邢志華

摘 要：德國法定優(yōu)先購買權(quán)制度通過精細化、邏輯嚴謹?shù)牧⒎ㄔO(shè)計，以形成權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)保障承租人的居住利益，從而達到對承租人的利益保護。與此同時，德國法縮小了房屋優(yōu)先購買權(quán)適用范圍，認為住房并不包括商業(yè)用途的房屋租賃，且該僅具有債權(quán)效力，輔之以相對人的保障，以達到整個制度相對平衡的狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先購買權(quán)；承租人；形成權(quán)；物權(quán)效力；債權(quán)效力

一、問題的提出

房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)是指依照法律規(guī)定，房屋承租人在租賃合同存續(xù)期間，出租人出賣房屋于第三人時，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。

隨著我國房屋租賃和交易市場的快速發(fā)展，因承租人優(yōu)先購買權(quán)引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn)。而我國相關(guān)法律對于承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力界定的仍然模糊不清，影響和制約了承租人優(yōu)先購買權(quán)糾紛法律適用的統(tǒng)一。多數(shù)相關(guān)文章在討論該類問題時，在批駁其他學(xué)說時，對形成權(quán)說直接持贊成意見，在進行比較法論述時，也僅列明條文，但未對德國有關(guān)立法進行深入分析。本文擬以德國法定優(yōu)先購買權(quán)制度為主線，評析其立法目的、立法技術(shù)，并佐之以臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定，以求理解法定承租人的優(yōu)先購買權(quán)，并結(jié)合我國司法實踐中的相關(guān)做法，以期為我國有關(guān)立法有所借鑒。

二、承租人的優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)——形成權(quán)說

關(guān)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)，無論是有附條件的形成權(quán)說、請求權(quán)說，還是期待權(quán)說皆認同如下3個基本觀點：①先買權(quán)以義務(wù)人向一個第三人出賣時為行使條件（區(qū)別與先買權(quán)權(quán)的發(fā)生時間[1]）；②買賣合同因行使先買權(quán)而成立；③行使的結(jié)果：權(quán)利人與義務(wù)人之間成立一個買賣合同，其內(nèi)容和義務(wù)與第三人約定的完全相同。

而在上述共同基本條件1，對于“出賣時”，學(xué)術(shù)界大體上有四種觀點：①權(quán)利人在出賣人通知有出售意圖時，就應(yīng)當行使優(yōu)先購買權(quán)；[2]②權(quán)利人在出賣人和第三人達成出售標的物的意向時，就應(yīng)當行使優(yōu)先購買權(quán)；[3]③權(quán)利人既可以在出賣人有出售意圖、也可以在與第三人達成交易前行使；[4]④權(quán)利人應(yīng)當在出賣人已經(jīng)和第三人訂立買賣合同之后行使優(yōu)先購買權(quán)。第四種觀點為德國、臺灣地區(qū)所采?！兜聡穹ǖ洹返?63條：對于某一標的有優(yōu)先受買的權(quán)利的人，一旦義務(wù)人和第三人訂立關(guān)于該標的買賣合同，就可以行使先買權(quán)。①我國臺灣地區(qū)“最高法院”1995年第五次民庭總會決議：“‘土地法第104條所指優(yōu)先購買權(quán)，是否需以所有人與第三人間有買賣土地或房屋契約之存在為要件？……此形成權(quán)之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件。”[5]據(jù)此，德國和臺灣地區(qū)均以形成權(quán)說為通說，即優(yōu)先購買權(quán)人只依單方的意思表示，在優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間成立一個買賣合同，其內(nèi)容和出賣人與第三人約定的完全相同，無須出賣人承諾。

（一）立法目的

《德國民法典》577條：先買權(quán)歸住房轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)權(quán)房的承租人享有，即承租人應(yīng)當能夠以此種方式保有自己的住房。[6]即房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)僅限于“住房”。依據(jù)577條，此“住房”為交給承租人后已設(shè)立或應(yīng)設(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)的住房，即該住房不同于產(chǎn)權(quán)房，另依據(jù)第577a條有關(guān)規(guī)定，在住宅轉(zhuǎn)換的情形下對通知終止的限制，“住房”具有保障居住性質(zhì)②。因此，德國房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)的立法主旨在于保障承租人的居住權(quán)[7]，將房屋限制在“住房”范圍，且承租人應(yīng)在該房已設(shè)立或應(yīng)設(shè)立住宅區(qū)分所有權(quán)之前租住，而非所有可供租住的房屋。

（二）形成權(quán)說之理解

形成權(quán)，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實施的、目的在于建立、確定、變更、終止或者廢止一個法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。不同于請求權(quán)，它僅需要根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力。

1.形成權(quán)的正當性

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會是不可隨意而為的。行使形成權(quán)的理由必須具有正當性，這個正當性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權(quán)，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

2.形成權(quán)相對人的保障

承租人通過“單方形成之力”不僅使相對人“忍讓、受拘束”，也在一定程度上影響到第三人。法定住房承租人優(yōu)先購買權(quán)為形成權(quán)性質(zhì)時，權(quán)利行使的前提是出賣人和第三人已訂立買賣合同，該前提可以產(chǎn)生三個效果：①形成權(quán)行使“同等條件”的確定，保障相對人必須的預(yù)見性及權(quán)利安全；②實現(xiàn)優(yōu)惠條件獲得標的物。有學(xué)者指出優(yōu)先購買權(quán)的立法目的在于保證優(yōu)先購買權(quán)人能夠以優(yōu)惠的條件獲得標的物，從而實現(xiàn)維護社會穩(wěn)定、保持既有秩序、發(fā)揮物的價值，其具體方法，優(yōu)先購買權(quán)人不參與第三人的競買，而只要同意與第三人同等條件即可。由于不參與第三人的競價，并且在優(yōu)先購買權(quán)人表示愿意購買后，第三人將不得重新報價，這樣的結(jié)果必然使優(yōu)先購買權(quán)人將在最終的購買價格上獲得極大的優(yōu)惠。[8]③產(chǎn)生兩個買賣合同。形成權(quán)行使的結(jié)果，使得對于同一標的物，同時存在兩個合法成立的房屋買賣關(guān)系，客觀上產(chǎn)生了“一物二賣”的結(jié)果。但《德國民法典》第465條規(guī)定：因義務(wù)人和第三人的約定，買賣取決于先買權(quán)的不行使，或就行使先買權(quán)的情形，解除權(quán)被保留給義務(wù)人，該約定對先買權(quán)人不生效力。依據(jù)此規(guī)定，避免了出賣人的雙重買賣義務(wù)。

綜上，德國通過其精細化、邏輯嚴謹?shù)牧⒎ㄔO(shè)計，形成了具有形成權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先購買權(quán)的制度構(gòu)建，保護承租人優(yōu)先獲得以所有權(quán)人居住的權(quán)利，以實現(xiàn)最為切實的保護。

三、我國承租人優(yōu)先購買權(quán)制度

（一）實踐中已采用優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)為形成權(quán)

2009年《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同解釋》）對承租人的優(yōu)先購買權(quán)做出了一些規(guī)定，但囿于本著“出于遵循立法原意，成熟一部分發(fā)布一部分，力求穩(wěn)妥的角度”[9]，對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)及其效力采取了模糊的態(tài)度，對于司法實踐中已經(jīng)存在的相對成熟的做法未予以規(guī)定。如對于出賣人未盡通知義務(wù)與第三人簽訂了房屋買賣合同的情況下，如果承租人的得知后也愿意以同等條件買受，法律將對承租人予以救濟，通常做法為承租人可以向法院請求判決其與出租人在同等條件下成立房屋買賣合同關(guān)系，并判令對方履行該買賣合同中的義務(wù)，而法院應(yīng)對承租人的訴訟請求予以支持，而不問出租人是否同意出賣與承租人。[10]

（二）承租人的優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)性或債權(quán)性

有學(xué)者提出我國對于承租人優(yōu)先購買權(quán)定性為債權(quán)性權(quán)利?！睹裢ㄒ庖姟返?18條規(guī)定：“出租人出賣房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣合同無效?！痹摋l規(guī)定賦予承租人在優(yōu)先購買權(quán)被侵害時請求宣告出租人與第三人之間房屋買賣合同無效的權(quán)利，因此該規(guī)定曾為物權(quán)效力說提供了有利的法律支持。該條與2008年被最高院廢止，2009年《房屋租賃合同解釋》第21條明確規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的情形，承租人請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。由于我國不承認物權(quán)行為的獨立性，因此在此制度上借鑒德國、臺灣就產(chǎn)生了不適。從有關(guān)我國無效論的實施效果上，實踐中引發(fā)了大量問題，甚至引發(fā)優(yōu)先購買權(quán)廢除論的主張。[11]對此有學(xué)者主張撤銷說（主張債權(quán)物權(quán)化）。③

對于上述出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人，與第三人訂立房屋買賣合同，且已辦理變更登記的情形下，如果承認優(yōu)先購買權(quán)的債權(quán)效力，在有效說情形下，與撤銷說相比似乎更有利于對第三人的保護。在承認買賣合同效力的前提下，任何一個未能得到實際履行的當事人，可以通過損害賠償方式得到救濟，以實現(xiàn)利益平衡。如果承認優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力，第三人與出賣人簽訂的合同，無法得到實際履行，并產(chǎn)生債務(wù)不履行的損害賠償。就出賣人而言，因其無法向第三人實際履行，將可能承擔相應(yīng)的債務(wù)不履行損害賠償，而第三人因其無法獲得標的物，故其面臨談判成本、機會喪失、甚至有可能面臨難以向出賣人追討已經(jīng)履行的對待給付的交易風險。因此，物權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)必須通過有效的公示手段，保證第三人明知，自愿承擔相關(guān)風險。

四、結(jié)論

德國通過精細化、邏輯嚴謹?shù)牧⒎ㄔO(shè)計，以形成權(quán)性質(zhì)的法定住房承租人的優(yōu)先購買權(quán)保障承租人的居住利益，從而達到對承租人的利益保護。體現(xiàn)對社會特定群體的關(guān)懷，與此同時，德國法縮小了房屋優(yōu)先購買權(quán)適用范圍，認為住房并不包括商業(yè)用途的房屋租賃，且該僅具有債權(quán)效力，輔之以相對人的保障，以達到整個制度相對平衡的狀態(tài)。目前，我國在立法對優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和效力尚未明確，但司法實踐中對房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)已存在采形成權(quán)性質(zhì)的普遍做法，但對其效力的爭議較大，多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當以公示為標準，將承租人優(yōu)先購買權(quán)區(qū)分為物權(quán)效力和債權(quán)效力的優(yōu)先購買權(quán)，對此筆者持審慎態(tài)度。

注釋：

①本文所有關(guān)于《德國民法典》相關(guān)立法，均引自陳衛(wèi)佐（譯注）《德國民法典》第3版，法制出版社2010年版.

②《德國民法典》第577a條：當所出租的住房被交給承租人后，住宅區(qū)分所有權(quán)已在其上設(shè)立且住宅區(qū)分所有權(quán)已被讓與的，僅在自讓與時起經(jīng)過3年后，取得人才能援用第573條第2款第2項或者第3項意義上的正當利益。該正當利益指當出租人需要將房屋作為本人、其家庭成員或?qū)儆谄浼矣嫷娜说淖≌?、因使用租賃關(guān)系的延續(xù)，出租人不能對土地做適當?shù)慕?jīng)濟上利用，且會因此而受顯著不利益等情形下的出租人的終止權(quán)。當市鎮(zhèn)或市鎮(zhèn)的一部本按適當條件向居民充分地供給租用住宅而言，如此種供給特別的受危害，上述期間最長為10年。使承租人受不利益的不同的約定不生效力.

③王利明主編《中國民法典草案建議稿及說明》第1452條：出租人出賣房屋時，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利，出租人未給承租人提供優(yōu)先購買權(quán)的行使條件時，承租人有權(quán)撤銷出租人與第三人之間訂立的買賣合同，并有權(quán)以第三人向出租人提供的價款購買租賃物.

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