范思力

論檢察機關職務犯罪預防職能的轉(zhuǎn)型

范思力*

在正視國家監(jiān)察體制改革給檢察職能帶來變化的同時，也要看到檢察機關在刑事司法領域主導犯罪預防工作的優(yōu)勢。犯罪預防作為檢察監(jiān)督體系應有的重要功能，在下步檢察工作發(fā)展中確有不斷強化的必要，具體應以職務犯罪預防職能運行中存在的問題為導向，逐步拓展檢察機關預防犯罪的范圍，強化檢察官預防犯罪的職權。

職務犯罪預防檢察機關

一、檢察機關職務犯罪預防職能運行存在的不足

早在2011年第十三次全國檢察工作會議上，最高人民檢察院曹建明檢察長就提出檢察機關要適應經(jīng)濟社會發(fā)展的要求，在依法打擊犯罪、加強法律監(jiān)督的同時，更加注重犯罪預防，更加注重司法保護，更加注重教育引導公民自覺守法，堅持全面正確有效發(fā)揮檢察職能，維護人民合法權益，維護社會公平正義，維護社會和諧穩(wěn)定，維護社會主義法制統(tǒng)一、尊嚴和權威，促進反腐倡廉建設，促進經(jīng)濟社會發(fā)展。可見，預防犯罪早已定位為檢察工作的基本工作目標之一，職務犯罪預防只是目標的組成部分。當然作為一種工作理念，將職務犯罪預防作為檢察機關犯罪預防工作的重點也未嘗不可。但隨著經(jīng)濟社會形勢的不斷發(fā)展變化，各種犯罪的相關性日益增強，人們已不再單純將犯罪視為一種個體行為，而是將其作為一種整體社會現(xiàn)象。在這樣的情況下，職務犯罪預防職能已越來越難以發(fā)揮犯罪預防的主導作用，一方面職務犯罪預防不太關注再犯罪的預防（除行賄犯罪外，國家工作人員利用職務再次犯罪的可能性基本不存在），另一方面職務犯罪預防職能開始逐漸出現(xiàn)一些結構性不足，這些不足主要表現(xiàn)在：

（一）職務犯罪預防職能運行不夠均衡

根據(jù)《人民檢察院預防職務犯罪工作規(guī)則（試行）》《最高人民檢察院關于懲治和預防職務犯罪年度報告制度的意見》等規(guī)定，檢察機關可主動采取的預防措施主要有：預防調(diào)查、犯罪分析、檢察建議、年度預防報告、預防宣傳、警示教育等。其中檢察建議、年度預防報告、警示教育三項措施實踐中屬于各級檢察機關比較常用的措施。根據(jù)全國檢察機關職務犯罪預防工作報表中所列項目，目前檢察機關職務犯罪預防的行業(yè)系統(tǒng)主要有五個，即國家機關系統(tǒng)、金融保險系統(tǒng)、國有企業(yè)系統(tǒng)、國有事業(yè)單位系統(tǒng)、中介組織系統(tǒng)。將兩者結合可幫助我們分析職務犯罪預防職能運行基本情況。以2015年、2016年某省檢察機關職務犯罪預防工作情況為例（見表1），三項主要措施在五個主要行業(yè)系統(tǒng)開展情況相當不均衡，最高的國家機關系統(tǒng)，三項工作的數(shù)量和比例均高于其他四個行業(yè)系統(tǒng)總和的十幾倍，最低的中介組織系統(tǒng)基本沒有開展相關工作。

表1：2015、2016年某省檢察機關在五個主要行業(yè)系統(tǒng)的職務犯罪預防工作情況表單位：件（次）

這是否意味著其他行業(yè)系統(tǒng)引發(fā)職務犯罪風險很低？其實不然。以中介組織系統(tǒng)為例，近年來隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不斷加快，我國中介組織在承擔社會職能的同時，利用政府職能轉(zhuǎn)換及制度監(jiān)管不完善等缺陷進行貪污賄賂犯罪的問題日益凸顯。①徐進輝、詹復亮：《中介組織貪污賄賂犯罪及對策》，載《人民檢察》2013年第2期。有的中介組織充當“腐敗掮客”“白手套”為權錢交易充當媒介、搭建平臺、隱匿資產(chǎn)，有的中介組織利用自己從事評估、驗收、檢測、審計等業(yè)務，收受賄賂。近年來全國各地普遍高發(fā)的征地拆遷領域職務犯罪，有相當一部分就是中介組織與官員勾結，利用中介組織在土地測量、賠償金額測算、房屋評估等方面的職責，共同收受他人賄賂，事后瓜分利益。在金融保險系統(tǒng)，隨著我國資本市場地位和作用的提高，新型金融產(chǎn)品、新型資本運營方式不斷涌現(xiàn)，原先市場金融監(jiān)管體系與資本市場之間的“灰色空間”不斷擴張，為公權力尋租帶來了便利。一些官員利用自己掌握的金融政策性信息與市場主體進行交易，直接或以他人名義從中獲利。一些市場主體和官員交易內(nèi)幕信息，由市場主體向官員透露涉及公司債務結構、管理層人事變動等經(jīng)營性信息，幫助官員或其親屬以他人名義在資本市場上獲取高額投資回報，借此換取決策類內(nèi)幕信息。②陳堯、段偉：《內(nèi)幕信息交易型腐敗：一種新的腐敗動向》，載《上海大學學報（社會科學版）》2016年第1期。

既然造成職務犯罪預防職能運行不均衡的主要原因并不是各主要行業(yè)系統(tǒng)腐敗發(fā)生風險不均衡，筆者試根據(jù)職務犯罪預防職能自身結構解釋這一現(xiàn)象。從運行邏輯看，目前職務犯罪預防職能運行是一種以公權力為主線的邏輯，即公權力不濫用就不會有腐敗，有腐敗說明以后該權力有濫用的危險。這就解釋了為何職務犯罪預防工作會在國家機關系統(tǒng)如此傾斜，畢竟國有企業(yè)、金融保險、中介組織等行業(yè)系統(tǒng)直接使用公權力的機會較小。但這種邏輯已受到腐敗新形勢的沖擊，當前的職務犯罪已不再簡單表現(xiàn)為一種權錢交易，而是一種權力與權利相互交易型腐敗。如前所述的內(nèi)幕交易型腐敗，就是通過將公權力變現(xiàn)為一種表面公民經(jīng)營性權利進而獲得高額利潤。同理，一些利用權利進行的普通犯罪，當其縱深發(fā)展到一定階段時也會產(chǎn)生與公權力相互勾結的需要。面對這種新型腐敗，職務犯罪預防不僅要防范公權力的濫用，還要防范權利變異和違法行為多發(fā)對腐敗的誘發(fā)作用，不僅要觀測某個領域職務犯罪多發(fā)的情況，還要覺察到某個領域其他犯罪多發(fā)與滋生腐敗的關系。以公權力為主線適宜腐敗高發(fā)領域，不適宜誘發(fā)腐敗領域。顯然后者預防價值更大，也更符合現(xiàn)代犯罪預防理念，即通過消除引發(fā)犯罪的各種原因，限制誘發(fā)犯罪發(fā)生的各種條件，強化和促進抑制犯罪原因的各種條件來事先防止犯罪的發(fā)生。③[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第299-300頁。

從檢察權運行規(guī)律看，檢察機關的法律監(jiān)督職能主要集中在訴訟領域，通過刑事訴訟法律監(jiān)督、民事訴訟法律監(jiān)督以及行政訴訟法律監(jiān)督，對司法機關和行政機關依法行使職權的活動進行監(jiān)督。④韓大元：《中國檢察制度的憲法基礎研究》，中國檢察出版社2007年版，第86頁。而職務犯罪預防職能派生于處在刑事訴訟程序發(fā)端的職務犯罪偵查職能，其職能運行容易游離于訴訟活動之外，法律監(jiān)督功能不夠明顯，相應監(jiān)督措施所具有的強制力就會減弱。因此職務犯罪預防措施大多屬于建議型措施，發(fā)揮作用更多依賴對象配合而非強制對象服從。建議型措施在科層結構的組織中容易產(chǎn)生效果，因為存在通過向預防對象上一級主管單位反映配合情況的權力救濟渠道，國家機關就是科層制組織的代表。反之像中介組織、金融保險等系統(tǒng)行業(yè)的組織團體一般自治性較強，對其不配合行為缺乏權力救濟渠道，預防措施難以在這些領域發(fā)揮作用，相應業(yè)務數(shù)量就會減少。

（二）職務犯罪預防職能運行不夠充分

一是職務犯罪預防職能與其他檢察職能沒有完全形成相互促進關系。最高人民檢察院檢察長曹建明在第十四次全國檢察工作會議上強調(diào)，要以深化司法體制改革為契機，以維護社會公平正義和司法公正為目標，完善檢察監(jiān)督體系、提高檢察監(jiān)督能力。檢察監(jiān)督作為一種體系，體系中的各個環(huán)節(jié)和機制既相對獨立又彼此銜接，相互補充和配合，作為有機統(tǒng)一體協(xié)調(diào)運作。⑤王日春：《檢察監(jiān)督與法律監(jiān)督的解讀》，載《社會主義研究》2009年第3期。職務犯罪預防作為檢察監(jiān)督體系的組成部分理應與其他檢察職能形成相互促進的關系。但目前相互促進效果并不明顯甚至還沒有形成。在與職務犯罪偵查職能的關系上，雖然根據(jù)《最高人民檢察院關于推進職務犯罪偵查和預防一體化工作機制建設的指導意見（試行）》，預防部門與偵查部門之間建立有同步介入預防、定期例會、線索移送等機制，但實踐中并沒有產(chǎn)生規(guī)定所要求的優(yōu)勢互補效果，從某省檢察機關職務犯罪偵查和預防主要領域分布情況看（見表2），兩者重點工作領域之間并沒有明顯的關聯(lián)性，職務犯罪高發(fā)領域并不完全是預防的重點領域。在與訴訟監(jiān)督職能的關系上，除舉報宣傳周活動、人大報告起草等全院性質(zhì)工作外，相關部門之間基本沒有產(chǎn)生相互促進的效果。以2015年、2016年某省檢察機關控告檢察部門、刑事申訴檢察部門、刑事執(zhí)行檢察部門提出職務犯罪預防檢察建議數(shù)為例，兩年以來上述部門提出預防檢察建議均為0件。在與刑事檢察職能的關系上，理論上行賄犯罪檔案可以為評估刑罰對賄賂犯罪的預防效果提供依據(jù)，為調(diào)整賄賂犯罪的法定刑以及量刑原則提供參考，⑥周振杰：《行賄犯罪檔案查詢與企業(yè)犯罪預防》，載《人民檢察》2015年第1期。但目前無論是職務犯罪的量刑建議還是逮捕必要性評估，行賄犯罪檔案在相關工作中并沒有應用。

風險抵押物的質(zhì)量直接關系到資產(chǎn)證券化所面臨的風險的大小，風險抵押物應以具有相當市場價值的物品作為資產(chǎn)證券化的基礎資產(chǎn)。以美國次貸危機為例，溯其根源，并不是證券化本身引起了本次金融危機，根本原因在于金融市場的持續(xù)繁榮，使得抵押貸款公司為了高利益向那些信用差，還款能力差的次級貸款者發(fā)放貸款，而忽視了風險的存在。(雷良海 、魏遙,2009)相比于我國，我國的風險抵押物質(zhì)量較高，貸款者信用程度較高，但我國仍需完善貸款資格審查監(jiān)管體制，保障投資人的合法權益和金融市場的穩(wěn)定。

表2：2015、2016年某省檢察機關職務犯罪偵查和預防主要領域分布情況表

造成上述問題的主要原因在于職務犯罪預防職能嵌入其他檢察職能時節(jié)點過于單一，只能從職務犯罪這個類型與其他職能互動。但職務犯罪并不是大多數(shù)檢察職能的主題，比如公訴、偵查監(jiān)督，在涉及職務犯罪時只將其作為一個犯罪種類而不是工作主題。這種重心不對應容易造成相互促進關系難以形成，職務犯罪預防職能在運行中只能單方面地要求配合，而其他部門的配合需求職務犯罪預防職能又沒有條件滿足。即便是職務犯罪偵查這種與職務犯罪預防密切相關的職能，也能看出這種供給不平等。預防職能的供給主要是線索移送，而偵查職能的供給則包括提供案件綜合分析情況、通報典型案件、提供卷宗等。

二是現(xiàn)有職務犯罪預防措施難以適應職務犯罪主體身份的多元化。原先職務犯罪主體大多是國家工作人員，非國家工作人員較少。但這一情況已發(fā)生改變。如刑法設立利用影響力受賄罪將受賄主體由國家工作人員擴大至其近親屬或與該國家工作人員關系密切的其他人，當此類受賄行為成立共同犯罪時主犯已不再是國家工作人員。在貪污犯罪領域主體身份多元化也比較明顯，2015年、2016年某省檢察機關查處的貪污犯罪中，犯罪主體身份為非國家工作人員已分別占到23.23%，17.92%。更何況還有數(shù)量不小、來自各行各業(yè)的行賄人，2016年某省檢察機關共查處390名受賄人，193名行賄人，兩者比例已達2.02:1。上述非國家工作人員的身份既是不確定的，比如具有親屬、下級、投資方、項目合作方等多個便于實施職務犯罪的身份，又是分散的，比如來自互聯(lián)網(wǎng)金融、風險投資評估、節(jié)能環(huán)保等還沒有成為社會活動常規(guī)領域的新興行業(yè)。主體身份多元化使目前職務犯罪預防各項措施不易發(fā)揮效果，其一，身份的不確定性使檢察機關難以科學、系統(tǒng)、準確地判斷評估社會各行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)職務犯罪的誘因，以各種行業(yè)系統(tǒng)為抓手的檢察建議、預防報告、犯罪分析等措施難以施展；其二，身份的分散性使檢察機關職務犯罪預防工作針對性減弱，以單一共性身份為前提的警示教育、案例分析等措施容易弱化、泛化、虛化。

二、檢察機關職務犯罪預防職能轉(zhuǎn)型為犯罪預防職能符合檢察工作發(fā)展需要

（一）由職務犯罪預防轉(zhuǎn)型為犯罪預防是刑事司法理念不斷深化的結果

當前，我國正處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期，加之受復雜多變國際經(jīng)濟形勢影響，經(jīng)濟體制深刻變革、社會結構深刻變動、利益格局深刻調(diào)整、思想觀念深刻變化，一些社會矛盾、社會風險容易激化，部分地方處于犯罪高發(fā)多發(fā)期，金融、網(wǎng)絡等領域新型犯罪活動日益復雜、隱蔽，政法工作面臨更嚴峻的挑戰(zhàn)。習近平總書記強調(diào)，政法機關要履行好維護社會大局穩(wěn)定、促進社會公平正義、保障人民安居樂業(yè)的職責使命。在全面推進依法治國、深入推進平安中國建設的歷史新時期，圍繞政法工作的基本任務、價值追求和根本目標，我國刑事司法理念開始日漸重視犯罪預防的價值和意義。

一是預防犯罪思想已成為我國刑事司法人權保障理念的重要組成部分。自2004年我國將“國家尊重和保障人權”寫入憲法以來，我國在強調(diào)打擊犯罪的同時，日漸突出人權保障在刑事司法各環(huán)節(jié)的地位和作用。在刑事政策引領上，要求貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，做到該嚴則嚴，當寬則寬，寬嚴互補，寬嚴有度。在刑事法律規(guī)定上，將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法，增加涉及訴訟參與人權利保障的相關規(guī)定。在注重保護犯罪人訴訟權利的同時，還必須關注犯罪人回歸社會后的生存和發(fā)展。我國簽署的《經(jīng)濟、社會及文化權利公約》中就將每個人應當有最低限度的工作、接受教育和免于饑餓等涉及個人生存和發(fā)展的權利作為人權保障的基本內(nèi)容。畢竟犯罪本身不僅會傷害他人還會損害犯罪人的正常生活能力，特別是屬于社會弱勢群體的犯罪人，如不能有效保障他們的生存權和發(fā)展權，他們再次犯罪的可能性就會很大，而刑法的特殊預防功能就是要防止行為人再次犯罪。因此幫助犯罪行為人作為一名普通公民回歸社會也是保障人權的應有之義。近年來我國政法機關日趨重視犯罪人的預防處遇，通過采取社區(qū)矯正、附條件不起訴、未成年人犯罪記錄封存等刑事司法措施，幫助犯罪行為人回歸社會，有效防止相關人員再次犯罪。根據(jù)國務院新聞辦2016年發(fā)布的《中國司法領域人權保障的新進展》白皮書顯示，我國未成年罪犯占全部罪犯的比例逐漸下降，2015年已下降至3.56%，社區(qū)矯正對象在矯正期間的重新違法犯罪率僅為0.2%。

二是通過預防犯罪提升人民群眾安全感和滿意度已成為指導我國刑事司法工作的重要思想。沒有人會在一個犯罪高發(fā)頻發(fā)的社會環(huán)境中感到安全和滿意。在各種關于生活幸福度的民意調(diào)查中，都會涉及一項內(nèi)容，就是對當?shù)刂伟矤顩r的感覺。近年來，我國一方面強調(diào)嚴厲打擊危害人民群眾生命和財產(chǎn)安全的犯罪，另一方面則強調(diào)社會風險、社會矛盾的預測預警預防工作。而后者隨著依法治國基本方略、建設平安中國、創(chuàng)新社會治理體制等重大政治部署的提出，比重將會日益加重。以社會治安綜合治理為例，作為一項由黨委政府牽頭，各政法機關主要參與的社會治理系統(tǒng)工程，其主要目的就是在于降低犯罪發(fā)生的風險，提高人民群眾安全感和滿意度。在2001年9月，中共中央、國務院《關于進一步加強社會治安綜合治理的意見》就已經(jīng)明確提出，“打防結合，預防為主”是做好社會治安綜合治理工作的指導方針。要堅持打擊與防范并舉，治標和治本兼顧，重在防范，重在治本。2004年9月，黨的十六屆四中全會通過的《中共中央關于加強黨的執(zhí)政能力建設的決定》強調(diào)，堅持打防結合、預防為主，專群結合、依靠群眾，加強和完善社會治安綜合治理工作機制。2014年10月，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，完善立體化社會治安防控體系，有效防范化解管控影響社會安定的問題，保障人民生命財產(chǎn)安全?？梢?，我國的犯罪預防策略并不是預防刑法分則規(guī)定的某類具體犯罪，而是將所有犯罪歸納為一種影響社會穩(wěn)定的風險進行整體性、綜合性治理。政法機關作為刑事司法主體，處在打擊犯罪一線，在預防犯罪時具有先天的資源優(yōu)勢和經(jīng)驗優(yōu)勢，今后其預防犯罪的作用和地位只會加強不會減弱。2016年1月，習近平總書記對政法工作作出重要指示，要求增強憂患意識、責任意識，防控風險、服務發(fā)展，破解難題、補齊短板，提高維護國家安全和社會穩(wěn)定的能力水平。最高人民檢察院也要求，要結合司法辦案，深入研究犯罪特點和規(guī)律，及時向黨委政府和相關部門提出加強社會治理、防范違法犯罪的檢察建議，促進源頭治理。⑦簡聞之：《認真學習習近平總書記重要指示扎實推進檢察環(huán)節(jié)社會治理創(chuàng)新》，載《檢察日報》2016年10月19日第1版。

（二）檢察機關的訴訟地位決定其可將職務犯罪預防職能轉(zhuǎn)型為犯罪預防職能

廣義的犯罪預防既包括犯罪發(fā)生之前為防止犯罪發(fā)生而采取的各種措施，也包括犯罪發(fā)生后為防止再次犯罪而采取的措施。⑧李佳欣：《犯罪預防的概念研究》，載《犯罪研究》2016年第5期。前者一般依賴于社會公共管理活動，即通過提高犯罪行為的難度，增加行為風險，減少犯罪收益來預防犯罪，⑨董士曇：《犯罪預防模式研究》，載《山東警察學院學報》2014年第1期。如有的地方增加監(jiān)控攝像頭，鼓勵社區(qū)居民更換高級防盜鎖等。后者一般依賴于刑事司法活動，即通過刑事司法各個環(huán)節(jié)弱化甚至剝奪行為人的犯罪欲望、犯罪能力，如設置附條件不起訴考驗期，對實施犯罪的行為人適用禁止令或從業(yè)禁止，科處實施經(jīng)濟犯罪的行為人高額罰金等。在我國，兩種預防都需要檢察機關的參與，如職務犯罪預防就是立足于社會公共管理活動，后者則主要表現(xiàn)為各種檢察措施的運用，比如附條件不起訴、刑事和解、量刑建議等。社會領域的犯罪預防主要由公安機關主導，其他政法機關主要起參與配合作用，因為公安機關承擔的社會治安、戶籍管理、特種行業(yè)管理等職責與社會公共事務直接相關，其他政法機關的職能影響力比較間接。但在刑事司法活動中的犯罪預防則不然，公安機關作為偵查機關更多職責在于打擊犯罪而非預防犯罪，特別是推行以審判為中心的刑事訴訟制度改革后，對偵查機關打擊犯罪的工作要求更高，在證據(jù)方面，要求偵查機關全面、客觀、及時收集與案件有關的證據(jù)，對偵查效果的評價將以法院對案件事實證據(jù)的認定為主。在程序方面，偵查活動的客觀公正性將更多依賴于檢察機關、辯護律師的監(jiān)督和制約。這些要求使得偵查機關在打擊犯罪上將投入更多資源，相應偵查機關的攻擊性會變得更強。刑事司法領域的犯罪預防關鍵不在于判斷是否存在犯罪風險（犯罪已經(jīng)客觀存在），而在于執(zhí)行層面，即主動采取各種措施消除、控制誘發(fā)再次犯罪的風險，法院被動中立的訴訟地位和專司司法判斷的職能決定其不適宜在刑事司法中主導犯罪預防。司法行政機關不適宜的主要原因是其所處訴訟環(huán)節(jié)靠后，相關措施對審前分流的案件當事人無法發(fā)揮作用。

相對而言，由檢察機關在刑事司法領域主導犯罪預防有一定可行性。一是檢察機關主導刑事司法領域的犯罪預防能保證預防的全面性。經(jīng)過多年發(fā)展，檢察機關各項職能在刑事司法領域已發(fā)展得比較完善，從立案到偵查終結，從審判到刑罰執(zhí)行，都有不同種類、屬性的檢察職能介入、由專門的檢察人員負責，而且各項檢察職能在對應的刑事司法流程節(jié)點均形成了配套的工作機制，如立案監(jiān)督機制、強制措施監(jiān)督機制、審判監(jiān)督機制、減刑假釋監(jiān)督機制等。一旦在各環(huán)節(jié)開展犯罪預防工作，檢察機關只需在原有工作體系上強化預防職能即可。二是檢察機關主導犯罪預防有法理基礎。檢察機關作為憲法定位的專門法律監(jiān)督機關，在確立這一定位時主要是為了維護國家法制的統(tǒng)一。1979年彭真在《七個法律草案說明》中指出：“列寧在十月革命后，曾堅持檢察機關的職權是維護國家法制統(tǒng)一。我們的檢察院組織法運用列寧這一指導思想，（將人民檢察院定位為國家的法律監(jiān)督機關）”。⑩《彭真文選》，人民出版社1991年版，第377頁。而法制統(tǒng)一實際依托于立法、司法、執(zhí)法、守法各環(huán)節(jié)，為維護法制統(tǒng)一，檢察機關的法律監(jiān)督就不能只是一種打擊犯罪的手段，還應包含合法性監(jiān)督，即要主動防止、發(fā)現(xiàn)和糾正不合法現(xiàn)象。①蔣德海：《法律監(jiān)督還是訴訟監(jiān)督》，載《華東政法大學學報》2009年第3期。檢察機關以預防重新犯罪為目的對公民是否守法進行監(jiān)督不存在法理障礙，《人民檢察院組織法》第四條第二款就規(guī)定，“人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭?！比菣z察機關主導犯罪預防的基礎較好。相比其他政法機關，只有檢察機關將犯罪預防作為一項專門工作并設立專門部門負責，雖然目前職務犯罪預防職能運行存在一些問題，下步職能也將面臨調(diào)整，但對其他政法機關而言，加強預防犯罪職能是一項新工作的增加，對檢察機關而言則只是一種原有工作力度的加強。相較而言，由檢察機關主導犯罪預防的制度成本最低。

三、檢察機關職務犯罪預防職能轉(zhuǎn)型為犯罪預防職能過程中需關注的重點

（一）逐步拓展犯罪預防的范圍

以往檢察機關的犯罪預防資源集中在職務犯罪領域，關注點為公權力腐敗問題。下步若將職務犯罪預防職能轉(zhuǎn)型犯罪預防職能就不能受限于原先的工作邏輯，要從國家層面的權力制約監(jiān)督轉(zhuǎn)化為社會層面的犯罪風險控制，立足刑事司法領域，從立法、執(zhí)法、司法、守法各層面強調(diào)防止任何單位和個人再次犯罪的必要性。由此，檢察機關的預防犯罪職能將不再起步于刑事司法程序發(fā)端，游離于刑事訴訟程序之外，可以各類檢察權能為載體，在刑事司法各環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。同時借助各項檢察措施，檢察機關犯罪預防工作的法律監(jiān)督屬性還能得到進一步加強，措施手段性與職能目的性之間的關系也更加明晰。反貪、反瀆等通過查處案件進行事后監(jiān)督，予以懲治和震懾，防止犯罪分子重新犯罪和繼續(xù)犯罪，實現(xiàn)特殊預防，即事后預防，訴訟監(jiān)督是事中過程監(jiān)督，是同步預防，預防和監(jiān)所派駐檢察活動是事前預防。②陳正云：《職務犯罪預防工作的法律監(jiān)督屬性》，載《人民檢察》2011年第19期。這種擴展主要表現(xiàn)為兩個方面：

第一，逐步擴大預防的犯罪種類?，F(xiàn)行職務犯罪主要包括《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第七條規(guī)定的貪污賄賂犯罪、國家工作人員瀆職犯罪、國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪。相應職務犯罪預防也是圍繞三類犯罪開展工作，在將職能擴展為犯罪預防后，可首先將預防的犯罪種類擴展至非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、背信損害上市公司利益罪、非法經(jīng)營同類企業(yè)罪等利用職業(yè)便利實施的犯罪，這些犯罪與職務犯罪具有相似性，原先檢察機關在預防職務犯罪工作中積累的經(jīng)驗和做法能夠有所幫助，待時機成熟后可擴展至檢察環(huán)節(jié)辦理的所有類型犯罪。這種以犯罪現(xiàn)象而不是犯罪類型為對象的預防理念，檢察工作中已有先例。比如未成年人刑事檢察工作建立的“捕、訴、監(jiān)、防”一體化工作模式，針對未成年人犯罪就不局限于犯罪種類，只要是未成年人實施的犯罪，在各項檢察工作中均會強化犯罪預防功能。當然，將各類犯罪綜合為一種現(xiàn)象來預防，即便只立足刑事司法領域，似乎又會面臨加大檢察資源投入的問題。但換個角度考慮，一旦犯罪預防產(chǎn)生效果，犯罪率特別是重新犯罪率降低，國家在偵查取證、審查起訴、刑事審判、刑罰執(zhí)行等環(huán)節(jié)的司法資源投入必然不會增加。從經(jīng)濟角度看，只要預防措施科學合理，執(zhí)行到位，效益（犯罪預防）未必低于成本（刑事司法資源投入）。如美國華盛頓州通過開展獄內(nèi)職業(yè)教育、治療型強化監(jiān)督、認知行為治療等預防犯罪項目，犯罪率下降所帶來的效益均高于先期成本（包括邊際成本）的投入。③王輝：《華盛頓州循證犯罪預防研究述評》，載《犯罪與改造研究》2015年第3期。

第二，重新界定預防的犯罪領域。如前文所述，檢察機關在預防職務犯罪時主要采取的是按行業(yè)系統(tǒng)劃分預防工作重點。這種方式一來滯后性明顯，不適于新興行業(yè)層出不窮的信息時代，二來不符合現(xiàn)代人身份多重的現(xiàn)狀。在職能轉(zhuǎn)型犯罪預防后，有必要對預防的犯罪領域進行重新劃分，既然預防犯罪的對象是犯罪現(xiàn)象而不是具體的犯罪類型，而犯罪現(xiàn)象又是指在一定時空內(nèi)出現(xiàn)的全部犯罪行為、犯罪人及其相關現(xiàn)象的有機整體，通常包括犯罪率、犯罪行為、犯罪人、被害人四個有機組成部分。④儲槐植、許章潤：《犯罪學》，法律出版社1997年版，第88頁。在界定預防領域時，可從這四個部分入手，如以犯罪率高低劃分、以犯罪行為輕重劃分、以犯罪人生理和心理特征劃分、以被害人類型劃分等。通過界定新領域能夠幫助我們找到刑事司法領域犯罪預防的切入點。這種以犯罪現(xiàn)象來劃分預防領域在社會預防中較為常見，比如以犯罪率高低來劃分預防領域，對犯罪率高的社區(qū)街道可以采取增加巡邏警力的方式預防犯罪，以犯罪人的生理和心理特征劃分預防領域，可重點對吸毒人員、無業(yè)人員、刑滿釋放人員進行妥善管理和安置幫教，降低他們的犯罪概率等。

（二）強化檢察官預防犯罪的職權

如前文所述，職務犯罪預防職能轉(zhuǎn)型應是一種以健全檢察監(jiān)督體系為基礎的全方位轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型為犯罪預防職能后檢察機關的犯罪預防應是一種立足于刑事司法領域，以防止行為人再次犯罪為主要目的的司法預防。因此，今后檢察機關的犯罪預防不能像職務犯罪預防一樣，以職務犯罪預防部門為主，其他部門為輔，而應順應司法責任制改革，將犯罪預防作為一項工作內(nèi)容和要求融入到每一名檢察官的思想、職責、業(yè)績中，通過每名檢察官履行相應檢察職能，在司法辦案中達到預防犯罪的目的。將犯罪預防主體由部門轉(zhuǎn)化為檢察官，也暗合了我國檢察官日漸顯現(xiàn)的社會公益職責。但客觀來說，目前我國檢察權在刑事司法領域明顯缺乏剛性，無論是對偵查活動的監(jiān)督，還是對刑事執(zhí)行的監(jiān)督，檢察監(jiān)督形式主要表現(xiàn)為一種提醒、建議、告知，監(jiān)督制約能否實現(xiàn)更多依賴相對意志，能產(chǎn)生權力制約和責任追究效果的措施很少。從兼顧司法效率的角度考慮，要強化檢察機關的預防職責，降低犯罪行為人對刑事司法資源的“重復利用率”，就必須在刑事司法領域賦予檢察官相應剛性權力。特別是在當前強調(diào)偵查機關打擊犯罪能力，審判機關中立裁斷能力的背景下，激活檢察機關的犯罪預防功能，能更好地幫助國家以法治方式協(xié)調(diào)各種刑事司法資源預防犯罪。筆者認為，可賦予檢察官兩種權力：

一是預防措施的指令權。檢察官在刑事司法領域的履職方式既類似于刑警又類似于法官，一方面檢察官可以向法官一樣，通過指令履職，如批準或決定逮捕；另一方面，檢察官也可像刑警一樣，通過行動履職，如自行補充偵查、巡視監(jiān)區(qū)等。以往開展職務犯罪預防時由于該項工作主要由檢察機關負責，所以對前者強調(diào)少，對后者強調(diào)多。但在刑事司法領域主導犯罪預防工作，需要調(diào)動所有司法資源，既要強調(diào)主導機關的主動性，也要強調(diào)其他政法機關的配合力度。需由其他政法機關執(zhí)行的預防措施，如要求公安機關對免于刑事處罰的單位或個人進行治安處罰、要求司法行政機關對行為人進行人身危險性評估等，⑤涉及行為人的人身危險性評估在我國已有部分地方正在進行實踐探索，如上海市監(jiān)獄管理局《關于對罪犯開展重新犯罪可能性預測工作的通知》規(guī)定，對于刑滿釋放的罪犯應當使用《違法犯罪可能性預測量表（修訂版）》進行重新犯罪可能性的評估預測。又如《北京市社區(qū)矯正實施細則》第二十一條規(guī)定，對社區(qū)矯正人員運用《北京市社區(qū)矯正人員綜合狀態(tài)評估指標體系》進行綜合評估，在評估的基礎上再制定有針對性的監(jiān)管、教育和幫助措施。檢察機關可以指令形式要求其他政法機關執(zhí)行。這種指令應等同于本單位的行政命令，違反命令視為違反本單位命令，應按本單位系統(tǒng)的管理規(guī)定予以行政處分，構成瀆職犯罪的可移送同級偵查機關立案偵查。這種檢察官有權處分其他機關人員的制度設計在大陸法系國家較為常見，如日本的偵查機關應服從檢察官的一般指示，在偵查機關沒有正當理由不服從檢察官指示時，檢察官可以向國家公安委員會或都道府縣公安委員會提出懲戒或罷免的追訴處理。⑥徐尉：《日本檢察制度概述》，中國政法大學出版社2011年版，第101頁。

二是審前分流環(huán)節(jié)替代處置措施決定權。以審判為中心不等于所有案件都必須經(jīng)過庭審環(huán)節(jié)，以審判為中心是指在一起案件橫向經(jīng)歷的各種訴訟階段中應當以審判階段為核心，但其并不否定刑事訴訟審前程序的重要性，在實行審判中心的英美等國，絕大部分刑事案件都通過辯訴交易等方式高效處理，沒有進行正式的庭審程序。⑦王守安：《以審判為中心的訴訟制度改革帶來深刻影響》，載《檢察日報》2014年11月10日第3版。同理，犯罪預防不能只關注判決后的犯罪人再犯罪問題，還要關注因?qū)徢胺至鞑蛔鳛榉缸锾幚淼男袨槿嗽俜缸飭栴}。后者可由檢察官采取恢復性司法措施，讓犯罪行為人充分認識自己行為的危害性，同時對其采取替代處置措施彌補被害人損失，修復受損社會關系，降低行為人重新犯罪概率。國外有46項研究表明，對涉及的近兩萬三千名恢復司法參加者，使用恢復性司法可以降低重新犯罪率3%，其中成人降低8%，未成年人降低2%。⑧翟中東：《國際視域下的重新犯罪防治政策》，北京大學出版社2010年版，第344-348頁。對審前分流環(huán)節(jié)中不作為犯罪處理的行為人，檢察官可根據(jù)被害人的要求、社區(qū)主張等因素，決定將自愿的、非正式的替代處置措施納入司法程序，如要求行為人參與被害人會談、參加社會服務、給予被害人賠償?shù)取９P者建議可先在附條件不起訴考驗期中探索采取替代處置措施，在監(jiān)督考察時，檢察官可根據(jù)案件情況，在考驗期內(nèi)要求被考察未成年人及其監(jiān)護人向被害人或社區(qū)實施相應彌補行為。

（責任編輯：葉海波）

*貴州省人民檢察院法律政策研究室助理檢察員。