的普通法系國家中，美國是完全容忍仇恨性言論的國家”。169前引168 ，Matsuda 文，第 2347-2348 頁。Matsuda的批評有時也依賴于域外經(jīng)驗。作為一個功能主義者，Nadine Strossen的批評是，“歷史告訴我們，反仇恨性言論法常常被用來壓迫少數(shù)種族及其他少數(shù)群體”，因為仇恨性法律“不可避免地”給予執(zhí)行人員以實質(zhì)性的裁量權，這很有可能被用于反對少數(shù)種族。170Nadine Strossen, Regulating Racist Speech on Campus: A Modest Proposal?, 1990 DUKE L.J. 484, 556. Matsuda本人就參考過這樣的論證。參見前引168 ，Matsuda文，第2351-2352頁。

然而，功能主義的論證也許忽視了表現(xiàn)主義對比較憲法的運用?；叵胍幌翯lendon的觀點——小寫字母“c”開頭的憲法講述了本國社會的故事并幫助塑造本國社會。有時討論到仇恨性言論問題的域外經(jīng)驗時幾乎會立即想到，例如，Susan Gellman注意到，“有些歐洲國家在歷史上長期忍受了‘言語之外’的仇恨性犯罪，如大屠殺、大清洗、血統(tǒng)誹謗，所以他們認為自己不能像美國那樣制定出第一修正案”。171Susan Gellman, Sticks and Stones Can Put You in Jail, but Can Words Increase Your Sentence? Constitutional and Policy Dilemmas of Ethnic Intimidation Laws, 39 UCLA L. REV. 333, 392 n.230 (1991); 另見Edward J. Eberle, Public Discourse in Contemporary Germany, 47 CASE W. RES. L. REV. 797, 897-98 (1997)（將德國樂意接受從私人利益中發(fā)展出來的次級表達權與“深切保護人身完整性的愿望”結(jié)合起來，后者是從納粹恐怖主義中吸取的慘痛教訓）。Kent Greenawalt寫道：“任何國家的主流文化都會或多或少地將重點放在個人或者集體上面，這會影響政治機構和法院提供給言論自由的范圍。”172KENT GREENAWALT, FIGHTING WORDS: INDIVIDUALS, COMMUNITIES, AND LIBERTIES OF SPEECH 8-9 (1995).對 解 釋 該觀點更為詳細的研究，參見Eric Stein, History Against Free Speech: The New German Law Against the "Auschwitz"-and Other- "Lies," 85 MICH. L. REV. 277 (1987).他的觀察比較溫和——與美國最高法院相比，加拿大最高法院的言論自由“從外觀上看更加側(cè)重于集體”。173前引172 , GREENAWALT書，第27頁。

我認為Robert Post的探索是近來從表現(xiàn)主義的視角分析美國言論自由法的最好方法——憲法建構了民主的公共領域來對抗在此背景下同樣構建起來的文明的私人領域。174參見前引49 ，POST書，這是一個相當簡短的版本，意在作出既是表現(xiàn)主義又是規(guī)范主義的解釋，從某種意義上說，這是對Post精細作品的曲解。我曾懷疑這樣做的可能性，但是我承認我的討論對Post的文章有所刪減。Post的前提是憲法存在于社會活動中，并且定義了不同的生活領域，這意味著對憲法的理解至少部分是一種文化分析。175法律對規(guī)范構建的有限貢獻，參見前引49 ，第65頁。 Post指出，“普通法只保留這些規(guī)范中的一小部分。法律本身主張只執(zhí)行其中最重要的規(guī)范……”同上。例如，普通法中的交易侵權是在確認并執(zhí)行有關禮儀的共同體規(guī)范，它們本身有助于界定私人生活的領域。根據(jù)Post的說法，這一領域的存在是在宣布民主自治。民主要求共同體的自我理解是具有不斷修改的可能性的。因為在私人領域中公民能夠形成自己的價值觀，并且可以用在政治領域中來挑戰(zhàn)主流的觀點。正如Post論證的那樣，民主的公共領域必須包含一些本質(zhì)的特征是獨立于任何文化建設的，在某種程度上，私人領域是由禮儀規(guī)范所構建的，它反映了一個特定群體的自我理解。用Post的話說，“這些禮儀規(guī)范界定了人們居住其中的那個共同體”。176參見前引49 ，POST 書，第 56 頁。

當然，Post敏銳地意識到這里存在一個深深的悖論：政府當局通過法律采取行動、表達共同體的價值觀，他們幫助構建私人領域；而私人領域?qū)餐w價值觀的挑戰(zhàn)有時也通過法律來傳達。177Frank Michelman以其慣有的謹慎探究了這一悖論。參見Frank I. Michelman, Must Constitutional Democracy Be "Responsive"?107 ETHICS 706 (1997) (回顧前引49 ).Post所依賴的文化分析允許他說:美國憲法盡管沒有解決那個悖論，但是反映了該悖論。Post堅持這樣一種構想——在高度個人主義的第一修正案中解釋美國深刻的共同體價值觀。正如Post在批評作為“集體主義者”的Alexander Meildejohn的觀點——言論自由的價值在于有助于公共政策的發(fā)展——時所主張的: “傳統(tǒng)的第一修正案理論用自治的理想來隔離集體自決程序……”178參見前引49 ，POST 書，第 278 頁。Post的分析的意義在于，他提到“傳統(tǒng)”和“第一修正案理論”，而不是“言論自由原則”那種更具全球化或者哲學意味的詞匯，他將自己的分析放在特定的美國背景下。

在分析美國最高法院的Hustler Magazine v. Falwell案——對公眾人物從故意對其進行精神傷害的出版商那里獲得賠償進行了嚴格的限制——判決時，179485 U.S. 46 (1988).Post展開了論證。180參見前引49 ，POST 書，第 57 頁。Post解釋道，在一定程度上也是在為Falwell案的結(jié)果辯護，美國承諾了一種特殊的言論自由文化，從而排除了共同體試圖將私人討論的界定擴張到公共領域。181參見前引49 ，POST 書，第 174-178 頁。

美國的言論自由法構建的是什么類型的文化？最著名的解釋之一是William Brennan法官在NewYork Times v. Sullivan一案中的陳述——“國家對言論自由的承諾意義深遠，在公共事務上展開辯論應該是不受約束的、充滿活力的和開放的。”182New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254,270 (1964).我們可以將該陳述與Chaplinsky v. New Hampshire案中的說法并列起來，183315 U.S. 568 (1942).該案將挑釁言論定義為“可能立即引發(fā)破壞和平的言論”184前引183 ，第 572 頁。女權主義者和種族批判理論家們曾指出，這個定義隱含著男性標準，使人們想起一個面對挑釁言論而揮動拳頭的男子形象。185如，參見 Cynthia Grant Bowman, Street Harassment and the Informal Ghettoization of Women, 106 HARV. L. REV. 517, 560-61 (1993)（“正如迄今為止所解釋的那樣，挑釁言論的標準是根據(jù)男子的行為方式制定的；它假設了一個場景：兩個權力相當?shù)娜藭佑帽┝砘貞獙Ψ降娜枇R”）；Charles R. Lawrence Ⅲ, If He Hollers Let Him Go: Regulating Racist Speech on Campus, 1990 DUKE L.J.431, 454（“挑釁言論原理是根據(jù)白人男子的觀點所作出的范式”）。有人也許會接受Harry Kalven的措辭，進而主張我們國家具有豐富和深厚的傳統(tǒng)——辯論應當是細致入微的、小心謹慎的、恭敬有禮的。186參見HARRY KALVEN, JR., A WORTHY TRADITION: FREEDOM OF SPEECH IN AMERICA (Jamie Kalven ed., 1988).在另外一個作品中，Kalven認為New York Times v. Sullivan一案提供了“在大街上跳舞的機會” Harry Kalven, Jr., The New York Times Case:A Note on “The Central Meaning of the First Amendment,” 1964 SUP. CT. REV. 191,221 n.125（引用并贊同Alexander Meiklejohn的觀點）。或者，借用Post的框架，有人會提議，像Falwel之類的案件以及規(guī)制仇恨性言論之類的議題給美國提供了一個反思的機會，如果有可能的話重新界定迄今仍在沿用的民主的公共領域和禮儀的私人領域之間的界限，前一領域不受共同體的控制，后一領域則由共同體來限定。187參見前引49 ，POST書，第14頁（“毫無疑問，對民主和共同體二者界限的定位不是牢不可變的，而是充滿爭議、有待商榷的”）。盡管Lawrence Lessig沒有直接關注共同體在理解民主和言論自由方面發(fā)生變化的可能，但是對于Post在變化可能性和法律在其中所能起的作用等方面所展開的討論，他提供了有益的評論。參見Lawrence Lessig, Post Constitutionalism, 94 MICH. L.REV. 1422, 1455-65 (1996) (回顧前引49 ，POST 書 ).

也許有人會拿Matsuda的觀點來論證復興傳統(tǒng)或者修正我們文化中的自我理解。188參見 Jordan M. Steiker, “Post” Liberalism, 74 TEX. L. REV. 1059, 1073 (1996)（回顧前引49 ，Post書）（將 Post關于“美國最近并未成功規(guī)制淫穢作品”的討論描述為“一種打破第一修正案法理中個人主義觀點的嘗試”）。這一論證包含兩部分:第一，為了反對那些認為我們的國家承諾是單一的觀點，該論證指出，國家一直以來對言論自由的承諾也許被認為是抽象的，但是言論自由的內(nèi)涵一直備受爭議。對于內(nèi)容豐富的言論自由原則，不存在單一的國家承諾，只有歷史上對該承諾的反復面對（或者用一個不太男性化的詞——“反復討論”）。

第二，該論證顯示，在言論自由法中確實存在對言論自由的另外一種理解。Matsuda描寫的一些原理認為，對“低價值言論”的保護程度不及那些符合國家政策論斷的言論。189參見前引168 ，Matsuda文，第2354頁。 相關“低價值”的描述，可參見GEOFFREY R. STONE ET AL., CONSTITUTIONAL LAW, 1196-1197 (3DED. 1996).。她指出在言論自由法中有一塊領域，沖突利益之間的衡量法則取代了脆弱的類型方法。190參見前引168 ，Matsuda 文，第 2355 頁。簡言之，她概括了一種認為規(guī)制仇恨性言論具有合憲性的法律論證。

從表現(xiàn)主義的觀點來看，這種法律論證的意義在于，它與一種特殊且有爭議的國家對言論自由的承諾聯(lián)系在一起。就像德國在協(xié)調(diào)對仇恨性言論的規(guī)制和從它本國特殊歷史中所產(chǎn)生的表達自由原則時所做的，表現(xiàn)主義者認為，美國的言論自由視角是由Brennan法官在New York Times v. Sullivan一案中的陳述來反映的，并且它來源于美國的特殊歷史。進而，德國法協(xié)調(diào)仇恨性言論規(guī)制與言論自由原則的方法有助于構建他們憲法形象中的德國人民，同樣地，美國言論自由法也有助于構建美國人民，考慮到憲法在美國人民自我理解中處于中心地位，或許美國的法律更能實現(xiàn)那種目的。但是，一旦我們看到一個民族的憲法性格在某種程度上是由憲法規(guī)定中相互沖突的特征構成時，我們就可以理解Matsuda的提議——通過另一種憲法視角來重構美國人民——是可以接受的。

為了實現(xiàn)這一點，我重新描述了表現(xiàn)主義主張中最有說服力的說法。按照這種說法，憲法表達了一個國家的憲法文化。令人奇怪的是，在這種說法中，表現(xiàn)主義的主張屬于傳統(tǒng)的序列。它引發(fā)了1950年代和1960年代的歷史學家描述美國國家性格的研究。191最有影響力的研究或許是DAVID M. POTTER, PEOPLE OF PLENTY: ECONOMIC ABUNDANCE AND THE AMERICAN CHARACTER (1954).另一個重要的研究區(qū)分了南方憲法性格和北方憲法性格。參見WILLIAM R. TAYLOR, CAVALIER AND YANKEE: THE OLD SOUTH AND AMERICAN NATIONAL CHARACTER (1961).即使當時，精明老練的歷史學家們就知道，這種研究并不是真正地關涉國家性格，而是關于對國家性格持有特殊視角的擁護者們眼中的國家性格，這些主張在提出當時就備受爭議。192有人主張存在一個與眾不同的南方憲法性格，對該觀點的質(zhì)疑，參見James A. Gardner, Southern Character, Confederate Nationalism, and the Interpretation of State Constitutions: A Case Study in Constitutional Argument, 76 TEX. L. REV. 1219 (1998).我把這個參考文獻也列出來，原因之一在于，它解釋了研究憲法歷史給比較憲法研究提供了頗多的益處。參見L.P. HARTLEY, THE GOBETWEEN 9 (1953) ("The past is a foreign country: they do things differently there").

強調(diào)這些關于國家文化和憲法文化的主張的爭議性在評估表現(xiàn)主義者對憲法理解的貢獻時是重要的。表現(xiàn)主義中最有說服力的說法其實是有問題的，因為它會使得像Matsuda那種與國家的憲法特性或者文化不相容的批評成為可能。就像1950年代有關美國國家性格的討論不可避免地與什么是“非美國人”、什么不是“非美國人”聯(lián)系在一起，193有些文章顯示了此種聯(lián)系，參見PETER NOVICK, THAT NOBLE DREAM: THE "OBJECTIVITY QUESTION" AND THE AMERICAN HISTORICAL PROFESSION 323 (1988)（“自1948年以來，包括歷史學家在內(nèi)的其他學者和知識分子對戰(zhàn)后新出現(xiàn)的政治文化作出了妥協(xié)”）；同前案，第333頁（“在戰(zhàn)后各種嘗試中，‘共識’成了關鍵詞，這為詮釋美國歷史提供了一個全新的架構，它將注意力集中于使美國人民團結(jié)一致的力量”）。然而，在文章的這些片段中，Novick并沒有明確提及歷史學家們在描述美國性格方面所起的作用。所以最強的表現(xiàn)主義主張也許會認為類似于Matsuda那樣的批評是反憲法的。最溫和的表現(xiàn)主義主張允許我們看到不同的視角。它們僅僅是一種有關憲法文化的現(xiàn)代視角，在某種程度上，它們的確挑戰(zhàn)了憲法文化的主流視角，它們尋求恢復一種不同的視角。194借用后現(xiàn)代主義的術語來說，次級傳統(tǒng)對處在支配地位的傳統(tǒng)是危險的補充。

Post承認，憲法中所反映的國家的自我理解總是有爭議的。實際上，這是他在為自己有關民主的美國形式的描述進行辯護：它允許任何的國家觀在公共討論中占優(yōu)。為了使我們的民主秩序成為可能，就不能禁止公共討論中的任何觀點。195更為準確地說，如果沒有非常強烈的理由可以使人相信——若不審查就允許那些言論蔓延開來，出現(xiàn)的就極有可能是社會危害而不是變形了的自我理解——則不能限制公民的言論。比較憲法在這里讓我們準確地看到了文化主張的本質(zhì)。Lawrence Lessig對Post的書評指出，德國將其憲法中的言論自由描述為對“防衛(wèi)型民主（militant democracy）”的承諾，這意味著法律為了保護民主必須壓制反民主的言論。196前引187 ，Lessig 文，第 1463-1464 頁。德國的例子完全契合了Post對文化特征的分析。顯然，德國對民主內(nèi)涵的理解源自于希特勒統(tǒng)治時期與面對蘇聯(lián)集團的國家經(jīng)歷，因此與美國相比，德國憲法允許對表達自由進行了更多實質(zhì)性的限制，但是這并沒有削弱德國是民主國家的事實，當然這種民主不同于美國，但也不能否認德國的民主性。

我們也許要返回來觀察，比較研究有時力圖取代虛假的需求，僅僅是為了針對批評者認為這種需求是真實存在的觀點。所以，在當前的背景下，表現(xiàn)主義者也許求助于德國是一種完美的、可接受的民主，德國式民主對于德國民族是適合的，但是它并不適合于美國民族。接下來有人會認為，Post提供的并非一個對完美民主的描述，而是對美國需要何種民主的描述。正如Frank Michelman所說，Post所描述的民主理論“在美國人民的生活中處于中心地位，我們不能在沒有問我們自己是誰的情況下就訴諸某種理論”。197前引177 ，Michelman 文 ，第 711 頁?；蛘撸肞ost自己的話說，在討論規(guī)制性別問題時，英國的經(jīng)驗顯示了不同的方法“適合于不同的表達自由的體系。我們所選擇的問題指向于我們希望用第一修正案所構建的社會環(huán)境”。198前引49 ，POST 書，第 116 頁。

德國的例子表明，一個民主國家對民主的承諾可以不同于Post所主張的美國式的承諾。Matsuda挑戰(zhàn)了Post有關民主的形式是對美國人民的承諾的主張。她呼吁讀者們要擴大視野看到美國包含的“我們?nèi)嗣瘛钡姆秶萈ost的理解更大。因此，她主張，讀者們將會看到，國家更接受她對民主需求的描述而非Post的。

Matsuda的建議也可以被理解為對文化爭議的調(diào)和。她試圖改變那些她的建議所無法匹配的文化，從而證明它如何符合美國人民的傳統(tǒng)以及現(xiàn)行法中的一些因素。199參見Michelman，前引240 ，第717頁（發(fā)現(xiàn)：“‘回應’民主與自由之間關系的理論深深扎根于美國的政治意識形態(tài)中，所以可以暫時使那個理論具有絕對性，一旦我們接受這個觀點”，Post的論證“在每一步上都是具有說服力的。但是，那是一個充分的、真實的前提嗎？這個問題是經(jīng)驗主義的論斷”）。我相信，有人會同樣地重新提起Mary Ann Glendon和Donald Kommers的建議：從他們當前描述為絕對權的論述轉(zhuǎn)向存在于歐洲特別是德國的路徑——這些國家的憲法法院平衡了團體與個人之間相互矛盾的說法，美國憲法可以從這一轉(zhuǎn)移中獲益。前引150 ，Cf. GLENDON書; Donald P. Kommers, Can German Constitutionalism Serve as a Model for the United States? 58 ZEITSCHRIFT F R AUSL NDISCHES FFENTLICHES RECHT UND V LKERRECHT 787 (1998).盡管近年來，對于Glendon and Kommers的憂慮，平衡解釋法也許只是一個處于從屬地位的方法，但是在美國憲法語境中它顯然是一個重要組成部分。他們參考域外憲法經(jīng)驗的做法提醒我們平衡法則也是美國憲法傳統(tǒng)的一部分。在她看來，我們應該停止去做美國人，因為我們美國人保持了種族等級制度，這個傳統(tǒng)是應當受到譴責的。200參見 前引49 ，POST書，第291頁（“如果沒有改變我們自己進而改變法律秩序，我們就不能克服那段歷史”）?；蛘吒怃J地說，那些關于“我們”是誰的主張本身就是對文化爭議的調(diào)和，它們對“我們”應該是什么的主張沒有任何強制力。

對Matsuda的分析允許我們用一種新的視角來看待Stanford v. Kentucky案中的問題。201參見上文及其注釋20-27 (討論了Stanford案).Scalia大法官認為異議者是在爭論其他國家的觀點在決定什么是殘酷和異常懲罰方面的影響，而原因僅僅在于它們曾經(jīng)得到許多人的支持。Scalia大法官回應說，美國憲法只與美國人的觀點有關。然而，異議者也許是希望美國憲法成為普世主義的，正如《獨立宣言》所說的那樣，“正視和尊重人的意見”。202THE DECLARATION OF INDEPENDENCE para. 1 (U.S. 1776).換言之，異議者也許確認：美國的獨特性格要求我們考慮外國人的意見。203參見前引158 ，TUSHNET書， 第181-185頁（用相關論斷表述了美國憲政主義的計劃）。推而廣之，通過借鑒域外憲法經(jīng)驗，我們表達了自己國家的性格。

當然，這種對美國國家性格的解釋是可以爭論的。也許域外憲法經(jīng)驗否定了而非尊重了，作為人民我們是誰。204這種主張的支持者們也許會賦予美國的例外主義以積極的效價，或者他們呈現(xiàn)一個不太具有吸引力的本土主義。然而，表現(xiàn)主義的力量在于它使我們致力于討論我們的憲法性格是什么，而非僅僅想當然。

（三）表現(xiàn)主義和功能主義

功能主義和表現(xiàn)主義都反對求助于域外的憲法經(jīng)驗來解釋美國憲法。功能主義的思考引發(fā)了對依靠外國經(jīng)驗來解決仇恨性言論問題的擔憂。最明顯的是，憲法條款的語言是因國家而異的?！都幽么髾嗬c自由憲章》授權“對基本權利進行合理限制……這些限制在一個自由民主的社會可以得到證立”。205CAN. CONST. (Constitution Act, 1982) pt. I (Canadian Charter of Rights and Freedoms),§ 1.Kent Greenawalt建議，這種語言使加拿大法院在維護自由民主的社會、反對侵犯基本權利的過程中能夠相對容易地衡量社會利益，而更加概念化和類型化的美國憲法第一修正案使得美國法院更難以發(fā)展出進行明確衡量的法律標準。206參見前引172 ，GREENAWALT書，第13-14頁; 另見 前引171 ，Eberle文，第897頁（認為，“與美國相比，德國有關隱私權和名譽權的文明規(guī)范更加強烈地限制了通信自由”，在某種程度上是因為“德國基本法明確表達了限制通信自由，并且在更高層面上規(guī)定了人格權。而美國不受約束的第一修正案文本中則沒有明確規(guī)定其他憲法性限制”）。

由于缺少成文憲法，所以英國以一種獨特的方式來執(zhí)行它的種族仇恨法。207參見Public Order Act, 1986, ch. 64 (Eng.).1965年該法第一次修改時，208參見 Race Relations Act, 1965, ch. 73, § 6 (Eng.).法律就規(guī)定對仇恨性言論的起訴只能由總檢察長進行或者經(jīng)過他的同意進行。209參見Public Order Act, 1986, ch. 64, § 27(1) (Eng.)（“在英格蘭和威爾士，如果沒有總檢察長的授權，禁止對本部分規(guī)定的行為進行起訴”）（取代了1936年《公共秩序法》中的第5款的A部分）；另見Race Relations Act, 1976, ch. 74, § 70 (Eng.)（給1936年的《公共秩序法》增加了新的第5款A部分，取代了1965年《種族關系法》中的第6款）。對英國的種族仇恨行為的相關討論，參見Kenneth Lasson, Racism in Great Britain: Drawing the Line on Free Speech, 7 B.C. THIRD WORLD L.J. 161 (1987).這個條款立即限制了美國憲法學家向英國借鑒經(jīng)驗的可能性。集中化的管理機制提高了其潛在的壓迫性：不管是誰控制了國家政府都可以有傾向性地界定所禁止的仇恨性言論。在美國沒有一個仇恨性言論規(guī)制法可以產(chǎn)生這樣的威脅，為預防犯罪所進行的禁止權廣泛地分布在多個權限中。從另一個角度看這個問題，在英國單獨一個有判斷力的行政官員就可以確保種族仇恨法以一種使對言論自由價值的威脅降低到最小程度的方式執(zhí)行，然而在美國一群輕率的地方檢察官以一種最年輕的學者都反對的方式執(zhí)行仇恨性言論法。美國和英國的法律體制有很多功能性的差異，所以很難從英國借鑒到與美國有關的經(jīng)驗。

前述表現(xiàn)主義者對Matsuda論證的評價沒有駁倒功能主義者對她的提議的反對，后者最終說服了Post拒絕她的建議。210我沒有詳細描述Matsuda的提議，也沒有論述與之相關的細節(jié)。然而，我應該明確一下，大多數(shù)贊同規(guī)制仇恨性言論的人都可以在Post的構架中形成他們的論斷：他們建議重新劃定私人領域和公共領域的界限，前者由集體規(guī)定的文明規(guī)范規(guī)制，后者在Post民主保留理由的支持下言論不受限制。在Post的解釋中我沒有看到挑戰(zhàn)這些論斷的材料。大體上參見前引49 ，POST書。但是爭論的過程顯示，比較憲法在解釋美國憲法中的重要問題時的重要性。211此刻也許有必要說明一下，我使用比較經(jīng)驗的方式與Matsuda不同。她的版本提出了這樣一個建議——美國法律應該借用其他國家的方案，適用比較法研究中大家都熟知的術語。正如我曾提到的那樣，這些建議易于遭到功能主義的反對。相比之下，我的提議是，通過理解憲法如何幫助構建特殊的文化以及如何運用憲法改變這些文化，我們可以借鑒域外憲法經(jīng)驗。比較的經(jīng)驗表明，一些功能主義者反對Matsuda的提議。接下來我再一次從表現(xiàn)主義的視角來重塑這個提議，并將其與Post的分析聯(lián)系到一起。Post從文化的角度或者說表現(xiàn)主義的角度呈現(xiàn)他的論證，但是域外憲法經(jīng)驗顯示Post也許沒有充分理解法律手段調(diào)和文化改革或者文化保守的爭議的方式。

之前的討論已經(jīng)澄清了表現(xiàn)主義者借鑒域外憲法經(jīng)驗的方法，但是它也表明為什么有人認為從這種方式中所獲得的知識是很少的。表現(xiàn)主義者的論證反映了憲法是取決于文化的。這也許是真實的，但是Post認為民主的概念具有優(yōu)先性顯示了文化的偶然性缺乏規(guī)范效力。假設Post相信，存在無限修正可能性的集體自我理解界定了民主，在此意義上，它為民主的實踐提供了最好的規(guī)范理解和辯護。這將是一個充分的拒絕Matsuda關于文化改革將限制這種修正的可能性主張的理由。只有在文化相對主義值得辯護這一點上，表現(xiàn)主義令人感到有興趣。

最近俄羅斯宗教法的發(fā)展有助于證成這個觀點。1997年，俄羅斯國會正式通過了一項宗教法來區(qū)分在本國具有悠久歷史的宗教和新出現(xiàn)的宗教。212參見Law on the Freedom of Conscience and on Religious Association (1997), in RUSSIAN LEGAL TEXTS: THE FOUNDATIONS OF A RULE-OF-LAW STATE AND A MARKET ECONOMY 116 (William E. Butler & Jane E. Henderson eds. & William E. Butler trans., 1998).該法的序言“承認了東正教在俄羅斯歷史及其對其精神和文化起源和發(fā)展的特殊地位”。213前引212 ，第 117 頁。這類似于愛爾蘭憲法的序言。214參見前引159 .但是與之不同的是，俄羅斯的宗教法具有法律后果。215然而正如上文討論的那樣，愛爾蘭憲法序言用羅馬天主教會來確認國家身份可能塑造了那個國家的憲法學者理解其他憲法規(guī)范的方法。參見前引162 。比如，新成立的宗教團體雖然有權利開展宗教活動，但是不能擁有自己的財產(chǎn)，不能在醫(yī)院和監(jiān)獄從事宗教活動，然而在俄羅斯存在至少十五年的宗教組織則可以（也就是說，這些宗教組織是在政府敵視宗教的蘇維埃時代就存在的）。216參見Law on the Freedom of Conscience, 前引212 ，第134頁第27(3)項。（詳細說明了在俄羅斯存在不足十五年的宗教組織所不能享有的權利）。

在該法被通過之前，東正教代表為老教會辯護的理由是它能夠解決俄羅斯在1990年代的精神危機。217Harold J. Berman, Religious Rights in Russia at a Time of Tumultuous Transition: A Historical Theory, in RELIGIOUS HUMAN RIGHTS IN GLOBAL PERSPECTIVE: LEGAL PERSPECTIVES 285, 302 (Johan D. van der Vyver & John Witte, Jr. eds., 1996) (引用了“莫斯科主教中的一個典型代表”).他說，新的福音派教會“為人民提供了另一種簡單的方案……強化了傳統(tǒng)心理，簡單口號換來的是當下的最小回報和長遠的最大回報。俄羅斯東正教更加復雜、更加困難”。218前引217 ，第 302-303 頁。從這個角度來說，優(yōu)先選擇東正教對俄羅斯的民主化是一個有價值的貢獻；它們既是功能主義的又是表現(xiàn)主義的。如果我們認為民主社會有必要承諾禁止宗教歧視，那么我們可能會反對上述主張。不管俄羅斯的宗教法如何正確表達了俄羅斯對東正教和其他在俄羅斯源遠流長的宗教的承諾，這都是真實的。219盡管這個論斷給我的感覺是并非完全不可相信的，但是如果將其理解為利己主義則會使該論斷的價值大打折扣。簡言之，民主不能被相對化為發(fā)現(xiàn)宗教歧視。

上述論證發(fā)展了表現(xiàn)主義的功能主義解釋。220與這些措辭直接相關的構想，參見Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law, 144 U. PA. L. REV. 2021 (1996).一旦我們認識到法律能夠表現(xiàn)文化價值，我們就可以鼓勵法院利用法律來重塑這些價值，至少在美國這樣的文化中，憲法在界定國家性格上發(fā)揮了重要作用。221當然有人會適當?shù)乇憩F(xiàn)出謹慎的態(tài)度，進而指出法院也許不能勝任重塑價值的工作，原因可能是他們沒有領會到法律的表達性要與它的功能性相互協(xié)調(diào)。參見Mark Tushnet & Larry Yackle, Symbolic Statutes and Real Laws: The Pathologies of the Antiterrorism and Effective Death Penalty Act and the Prison Litigation Reform Act, 47 DUKE L.J. 1 (1997).

在這種功能主義的表現(xiàn)主義觀之外，有一個更加純粹的表現(xiàn)主義觀。222我在下述第五部分中展開了這一論斷。對表現(xiàn)主義者來說，憲法判決表達了這個國家的法律文化。因此，表現(xiàn)主義者指出Matsuda的論斷完全是立憲主義的觀點。即使為局外人的利益而發(fā)表意見的人也會認為用局內(nèi)人立憲主義的語言進行表達是重要的。223Matsuda最有可能使用立憲主義的術語來促進局外人的利益，在這一判斷基礎上，這樣做完全是策略上的選擇。Matsuda對局外方法論的辯護，參見Mari J. Matsuda, When the First Quail Calls: Multiple Consciousness as Jurisprudential Method, 11 WOMEN'S RTS. L. REP. 7 (1989).Matsuda立憲主義式的討論證明了一個重要的事實——在美國，可以批判現(xiàn)存政策的所有領域幾乎都有立憲主義的身影。224參見Robin L. West, Constitutional Scepticism, 72 B.U. L. REV. 765 (1992).Robin West指出，大多數(shù)評論家們都會面臨這樣一個爭論——他們的政策建議有一個是不合憲的，但他們不會用違憲來回應從而顯示憲法是不值得尊重的。225參見前引224 ，West文，第766頁和第768-769頁。最著名的反例是William Lloyd Garrison支持1843年1月份馬薩諸塞州反奴隸制協(xié)會通過的決議——憲法是“死亡之約，是與地獄的協(xié)議——涉及兇殘犯罪的雙方當事人——應該立刻廢止。”AILEEN S. KRADITOR, MEANS AND ENDS IN AMERICAN ABOLITIONISM 200 (1967) (原文中加以強調(diào))。當Frederick Douglass反對時，那種立場就失去了歷史可行性。參見FREDERICK DOUGLASS, ORATION, DELIVERED IN CORINTHIAN HALL, ROCHESTER, JULY 5TH, 1852 (Rochester, Lee & Mann 1852), reprinted in THE OXFORD FREDERICK DOUGLASS READER 108, 127-28 (William L. Andrews ed., 1996).相反，他們會在憲法層面上展開理由。持異議者也許會質(zhì)疑憲法適用的方式，但是他們不會質(zhì)疑憲法本身。他們的異議表達了他們對憲法的承諾。這是一個重要的現(xiàn)象，它并不必然伴隨立憲主義而發(fā)生。

當然，人們會以表現(xiàn)主義的視角看待美國憲法，而不需要尋找其他國家的經(jīng)驗。但是，通過看其他憲法體系是如何運作的，可以發(fā)現(xiàn)，憲法與美國國家性格的聯(lián)系比單純思考國內(nèi)憲法問題更引人注目。如果是這樣的話，表現(xiàn)主義可以成為我們借鑒域外憲法經(jīng)驗的另一種方法。

［學科編輯：屠振宇 責任編輯：王 艷］

*原載《耶魯法學雜志》1999年第108期，感謝圖什奈特教授授權翻譯。

**馬克·圖什奈特，哈佛大學法學院William Nelson Cromwell教授。王鍇，法學博士，北京航空航天大學法學院教授；侯瑞娜，法學碩士，上海市青浦區(qū)人民法院法官。