陳學文

金融消費者法律界定：一個制度構建的視角

陳學文*

金融消費者概念除了表達自身的法理內(nèi)涵外，還必須承擔未來制度指引的功能，并有相應的制度體系支撐。遵循制度構建的邏輯，衡量本土的制度資源和監(jiān)管實踐，從廣義上界定“金融消費者”概念，使其涵蓋整個金融領域，進而根據(jù)“經(jīng)濟實力”與“專業(yè)能力”的判別維度，進行類型化的區(qū)分，將金融消費者分為專業(yè)金融消費者和普通金融消費者，從而實施差異化的保護。

金融消費者制度邏輯判別維度本土資源

一、問題的提出

在后金融危機時代，金融消費者保護是學術界和實務界關注的熱點問題之一，加強金融消費者保護成為發(fā)達國家和地區(qū)金融立法改革的共同探索，①陳學文：《后金融危機時代的金融消費者保護——以美國〈多德-弗蘭克法案〉為視角》，載《學習與實踐》2012年第4期。并最終實現(xiàn)了金融消費者從生活向法律的轉變。②葉林：《金融消費者的獨特內(nèi)涵——法律和政策的多重選擇》，載《河南大學學報》2012年第5期。加強金融消費者權益保護也是我國在金融改革發(fā)展的明確部署，尤其是在“防控金融風險”成為當今我國金融監(jiān)管關鍵詞的背景下，③《中央經(jīng)濟工作會議在北京舉行》，載《人民日報》2016年12月17日第1版。加強金融消費者保護意義更為重大，但是我國金融立法改革的步伐遭遇了金融消費者概念認同的起步困境，從而在金融消費者的保護上出現(xiàn)“宣示性立法的內(nèi)容虛化與指向缺乏”和“實質(zhì)性保護的主題潛隱與界定混亂”。④金勵：《新時期中國金融消費者保護立法之重點問題研究》，載《經(jīng)濟法論叢》2014年第1期。

金融消費者概念是金融消費者保護制度建構與法律適用的原點，金融消費者概念的界定除了表達自身的法理內(nèi)涵外，還必須承擔未來制度指引的功能，并有相應的制度體系支撐，包括現(xiàn)在的制度制衡與未來的制度指引，否則就是鏡花水月。⑤邢會強：《金融消費者的法律定義》，載《北方法學》2014年第4期。因此，本文遵循制度構建的邏輯，充分挖掘概念與制度之間的邏輯鏈條，結合我國市場和監(jiān)管制度的現(xiàn)實性，對金融消費者概念進行推導與界定。

二、金融消費者概念的制度功能

金融消費者概念是構建金融消費者保護系列法律規(guī)范的原點，⑥陳潔：《投資者到金融消費者的角色嬗變》，載《法學研究》2011年第5期。是以該目標為制度原點的金融法制度的邏輯起點。這決定了在界定金融消費者概念時，除確保體現(xiàn)主體自身屬性外，更要承載金融法制變革之價值追求，以實現(xiàn)金融市場經(jīng)濟功能和社會功能的統(tǒng)一，此乃金融消費者概念重要的制度功能。⑦楊東：《論金融消費者概念界定》，載《法學家》2014年第5期。對此，我們可以從制度本源以及制度追求兩方面來考量：一是為何要建立金融消費者保護制度；二是金融消費者保護制度的價值追求。

從為何要建立金融消費者保護制度看，加強金融消費者保護是對金融危機總結中的清醒認識。2008年由次貸危機引發(fā)全球金融危機，在對危機的反思中再次將金融消費者保護的研究推向高潮，若干學術研究表明，忽視金融消費者保護，容易引發(fā)市場風險，最終與金融效益旨圖相斥。許多國家和地區(qū)在對金融監(jiān)管的反思中，紛紛把加強金融消費者保護，作為金融立法與金融監(jiān)管改革的重要內(nèi)容，并通過制度構建來重塑金融消費者群體對市場的信心，最終實現(xiàn)金融業(yè)平穩(wěn)健康持續(xù)發(fā)展。其中代表性的就是美國制定了《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》，成立獨立的消費者金融保護機構。

在我國，金融消費者被認為是近年來市場新出現(xiàn)一種主體“類”的集合，金融經(jīng)營的綜合化、金融產(chǎn)品的多元化和交易模式的專業(yè)化，導致金融市場中一般投資者或者非專業(yè)投資者逐漸發(fā)生身份轉化與角色嬗變，成為一類新的市場主體即金融消費者。⑧參見前引⑥，陳潔文。這類主體重要的法律特征就是弱勢群體傾斜保護，⑨［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2002年版，第69頁。金融消費者相比較一般消費者，弱勢地位尤為突出和特殊，具體表現(xiàn)在兩方面：（1）金融消費者與經(jīng)營者的對比實力與地位相差懸殊。一方面行業(yè)的市場準入使得金融機構大多具有自然壟斷性；⑩于春敏：《金融消費者的法律界定》，載《上海財經(jīng)大學學報》2010年第2期。而隨著金融綜合經(jīng)營化與金融商品或服務的多元化，金融機構之間的合作如火如荼，已朝集團化的趨勢發(fā)展，加劇了懸殊對比。（2）金融產(chǎn)品與金融服務具有特殊性。金融產(chǎn)品本身具有無形性、專業(yè)性、復雜性、高風險性等特征，金融創(chuàng)新的層出不窮，金融服務漸趨商品化，金融產(chǎn)品綜合復雜化，一般金融消費者在含有大量晦澀難懂的專業(yè)術語的金融商品面前，難以識別當中的風險，“理性經(jīng)濟人”實際上已難言理性。但傳統(tǒng)的消費者保護法律與制度已經(jīng)難于對其形成有力保護，需要建立專門的金融消費者保護方面的制度。

從金融消費者保護制度的價值追求來說，金融消費者概念的提出體現(xiàn)了法律人對實質(zhì)的金融公平的追求。①陽建勛：《“金融消費者”概念生成的法社會學探析》，載《甘肅政法學院學報》2014年第1期。金融公平本質(zhì)在于通過保護參與者正當?shù)慕鹑跈嘁妫瑯嫿ㄒ?guī)范有序的金融秩序，維護金融整體安全。正是基于金融公平的理念，我們對強勢的金融機構與弱勢的金融消費者之間的權利義務進行再平衡，比如對金融機構強制的信息披露等特別義務，從本質(zhì)上就是為了實現(xiàn)金融公平。在我國金融法的改進路徑中，有學者提出了“三足定理”：即將消費者保護與金融安全、金融效率同時作為金融法制的三個足，“三足”之間維持平衡。②邢會強：《金融危機治亂循環(huán)與金融法的改進路徑——金融法中“三足定理”的提出》，載《法學評論》2010年第5期。有學者進一步進行修正，提出將金融消費者保護整合納入金融公平，“三足”即金融安全、金融效率、金融公平。③馮果：《金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革》，載《法學》2011年第9期。

金融消費者概念的制度功能必須體現(xiàn)對金融公平價值的追求，但同時也不能忽略金融效率與金融安全，金融消費者保護一方面固然是為了確保合同當事人的“地位對等性”；同時另一方面是為了確保市場自由競爭機制的正常運行。④何穎：《論金融消費者保護的立法原則》，載《法學》2010年第2期。

三、域外考察：不同制度模式的金融消費者概念迥異

作為制度演繹的起點，各國的金融消費者概念缺乏統(tǒng)一定義，這與不同法域的不同的金融監(jiān)管模式和監(jiān)管體制關聯(lián)密切，即金融消費者的概念和范圍界定與本土制度息息相關，這也從另一面體現(xiàn)基于制度推導概念的邏輯鏈條，因此它不是一種“科學理論”，而是一種“工程技術”。⑤廖凡：《金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角》，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。下面我們重點用英國和美國金融消費者的概念和范圍的具體規(guī)定，比較綜合監(jiān)管與分業(yè)監(jiān)管這兩種不同監(jiān)管模式下的概念異同。

2012年英國修訂并通過了《金融服務法》，對金融監(jiān)管體系進行了徹底改革：（1）在監(jiān)管模式上，由單一監(jiān)管體制改為“準雙峰”模式，撤銷了金融服務局（FSA），設立審慎監(jiān)管局（PRA）和金融行為監(jiān)管局（FCA），F(xiàn)CA作為獨立機構，承擔金融消費者保護職能；（2）在金融消費者的概念和范圍上，《金融服務法》將金融消費者的范圍擴展幾乎覆蓋了整個金融服務領域的參與者。在大一統(tǒng)的金融消費概念下，根據(jù)適度的金融消費者保護的操作目標，F(xiàn)CA對金融消費者作進一步細分，實現(xiàn)不同的差別對待，提供不同的保護方式和手段。這種大一統(tǒng)的金融消費者與英國的綜合監(jiān)管體制息息相關。

相比之下，美國的金融消費者保護傳統(tǒng)上從屬于銀行業(yè)監(jiān)管，在這種傳統(tǒng)下，美國的金融消費者保護明顯體現(xiàn)出金融分業(yè)監(jiān)管的特征：（1）在機構設置上，美國2010年設立了獨立的消費者金融保護局，集中行使原來分散的消費者金融保護職能，需要指出的是，這種“集中”僅是銀行業(yè)內(nèi)部保護職能的“分散到統(tǒng)一”的集中，并未越出分業(yè)監(jiān)管的藩籬；（2）金融消費者的概念和范圍上，美國將消費者簡單地界定為個人或代表個人行事的代理人等，具體范圍的界定則是通過消費的對象——金融產(chǎn)品或服務范圍來確定。而通過對金融產(chǎn)品和服務范圍的考察，可以明顯看出，美國的“金融消費者”基本等同于“銀行業(yè)消費者”。這種情況的出現(xiàn)與美國金融分業(yè)監(jiān)管體制密不可分。

通過比較發(fā)現(xiàn)，金融消費者的具體概念和范圍是各國實踐“生長”的產(chǎn)物，各國迥異的“金融消費者”概念范圍源于不同的金融監(jiān)管模式和監(jiān)管體制。這給我們的啟示是：金融消費者概念界定與保護制度的構建，應該更關注一國本土的制度模式與監(jiān)管實踐，而不是一味追求理論上的完美。

四、本土資源：現(xiàn)實性與適當性之衡量

“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源”。⑥蘇力：《變法，法治建設及其本土資源》，載《中外法學》1995年第5期。我國金融消費者的概念界定和制度構建，應最大限度地提高現(xiàn)有制度的利用效率，降低立法成本。

在我國目前的金融消費者保護的法律制度資源上，一方面盡管在我國的法律層面還沒有正式采用金融消費者概念，但另一方面在各行業(yè)的監(jiān)管實踐中，金融消費者是一個經(jīng)常出現(xiàn)和使用的概念，從而呈現(xiàn)出一種獨特的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)如下：（1）在法律文本上：金融消費者概念尚未納入高位階的法律文本的范疇。在傳統(tǒng)的金融法如《商業(yè)銀行法》《證券法》和《保險法》中均沒有使用金融消費者概念。目前金融消費者主要散見監(jiān)管部門的規(guī)范性文件中，而且對術語的表達不一，各有見解。（2）在監(jiān)管實踐中：銀行業(yè)監(jiān)管部門作為金融消費者概念的首倡者，在金融消費者概念的規(guī)范運用實踐上已初有成效，保險監(jiān)管部門也已普遍采用“保險消費者”的表述，此外還有“金融保險消費者”等的表達，證券業(yè)常用的詞匯仍是“投資者”，并未引入金融消費者概念。（3）保護機構上：“一行三會”各自設置了相關機構，但名稱各異，⑦2011年起，“一行三會”陸續(xù)設立了保險消費者權益保護局、投資者保護局、銀行業(yè)消費者權益保護局、金融消費權益保護局。在職責分工上，中國人民銀行的保護機構擔當牽頭協(xié)調(diào)綜合協(xié)助之責，而銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會的保護機構只負責行業(yè)內(nèi)的保護工作。

從目前的這種整體協(xié)調(diào)與分工合作設計看，我國似乎是傾向構建一個廣義上能涵蓋整個金融領域使用“金融消費者”概念，⑧廖凡：《理論突破與機制創(chuàng)新：英國金融消費者保護的晚近發(fā)展及其啟示》，載《社會科學》2013年第8期。但在我國分業(yè)監(jiān)管的格局下，采用廣義的金融消費者概念，面臨著如何處理好金融消費者與投資者之間關系，尤其是金融消費者保護制度與投資者保護制度之間的關系。

通過考察我們可以發(fā)現(xiàn)，金融消費者與投資者之間并不存在天然的溝壑，在保護方面表現(xiàn)出一定程度的趨同性：（1）從保護出發(fā)點來看：無論是金融消費者保護，還是中小投資者保護，其實質(zhì)都是出于對弱勢群體的傾斜保護，從某種意義上說，都是為了實現(xiàn)金融公平的價值追求。（2）從兩者的界定與區(qū)分上看：投資者實際上是從理性狀態(tài)和對產(chǎn)品的控制狀態(tài)兩個面向來界定的。在金融混業(yè)經(jīng)營下，投資者與金融消費者也不再涇渭分明，并出現(xiàn)投資者逐漸向金融消費者嬗變，難于對兩者做出有效區(qū)分。（3）從保護的適度性來看：無論是金融消費者保護還是投資者保護，適度性都是其重要原則，適度性包含縱向適度與橫向適度。⑨于春敏：《論金融消費者保護的“橫向適度”與“縱向適度”》，載《上海金融學院學報》2014年第4期?？v向適度方面，投資者保護固然要遵守“買者自負”規(guī)則，但也有“適當性規(guī)則”的平衡，如美國規(guī)定了“適當性規(guī)則”要求經(jīng)營者了解客戶并履行適當性義務，金融消費者保護同樣需要界定邊界，如英國對消費者保護有適度性的規(guī)定，一定程度上也體現(xiàn)出“買者自負”規(guī)則語境。橫向適度方面，投資者內(nèi)部會進一步區(qū)分個人投資者與機構投資者、專業(yè)投資者與非專業(yè)投資者等，而金融消費者同樣也存在內(nèi)部不均衡下的差異化保護，如英國規(guī)定必須考慮金融消費者教育經(jīng)驗、業(yè)務類型、專業(yè)知識與交易能力等因素，為金融消費者提供適當保護，這與投資者內(nèi)部進行區(qū)分保護的做法是相通的。

因此，基于我國制度設計和監(jiān)管實踐的現(xiàn)實性與適當性的衡量，建立廣義的統(tǒng)一的金融消費者概念并再區(qū)分專業(yè)與普通金融消費者，這種制度價值已經(jīng)遠甚于現(xiàn)有的投資者與消費者之區(qū)分。當然，在統(tǒng)一的金融消費者概念下，需考慮到金融消費者內(nèi)部不均衡，對金融消費者這個“類”的群體內(nèi)部進行橫向區(qū)分，實施差異化的保護策略具有一定必要性。在金融消費者內(nèi)部按照一定的劃分標準，區(qū)分出一般的金融消費者與專業(yè)的金融消費者，對一般的金融消費者采取較高的保護要求，而對于專業(yè)的金融消費者，根據(jù)其專業(yè)能力和經(jīng)濟實力，保護力度可以相對減弱。⑩吳弘、徐振：《金融消費者保護的法理探析》，載《東方法學》2009年第5期。同時，在保護方法上，實現(xiàn)從單邊傾斜到雙邊促進的發(fā)展，對不同類型的金融消費者提供差異化保護策略，比如對專業(yè)的金融消費者，不是側重單一保護而是應致力于提供博弈的空間或邊界條件，避免出現(xiàn)逆向選擇的道德風險。

關鍵是采用何種標準進行金融消費者的內(nèi)部區(qū)分，這就涉及到金融消費者自身的判別維度的問題。金融消費者之所以要被施于傾斜性保護，是由于金融消費者的弱勢地位，這種劣勢地位一般被認為是常見的信息弱勢，①孫天琦：《金融消費者保護：市場失靈、政府介入與道德風險的防范》，載《經(jīng)濟社會體制比較》2012年第2期。因此，人們常把解決金融交易中的信息不對稱性作為進行傾斜保護的關鍵問題。②張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟學》，上海人民出版社2004年版，第235-237頁。

但在筆者看來，這種弱勢地位歸根到底在于金融消費者的經(jīng)濟實力與專業(yè)能力，而非簡單的信息不對稱劣勢。即使做到信息完全對稱，但面對包含大量晦澀難懂專業(yè)術語的金融產(chǎn)品，如果不具備一定專業(yè)知識與能力，又有幾人能真正識別當中的風險？

因此，基于金融消費者與金融交易行為的特殊性，在金融消費者概念的認定上，經(jīng)濟實力與專業(yè)能力才更應該是金融消費者判別維度。由于在經(jīng)濟實力與專業(yè)能力的弱勢，所以需要對金融消費者進行傾斜保護。這點在相關國家對金融消費者的界定上得到表現(xiàn)。如日本將金融消費者界定為：不具備金融專業(yè)知識，資訊弱勢的一方當事人。③參見前引⑩，于春敏文。該界定中不將弱勢的表現(xiàn)形式僅限于信息不對稱，亦未將“一方當事人”形態(tài)局限于自然人，不具備金融專業(yè)知識的法人被認定為金融消費者，就是認為這類法人在專業(yè)能力上存在弱勢，因此需要特別保護。

將經(jīng)濟實力與專業(yè)能力作為金融消費者內(nèi)部進一步區(qū)分專業(yè)金融消費者和普通金融消費者的判別維度，這點在國外已經(jīng)得到運用，如歐盟對專業(yè)客戶的標準中主要是分為兩類，一類是專業(yè)機構，如經(jīng)授權在金融市場運營的實體、國家地方政府等；另一類是符合一定資金標準的實體等。④See The Markets in Financial Investments Directive(MiFID).section 1.一類里的專業(yè)機構的標準是“專業(yè)能力”，另一類里的資金標準其實就是“經(jīng)濟實力”的體現(xiàn)。

五、結論：統(tǒng)一的金融消費者概念界定

從制度的價值追求、成本效益以及可操作性來說，我們應當建立一個統(tǒng)一的金融消費者的概念，并在金融消費者保護制度的安排上先做出原則性的總體規(guī)定，然后采用“經(jīng)濟實力”與“專業(yè)能力”的判別維度，對統(tǒng)一概念下金融消費者做進一步類型化的區(qū)分，具體標準可交由各監(jiān)管部門制定實施細則，并在各監(jiān)管部門之間建立固定的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制。具體如下：

（一）整體概念上：在金融消費者的整體概念上給予較為寬松的界定，使其能夠涵蓋整個金融服務領域的各類主體，即“金融消費者是指從金融服務商購買金融商品或接受服務的自然人、法人或組織?！?/p>

（二）內(nèi)部類型化區(qū)分上：根據(jù)“經(jīng)濟實力”與“專業(yè)能力”的判別維度，對金融消費者內(nèi)部進行一定的區(qū)分，實行類型化的保護，按比較通行的分類方法，可分為專業(yè)金融消費者和普通金融消費者，專業(yè)金融消費者包括：（1）專業(yè)投資機構；（2）經(jīng)濟實力和專業(yè)能力符合標準的自然人、法人或其他組織。

（三）具體區(qū)分標準上：基于本土的制度資源和監(jiān)管實踐，由各分業(yè)監(jiān)管部門制定本行業(yè)的專業(yè)金融消費者的劃分標準，具體可以從定性和定量兩方面標準結合來進行劃分。定性是指以金融消費者的專業(yè)能力為劃分標準，可以參照國外劃分專業(yè)投資者和一般投資者的通常做法，將金融機構、基金、合格境內(nèi)外機構投資者等直接劃歸為專業(yè)金融消費者；定量是指以金融消費者的經(jīng)濟實力為劃分標準的，將符合特定資產(chǎn)標準的界定為專業(yè)金融消費者。如新加坡規(guī)定，如果是自然人：需要凈資產(chǎn)超過200萬新加坡元（或等值外幣）的或上一年收入不少于30萬新加坡元（或等值外幣）的個人；如果是法人，則需要凈資產(chǎn)超過1000萬新加坡元（或等值外幣）。⑤See Securities and Futures Act of Singapore,section 4A(1)(a)(i)(ii).在具體的劃分上，我國證券監(jiān)管部門制定的《證券期貨投資者適當性管理辦法》對專業(yè)投資者從財力上制定了劃分標準，這種監(jiān)管實踐為我們提供了良好的借鑒。

（四）差異化保護上：區(qū)分專業(yè)金融消費者和普通金融消費者，目的是實現(xiàn)有差異的保護。重點是做好對金融服務商的行為義務的規(guī)制。在這個過程中，需全面導入適合性原則，構建全面而統(tǒng)一的金融服務商行為規(guī)則體系。對金融服務商的行為規(guī)制可以采用“基本義務”+“特殊義務”+“邊界限制”的模式，首先對基本義務范圍劃分：基本義務是服務所有金融消費者時都應遵守一些相同或相似的行為規(guī)則；其次是特殊義務的提?。横槍Σ煌慕鹑谙M者，由基本義務衍生出的特殊義務，級別不同，義務加重或減輕；最后，根據(jù)利益平衡原則，對特殊義務的邊界進行限制，避免保護過度，實現(xiàn)金融市場的平衡發(fā)展。

（責任編輯：盧護鋒）

*廣東金融學院廣東金融消費權益保護研究中心、法學院副教授。本文系教育部人文社科青年基金項目“金融消費者分級保護制度研究”（15YJC820005）的階段性成果。