周賢日 彭耀宗

勞動關系的法律干預機制研究
——從國家、社會和私人責任平衡的維度

周賢日 彭耀宗*

《勞動合同法》自2007年出臺，經(jīng)2012年修改，已施行10年，在調整勞動關系、保護勞動者權益上發(fā)揮了重要作用，但其部分規(guī)定也在理論界和實務界引起了較大爭議。爭議的焦點實質上是關于法律對勞動關系調整的度應當如何確定的問題。從這一角度出發(fā)，《勞動法》《勞動合同法》以及相關法律對勞動關系的調整，應當把握自治與國家干預的平衡，并考慮社會大眾對相關法律法規(guī)的接受程度，盡量維持法律制度的穩(wěn)定。只有確實存在必要而且充分的理由、法律確有不當、不符合社會發(fā)展規(guī)律時才作出改變。

勞動合同法勞動關系調適度

一、調整勞動關系時自治與國家干預的平衡

社會法和社會保障法的產(chǎn)生和發(fā)展，為緩解勞資糾紛、防止因對勞動者過度盤剝造成社會貧富兩極分化、激化社會矛盾、改良社會起到了很大作用。社會法兼具私法和公法兩者的特點，因此其規(guī)范方法不同于傳統(tǒng)的私法自治和公法管制，而是管制和自治相融合。①陳文濤：《論勞動基準在勞動關系法律調整模式中的定位與協(xié)調——以國家強制與集體自治、個體自治的關系為視角》，載林嘉主編：《社會法評論》（第六卷），中國人民大學出版社2016年版。這有利于彌補私法的缺陷，遏制完全依賴私法調整勞資關系帶來的社會問題，同時給予適度自治、避免過分干預帶來社會僵化和企業(yè)管理梗死，也是構建社會治理現(xiàn)代化體系的重要一環(huán)。

在現(xiàn)實生活中，勞動者和用人單位由于掌握社會資源的不同，在實際建立勞資關系時，用人單位占據(jù)相對有利的地位，勞動者作為個人通常難以在談判中獲得對等的地位。因此，我國勞動法在立法時確立了傾斜保護勞動者的原則，同時一定程度上兼顧企業(yè)的管理需求，目的在于更好地平衡勞動者與用人單位之間存在的實質上的不平等，但是勞動法律制度并非只是對用人單位的限制，真正目的是以此實現(xiàn)勞資兩利雙贏、促進社會公共利益的最大化。

要實現(xiàn)上述目的，關鍵是在社會法的制定和執(zhí)行的過程中，正確把握自治和管制之間的度。②曹艷春：《勞動法修改應堅持六個原則》，載《檢察日報》2016年11月21日第3版。調整勞資關系有兩種簡單模式。一種是企業(yè)自治和勞工的自我保護，勞方參與資方企業(yè)的決策；另外一種則是通過國家立法的方式進行干預和管制?？墒?，過度的國家立法可能會導致企業(yè)喪失經(jīng)營的自主權和靈活性。因此，應當建立起黨政主導與社會參與相結合的社會共治模式。③孟建柱：《堅持以改革創(chuàng)新為引領防控風險服務發(fā)展為全面建成小康社會創(chuàng)造良好環(huán)境》，載《法制日報》2016年1月23日第2版。調整勞動關系的核心問題就是從國家、社會與私人責任平衡的角度研究法律對企業(yè)自治介入的程度問題。

通過立法彌補勞資自治的不足，的確能調適、保障作為弱勢一方的勞動者的利益。但公權力的運行成本巨大，特別是在流動性大增的現(xiàn)代社會中更是難以順利實現(xiàn)其目標。2010年前后在各地政府的主導下，企業(yè)紛紛掀起了被迫加薪潮卻帶來了另外一些問題。④例如企業(yè)負擔加重，對雇傭勞動人員顧慮加重?？梢姀娀瘒腋深A，建立高度管制的用工體制并非平衡勞資關系的靈丹妙藥。這也反映出法律體系的變遷從過去國家主導已逐漸轉變?yōu)閲?、市場和社會共同作用的結構性制約。⑤程金華、李學堯：《法律變遷的結構性制約——國家、市場與社會互動中的中國律師制度》，載《中國社會科學》2012年第7期。停留在“強資本、弱勞工”的視角看待勞資關系是不夠的，僅僅通過由政府提高工資標準的做法也是行不通的。因此，在關注用工單位優(yōu)勢地位的同時，還應該注意到當前存在的“強國家、弱社會”⑥過多地將調整勞資關系的任務放在政府身上，面臨勞資沖突時，只寄希望于行政力量的介入，實現(xiàn)勞資關系的平衡。的現(xiàn)實。為了解決上述問題，應當合理強化自治的力量，強化組織自身的社會責任，借助組織的力量強化對其成員的內部監(jiān)督，實現(xiàn)公權與私權之間的平衡。

立法者和權力的行使者對國家權力的運用有時刻的警覺和慎重。國家權力的過度擴張，最直接的后果就是企業(yè)失去自主權，變成一刀切，勞資關系的建立、調整和消滅失去其應有的靈活性，進而導致勞動力市場的發(fā)展受阻。作為調整勞動關系的勞動法律制度，應當體現(xiàn)出管制和自治的合理、適度融合，在運用公權力對弱勢一方進行傾斜保護的同時，要為勞資自治留出合適的空間。

比如，勞動合同法嚴格限制了用人單位的解雇權，并賦予了勞動者較大的辭職自由。對用人單位的解雇權利進行一定的限制，能夠保護勞動者的權利。這不但為世界各國的立法所認可，也符合勞動法律規(guī)范對勞動者傾斜保護的理念。沒有對用人單位解雇權利的限制，用人單位能憑借其在經(jīng)濟生活中的有利地位濫用解雇權利，將年邁或工資高的職工解雇，或者歧視性解雇職工，以此逃避支付更高額的工資、獎金。如果放任該問題，將導致勞資矛盾激化，不利于勞動力市場的健康發(fā)展，長遠來看也會損害經(jīng)濟社會的進步與發(fā)展。但是，如果過度傾向對勞動者的解雇保護，會造成用人單位缺乏自主權、機動性，勞動者缺乏合理的約束和監(jiān)督，進而導致勞動者消極怠工，用人單位經(jīng)營僵化、負擔過重等情況。我國《勞動法》在立法之初就秉承著“嚴解雇”和“寬辭職”的格局，⑦董保華：《〈勞動合同法〉的十大失衡問題》，載《探索與爭鳴》2016年第4期?！秳趧雍贤ā烦雠_后，又嚴格了企業(yè)解雇的要求和適用情形，放寬了勞動者的辭職自由，企業(yè)負擔的社會責任、公法干預加重。

盡管國家適度介入勞動關系保障勞資關系的平衡已成為共識，但如何調整管制與自治的度仍是今天勞動立法應當時刻關注的重要問題，下文將從現(xiàn)有法律規(guī)范出發(fā)，分兩個方面論述勞動關系調適度的問題。

二、《勞動合同法》對勞動關系調適度研究

《勞動合同法》出臺后，引起了人們的關注和爭議。主要的爭議有兩點：一個是經(jīng)濟補償金的給付對象較《勞動法》有所擴大；另一個是用人單位簽訂無固定期限合同的義務加重。這兩項規(guī)定的變化，在一定程度上造成了用人單位的顧慮或者不安。從法律調適度的角度看，這一重構性的改變是否有充分且必要的理由，是值得商榷和思考的。

（一）經(jīng)濟補償制度的改變

《勞動合同法》第四十六條第五項規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，因勞動合同期滿終止固定期限勞動合同的，勞動者有權要求經(jīng)濟補償。該規(guī)定改變了1994年《勞動法》體系下經(jīng)濟補償制度的規(guī)定?！秳趧臃ā芬?guī)定勞動合同終止后，雙方勞動權利義務終止，用人單位不需要給予勞動者補償?？梢姟秳趧雍贤ā返囊?guī)定是對《勞動法》關于經(jīng)濟補償制度的重構性規(guī)定，增加用人單位給予經(jīng)濟補償金的情形，導致用人單位的成本提高。然而，是否有足夠且充分、必要的理由改變適用多年且為廣大勞動群眾所接受的規(guī)定？如果勞動關系的終止是因為合同期滿導致的，作為勞動者一方而言，在簽訂合同時就能清楚地預見到合同期滿的事實以及后果。在這種情況下依然要求用人單位對勞動者給予經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償就成為了強迫企業(yè)負擔的福利性分配，給用人單位造成了較大的負擔。而且，我國《勞動合同法》本身就對解雇設置了較高的門檻，⑧馮曉磊：《超越道德教化：經(jīng)濟補償金的立法評析》，載《法學研究》2007年第9期。如果在此基礎上，還要改變沿用十余年的《勞動法》的規(guī)定，將給予經(jīng)濟補償?shù)姆秶右詳U大，將在更大程度上使用人單位承擔更高的用人成本，以至于用人單位不敢、不愿擴大雇傭，加上試用期也是嚴格的解雇限制條件（要用人單位證明勞動者不符合錄用條件），使得用人單位在創(chuàng)業(yè)、新增招用人員上產(chǎn)生壓力和畏縮。

更何況，我國已經(jīng)建立失業(yè)保險制度。失業(yè)保險制度就是為了解決勞動者在失業(yè)后有過渡的生活補償。其功能表現(xiàn)在：一方面是維持勞動者的最低生活水準，另一方面是為失業(yè)者提供重新就業(yè)的時間。在某種意義上，經(jīng)濟補償和失業(yè)保險制度的作用和目的是重疊的。但由于經(jīng)濟補償是用人單位單方對勞動者的補償，如果擴大經(jīng)濟補償范圍，會導致用人單位用人越多，解除勞動關系的時候成本越高。失業(yè)保險金制度則不同，是社會化的保障制度，用人單位上繳較低的金額和政府的財政補貼一起建立基金，用人單位負擔較小。因此，《勞動合同法》關于經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，應該回歸到1994年《勞動法》所建立的經(jīng)濟補償體系。另一方面，我國從上世紀九十年代初建立失業(yè)保險制度至今，從國家統(tǒng)計局和人力資源社會保障部發(fā)布的參加失業(yè)保險數(shù)據(jù)看，相比2016年末全國參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險人數(shù)37930萬人而言，參加失業(yè)保險職工人數(shù)偏少（參保的單位、人員范圍本身就狹窄），2016年的數(shù)據(jù)是18089萬人（其中，參加失業(yè)保險的農(nóng)民工人數(shù)為4659萬人），⑨人力資源和社會保障部：《2016年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，中華人民共和國人力資源和社會保障部網(wǎng)站：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201705/W020170531358206938948.pdf，2017年6月27日訪問。應當反思。

（二）無固定期限勞動合同制度的改變

《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有三種情形⑩《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的三種情形：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。中的任意一種時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。這條規(guī)定在實務中存在“勞動者曾提出訂立固定期限勞動合同這一事實的舉證責任由誰承擔”的問題。根據(jù)“誰主張誰舉證”的訴訟法原則，應由勞動者承擔自己曾提出訂立固定期限勞動合同的事實，但是，在《勞動合同法》出臺后，該證明責任由勞動者轉為用人單位。立法的本意是增強勞動者的權益保障，理論上有利于防止用人單位憑借自身優(yōu)勢地位迫使勞動者接受簽訂固定期限勞動合同。但是這種舉證責任的倒置在現(xiàn)實中給用人單位增加了不適當?shù)呢摀蚕拗屏似涔陀脛趧诱叩淖杂?。首先，為了負擔這一舉證責任，用人單位需要在勞動者提出簽訂固定期限勞動合同時做好證據(jù)的收集和保存工作，這會給用人單位的管理工作帶來額外的成本和工作，增加勞動關系的緊張度；其次，多數(shù)勞動爭議會進入仲裁或者訴訟，在仲裁和訴訟過程中，負擔證明責任的用人單位一方疲于訴累，對生產(chǎn)經(jīng)營活動造成影響。這也是為什么當前眾多企業(yè)對無固定期限勞動合同產(chǎn)生恐懼，在雇用勞動人員時紛紛采取勞務派遣，甚至自設勞務公司的原因。據(jù)全國總工會統(tǒng)計，2014年全國勞務派遣人數(shù)達3700多萬人，占用工總數(shù)的13.1%。①李蓓、李陽、羅菁：《全國仍有3700萬勞務派遣工未“轉正”》，載《勞動報》2014年3月13日第2、3版。用人單位不愿意多雇用人員，在影響就業(yè)率的同時，也難以激活勞動力市場，不利于經(jīng)濟復蘇或者增長。

《勞動法》第二十條規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”，而2007年《勞動合同法》第十四條第二款第三項②參見前引⑩第（三）項。改變了自1994年《勞動法》就確立且適用十多年的相對自治規(guī)則，毫無疑問，《勞動合同法》增設應當簽訂無固定期限勞動合同的法定情形會對用人單位施加更多的限制。無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同最大的區(qū)別在于前者不存在合同期滿終止的情形，《勞動合同法》增設用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務實際上是賦予了勞動者在更多情形下的單方強制締約權，限縮了勞資關系的自治空間?！秳趧臃ā芬?guī)定只有在勞動者提出訂立無固定期限合同時，用人單位才有訂立無固定期限合同的義務，給用人單位和勞動者都留下了適度的自主權。雙方可以根據(jù)實際情況判斷是否應當訂立無固定期限合同。用人單位有義務在勞動者提出要求時訂立無固定期限合同的規(guī)定本身就是對勞動者的傾斜保護，能夠起到保護在同一單位長期工作的勞動者權利的基本作用。此外，在《勞動法》確立了較為寬松的用人單位訂立無固定期限勞動合同的義務，使得用人單位能自由地選擇長期用工的人員?！秳趧雍贤ā犯淖兞?994年《勞動法》確立的體系，使得用人單位不容易解除勞動關系，這在客觀上導致了用人單位對無固定期限勞動合同產(chǎn)生恐慌或者畏懼，因此紛紛采用業(yè)務外包、勞務派遣等方式規(guī)避《勞動合同法》的規(guī)定。也有的用人單位在選擇用人的時候更慎重，特別是收緊在第二次簽訂勞動合同時的條件，造成勞動力市場寬松的用人環(huán)境受到壓制，這是不利于活躍經(jīng)濟生活的。過于嚴格的解雇制度和過度寬松的辭職制度，會導致用人單位不愿意投入經(jīng)費培養(yǎng)其員工，勞動人員缺乏合理有效的競爭機制也可能產(chǎn)生懈怠心理和動機。此外，1994年《勞動法》的規(guī)定已經(jīng)為廣大用人單位和勞動者所熟悉。如果沒有充分且必要的理由，不應該改變業(yè)已為廣大單位和公眾接受且適用多年的法律規(guī)定。只有在法律確有不當，難以適應社會的發(fā)展、經(jīng)過充分論證時才應當做重大調整。

三、勞動關系調整相關法對勞動關系調適度研究

除了《勞動法》《勞動合同法》，我國其他法律也有對勞動關系的調整。為了規(guī)范用人單位行為、保障勞動者權益，《刑法》修正案（八）新增了拒不支付勞動報酬罪。通過追究刑事責任的方式懲罰惡意拖欠工資的行為。但該法律規(guī)定是否能真正遏制、杜絕拖欠工資的行為、能否有效及時化解欠薪困局仍有待商榷。目前，我國并未建立統(tǒng)一的欠薪保障基金制度，從法律調適度的角度探索該制度的建立不失為一種思路。此外，《社會保險法》和《工傷保險條例》規(guī)定的一次性醫(yī)療補助金制度在設計初期的確發(fā)揮了一定作用，但隨著用工環(huán)境的改變和工傷保險制度的逐步覆蓋，一次性醫(yī)療補助金發(fā)揮的作用在縮小，對財政的負擔和企業(yè)用工造成的困難在加大。因此，在工傷保險和醫(yī)療保險已經(jīng)建立和覆蓋面逐步拓寬的情況下，一次性醫(yī)療補助金制度是否還有必要保留，值得重新思考。

（一）刑法調整的問題

欠薪問題是事關社會公共安全、勞動者及其家屬生存權的重要社會公共問題。③周賢日：《論欠薪調解調解救濟制度》，載《廣東社會科學》2010年第3期。為了應對該問題，2011年發(fā)布并實施的《刑法》修正案（八）第四十一條規(guī)定：在刑法第二百七十六條后增加一條，規(guī)定“以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬”的行為構成拒不支付勞動報酬罪，依法追究刑事責任。通過加重企業(yè)經(jīng)營者惡意欠薪行為的法律責任，期望實現(xiàn)減少、遏制惡意欠薪的目的。然而，惡意欠薪入刑的方式，并不一定是包治拖欠勞動者工資頑疾的良藥。在現(xiàn)實生活中，從用工之初就不愿意給勞動人員工資的情形并不多，最為普遍的拖欠工資原因有三個：一是企業(yè)管理人員將其視為管理手段，約束勞動者的行為。二是制度的缺位、行業(yè)自律不足，企業(yè)憑借有利地位逃避按時發(fā)放工資的義務。三是經(jīng)營發(fā)生困難，陷入債務糾紛或者危機。對這類現(xiàn)象，拖欠工資入刑難以根治。拖欠勞動者工資的問題在世界上亦不少見，要解決該問題，應該構建細致合理的長效社會法制度，而不僅僅是快刀斬亂麻式的刑罰手段。否則，容易造成創(chuàng)業(yè)者的積極性受到抑制，勞動者的勞動報酬權卻仍得不到保障。

如果企業(yè)經(jīng)營者陷入債務糾紛或者危機，轉移財產(chǎn)或逃匿，即便追究了用人單位的刑事責任，勞動者依然無法獲得保障，訴訟過程中勞動者的生活如何為繼？再者，本身做生意風險就比較高，如果企業(yè)陷入資金困難發(fā)不了工資就可能被指控犯罪的話，會抑制人們投資創(chuàng)業(yè)的積極性。④周賢日、何兆勇、高鵬飛：《欠薪保障基金制度的構建》，載《法治論壇》第18輯，中國法制出版社2010年版。運用社會法救濟機制解決欠薪問題，少用、慎用刑罰，是不少國家和地區(qū)的選擇。

（二）欠薪保障基金制度立法調整滯后

欠薪保障基金制度是由政府主管部門或者專設獨立機構向企業(yè)或雇主強制性地收繳一定的欠薪保障費，建立工資墊付基金；一旦出現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)、整頓、雇主隱匿或逃逸等導致拖欠勞動者工資的特殊情形，勞動者可以請求該基金支付限額、限期內的欠薪，事后基金可以向企業(yè)或雇主行使所墊付工資的代位追償權。⑤周賢日：《欠薪保障基金：一項長效的社會法救濟機制》，載《人民政協(xié)報》2012年6月18日，第B4版。這是一種強制性的保障制度，當企業(yè)無力償付勞動者的工資時，通過該制度保障勞動者法定被欠薪期間段的比例工資，從而保障勞動者基本生活需要。該制度還能保障勞動者及時獲得工資，降低討薪成本，不必應付復雜漫長的司法、行政程序。

欠薪保障法律制度對用人單位和勞動者的利益有著深刻影響。加快推進負擔合理、信息透明、應急墊付有效的欠薪保障基金制度的建設，有利于從根本上解決欠薪問題，維護勞動者的合法權益。2016年廣東省人大常委會通過決議修改《廣東省工資支付條例》，第五條增加一款“各地級以上市人民政府應當建立欠薪應急周轉金制度”。盡管具體制度有待細化，但該制度的構建可以解決被欠薪的勞動者在一定時間內的生活問題，為被欠薪勞動者通過其他途徑討薪提供基本的物質保證。過去出現(xiàn)用人單位欠薪且無力支付的情況，將由政府承擔墊付員工工資的義務，這給政府財政造成了很大負擔，《廣東省工資支付條例》的修改將促進政府和用人單位通過社會化手段，共同建立周轉金制度，雖然在一定程度上會增加用人單位的資金周轉負擔，但有利于建立一項合理的解決欠薪問題的長效機制，從長遠來看是有好處的。

總而言之，勞動關系調整相關法對勞動關系的調整需要結合當下社會的經(jīng)濟背景考量公法干預、私法自治的合適度和具體制度構建。經(jīng)過多年發(fā)展，我國已經(jīng)從計劃經(jīng)濟走向更深層次的社會主義市場經(jīng)濟，從起步階段的勞動用工制度走向較為完善的市場為導向的用工制度，然而，勞動立法中的部分制度仍停留在過去的思維中，導致了制度過于剛性，難以適應日漸靈活和多層次的用工需求。對網(wǎng)絡時代下各種各樣的勞動關系，現(xiàn)有法律法規(guī)沒有做出應有的回應。過去建立的權宜的勞動保障制度沒有和日漸完善的社會保險制度相銜接，造成了一定程度的資源浪費和對勞動關系的公法干預過度，而應有的社會法長效機制（例如欠薪保障基金制度）又匱乏。這都是值得深入反思的地方。

四、結語

勞動法律規(guī)范是調整勞動關系、平衡勞資關系、保障勞動者權益的重要法律制度。國家通過制定以《勞動法》《勞動合同法》為代表的法律制度，傾斜保護勞動者，反映了追求公平的價值取向。然而，在平衡公平與追求效率的過程中，要深入分析法律對勞動關系的調適度，在追求公平的同時保留適度的自治空間，探索公權管制與私權合作的社會共治模式?！秳趧雍贤ā返牟糠謨热輰Α秳趧臃ā匪O計的制度改動過大，切割了制度習慣，比如經(jīng)濟補償金制度的放寬使其承載了過多的功能，加重雇主的負擔。⑥謝增毅：《勞動法上經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍及其性質》，載《中國法學》2011年第4期。原來的制度在長期運作并未出現(xiàn)太大的問題，因此《勞動合同法》對這些制度的重構性規(guī)定是值得思考和商榷的。此外，協(xié)調好其他勞動相關法律規(guī)范，保證其對勞動關系的協(xié)調度在合理范圍內，也是十分必要的。要協(xié)調好上述關系，關鍵在于：一是建立和完善勞動立法的價值理念。良好的制度設計是良好的價值理念的反映。應當把構建和諧的勞動關系與促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展的理念辯證納入到勞動立法當中。綜合考量勞動者和用人單位的具體情況，在國家、社會和私人之間構筑良好的互動與協(xié)作的空間；二是勞動立法的修改與維持，要從堅持法律的秩序穩(wěn)定和規(guī)則安定的角度進行考量。法律制度的好壞應當由實踐來檢驗。如果一項法律制度，在其實行過程中并未出現(xiàn)確實難以適應社會現(xiàn)狀與發(fā)展的情況，在缺乏必要而且充分的正當理由時，應當在立法中運用慣性思維的理念指導，以免因改變過大、調適過度導致法律秩序的重大變化切割了制度習慣，給用人單位和勞動者帶來不便。

（責任編輯：劉長興）

*周賢日，華南師范大學法學院勞動法和社會保障法研究所所長、教授，法學博士，廣東省法學會社會法學研究會會長，廣東省法學會勞動關系研究會副會長；彭耀宗，華南師范大學碩士研究生。