任福林

0引言

行政自由裁量權(quán)是指行政主體依據(jù)法律、法規(guī)賦予的職責(zé)權(quán)限，基于法律、法規(guī)及行政的目的和精神，針對(duì)具體的行政法律關(guān)系，自由選擇而作出的公正而合理的行政決定的權(quán)力。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，對(duì)如何認(rèn)識(shí)行政自由裁量權(quán)、如何制約行政自由裁量權(quán)及如何加強(qiáng)和完善對(duì)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用和控制等問(wèn)題越來(lái)越引起關(guān)注。行政自由裁量權(quán)是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。

何謂行政自由裁量權(quán)？概括地講，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，依據(jù)法定職權(quán)和法定條件，在各種可能采取的措施中進(jìn)行選擇的權(quán)力。它是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是一種真正的和實(shí)質(zhì)的行政權(quán)力。自由裁量權(quán)在我國(guó)的工商行政管理行政處罰中顯得尤為重要。這是因?yàn)椋菏紫?，工商行政管理監(jiān)管的違法行為涉及的內(nèi)容廣泛，情況復(fù)雜、變化迅速，法律、法規(guī)不可能對(duì)所有情況下的行政處罰都規(guī)定得明確具體，詳盡無(wú)遺；其次，工商行政管理監(jiān)管對(duì)象的專業(yè)性、時(shí)間性、地域性很強(qiáng)，法律、法規(guī)不應(yīng)該對(duì)行政處罰作過(guò)于僵化的硬性規(guī)定；第三，我國(guó)目前的工商行政管理法制尚不夠健全，有些內(nèi)容不夠完備，表現(xiàn)出一定的“概括性”和“模糊性”，有些法律、法規(guī)尚無(wú)具體的實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法。在具體的工商行政管理行政處罰中，自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

1處罰種類的自由裁量

我國(guó)現(xiàn)行工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，工商行政管理行政處罰主要有責(zé)令改正、罰款、沒(méi)收違法產(chǎn)品、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、沒(méi)收作案工具等。對(duì)某一應(yīng)受工商行政管理行政處罰的違法行為，到底應(yīng)如何決定處罰的種類呢？根據(jù)處罰法定原則，當(dāng)然要依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定來(lái)決定?，F(xiàn)行工商行政管理法律規(guī)定了兩種類型：第一，確定型。即對(duì)某種違法行為，工商行政管理法律明確規(guī)定了處罰種類和幅度，應(yīng)給予某種行政處罰。如《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條：“生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品（包括已售出和未售出的產(chǎn)品，下同）貨值等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡诙x擇型。即對(duì)某一違法行為，工商行政管理法律規(guī)定了可以選定處罰種類、幅度。如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第50條：“經(jīng)營(yíng)者有下列情形之一的，……；法律法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，可以根據(jù)情節(jié)單處或者并處警告、沒(méi)收違法所得、處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒(méi)有違法所得的，處以一萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照：……”。

2處罰幅度的自由裁量

即法律對(duì)違法行為罰款、等罰種的設(shè)定，都規(guī)定了法定的處罰幅度，行政機(jī)關(guān)只能在法定的處罰幅度內(nèi)對(duì)違法行為人予以處罰。如：在對(duì)罰款數(shù)額的具體規(guī)定中，有的只規(guī)定了上限，有的既規(guī)定了上限，又規(guī)定了下限。如《糧食流通條例》第45條二款：“倒賣陳化糧或者不按照規(guī)定使用陳化糧的，由工商行政管理部門沒(méi)收非法倒賣的糧食，并處非法倒賣糧食價(jià)值20%以下的罰款……”，又如《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第16條：“當(dāng)事人擅自動(dòng)用、調(diào)換、轉(zhuǎn)移、損毀被查封、扣押財(cái)物的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，處被動(dòng)用、調(diào)換、轉(zhuǎn)移、損毀財(cái)物價(jià)值5%以上20%以下的罰款；拒不改正的，處被動(dòng)用、調(diào)換、轉(zhuǎn)移、損毀財(cái)物價(jià)值1倍以上3倍以下的罰款?！睆默F(xiàn)有的工商行政管理法律規(guī)定中可以看出，罰款是所有行政處罰中用得最多、最廣的一種，也是工商行政管理部門運(yùn)用自由裁量權(quán)最頻繁的一種。在此，關(guān)鍵在于把握兩點(diǎn)：一是不要超出法定的范圍和幅度；二是在法定的范圍和幅度內(nèi)不要畸輕畸重，顯失公正。

3選擇方式的自由裁量

即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，允許選擇的自由裁量權(quán)。如第三十九條查封、扣押的財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管，嚴(yán)禁動(dòng)用、調(diào)換或者損毀。

對(duì)容易腐爛、變質(zhì)的物品，法律、法規(guī)規(guī)定可以直接先行處理的，或者當(dāng)事人同意先行處理的，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在采取相關(guān)措施留存證據(jù)后可以先行處理。

雖然這里的“可以”為不宜長(zhǎng)期保存的貨物、物品提供了“先行變賣”的法律依據(jù)，但先行變賣其他貨物或物品就是濫用自由裁量權(quán)。

4判定情節(jié)輕重的自由裁量所謂情節(jié)是指事物發(fā)生、發(fā)展的因果關(guān)系和演變過(guò)程

工商行政管理部門查處違法行為的情節(jié)可以分為主觀和客觀兩個(gè)方面。主觀方面包括目的、動(dòng)機(jī)、心理狀態(tài)和態(tài)度表現(xiàn)等，客觀方面包括時(shí)空、對(duì)象、方式手段和危害后果等。在實(shí)施行政處罰時(shí)，必須認(rèn)真考慮上述主觀和客觀兩個(gè)方面的違法情節(jié)。

在工商行政管理法律中，有不少法條規(guī)定的是酌定情節(jié)。即在量罰時(shí)，需由工商行政管理部門酌定違法情節(jié)的范圍、程度和輕重。法條中經(jīng)?？梢?jiàn)“根據(jù)不同情節(jié)、視情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重后果”等模糊語(yǔ)言來(lái)概括、規(guī)定，其本身沒(méi)有明確的內(nèi)涵和外延，又缺乏認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，具體理解和適用，只有聽(tīng)?wèi){執(zhí)法人員去判定。如《中華人民反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條：“經(jīng)營(yíng)者采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款，有違法所得的，予以沒(méi)收。”

5選擇行為時(shí)限的自由裁量工商行政管理法律法規(guī)中有些法條所規(guī)定的限期行政相對(duì)人履行某種義務(wù)，既未具體規(guī)定履行的期限，也未規(guī)定其履行的幅度

如《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第63條：“公司變更登記事項(xiàng)，未按規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款?！钡纫?guī)定。在這種情況下，工商行政管理部門就必須根據(jù)客觀情勢(shì)運(yùn)用自由裁量權(quán)對(duì)履行的期限作出明確、具體的規(guī)定，規(guī)定的期限必須切實(shí)可行而又能體現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法，過(guò)短或過(guò)長(zhǎng)都是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

6處罰執(zhí)行的自由裁量

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。說(shuō)明在具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行上存在“可以”的自由裁量權(quán)。