龔凡霞

運城幼兒師范高等?？茖W(xué)?；A(chǔ)教學(xué)部,運城,044000

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對疏忽大意過失罪過的困境思考

龔凡霞

運城幼兒師范高等?？茖W(xué)?；A(chǔ)教學(xué)部,運城,044000

我國刑法理論主要是從認識和意志因素兩方面解釋疏忽大意的罪過性，但沒有從根本上論證疏忽大意過失罪過的性質(zhì)，該罪過的可罰性依據(jù)至今模糊不清，故疏忽大意過失的罪過性問題需要進一步研究。為此，在理論上，在對疏忽大意過失罪過的各種觀點進行心理學(xué)分析的基礎(chǔ)上，反思我國刑法中疏忽大意過失罪的可罰性，基于期待可能性和刑法的謙抑性理論和當(dāng)今風(fēng)險社會特殊性理論，否定了我國刑法中疏忽大意過失罪過的可罰性。在司法實踐中，對于疏忽大意過失的罪過可以通過保安處分、律師參加刑事案件的非訴訟調(diào)解等非犯罪化方式和作為量刑考量的因素進行懲戒，以期為刑法理論和司法實踐提供借鑒。

疏忽大意；過失罪；謙抑性理論；期待可能性

當(dāng)今，多數(shù)國家的刑事立法都規(guī)定了過失犯罪之概念(少數(shù)國家的立法對故意與過失未作概念規(guī)定，如前聯(lián)邦德國、日本、法國等刑法；有的僅設(shè)故意之概念規(guī)定，而不規(guī)定過失，如奧地利刑法)，例如，瑞士刑法第18條第3款規(guī)定：“行為人違反注意之義務(wù)，對可歸責(zé)之犯罪行為為結(jié)果，未加考慮或未顧慮者為過失犯輕罪或重罪。依行為之環(huán)境及身份關(guān)系，有注意義務(wù)而不注意時，為違反注意義務(wù)。”從立法來看，在犯罪構(gòu)成上，各國刑法更多的是對故意罪進行處罰，而對過失罪的處罰規(guī)定得較少。在處刑上，對過失罪的處刑遠遠輕于故意罪[1]。

當(dāng)前，我國的刑法理論界主要從認識和意志兩方面解釋疏忽大意的罪過性，也有學(xué)者對疏忽大意過失的罪過性持否定態(tài)度，但都只是從心理學(xué)的認識和意識角度進行分析，并未分析疏忽大意的罪過人心理的情感因素[2]。在對待疏忽大意過失罪過性的可罰性上，也只是在傳統(tǒng)非犯罪處罰方式上進行研究，使得疏忽大意過失罪過的可罰性依據(jù)至今是模糊不清，這與刑法的保障人權(quán)的機能顯得格格不入[3]，因此疏忽大意過失的罪過性及其可罰性需要進一步研究。筆者從罪過人的情感因素對疏忽大意罪過的罪過性進行心理分析，基于期待可能性和刑法的謙抑性理論否定其可罰性，認為疏忽大意過失的罪過應(yīng)通過保安處分、律師參加刑事案件的非訴訟調(diào)解等非犯罪化方式和作為量刑考量的因素進行懲戒。

1 疏忽大意過失罪過性的觀點分析

世界范圍內(nèi)部分國家將疏忽大意過失罪過認定為犯罪行為，但作為英美法系和大陸法系的代表——美國和德國，基本上都確立了“以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外”的司法規(guī)則，不認為疏忽大意過失行為應(yīng)得到懲罰，刑法學(xué)學(xué)者不能說明疏忽大意過失的罪過性在哪里，只說了疏忽大意以過失的罪過性，這已成為刑法學(xué)的兩難之題。在美國有很多刑法學(xué)學(xué)者認為疏忽大意犯罪形式的責(zé)任應(yīng)該誰承擔(dān)問題是很多法學(xué)者應(yīng)該極力去研究的問題，目前還沒有形成統(tǒng)一的學(xué)說，且對這個問題的解釋也令人捉襟見肘。為了能解決好這個問題，筆者就刑法學(xué)界提出的各種頗具見解的思想和認識進行分析。

(1)疏忽大意過失是無意識的。該學(xué)說認為，疏忽大意過失其實質(zhì)是罪過人兩種意識的疊加，而導(dǎo)致過失這種意識的客觀結(jié)果出現(xiàn)。這種復(fù)合意識形態(tài)中，過失的原因是由于罪過人疏忽大意的過錯造成的，而疏忽大意本身就是對故意形態(tài)的徹底否定，這種結(jié)合的結(jié)果就使疏忽大意的過失最終只能被認定為是無意識的，至少可以說既不希望也不放任。國家鼓勵行為人在生活等方面發(fā)揮主觀能動性，也就是說，行為人是因主觀能動性去導(dǎo)致危害社會結(jié)果發(fā)生的[4]。但是，由于忽視了對于社會的危害，就抑制了自己的主觀能動性，從而給社會帶來了一定的危害，所以筆者認為在疏忽大意過失的罪過中，行為人完全有可能出于自己的意識實施一定的行為，也就是說，行為和意識之間存在著必然的聯(lián)系，所以才會因為疏忽大意導(dǎo)致過失行為發(fā)生。

(2)疏忽大意行為是行為人的自我潛意識行動。根據(jù)弗洛伊德的精神分析學(xué)觀點，疏忽大意的過失心理是行為人意識的二次延展，在原有意識的基礎(chǔ)上進行物理處理。但是這種深度的二次意識卻會形成錯誤的結(jié)果，這緣于第一次認識的錯誤，使得這種自我意識的路徑扭曲，而做出了一系列的自我意識認為正確的行為?？梢?，從本質(zhì)上來說，疏忽大意行為是一種天然的認識的客觀行為[5]。

(3)疏忽大意過失是行為人的自我認識。我國傳統(tǒng)的刑法理論認為疏忽大意過失的罪過人心理包括認識和意志因素，所以任何方面的疏忽都有可能導(dǎo)致犯罪發(fā)生，行為人對自己的行為性質(zhì)是有一定認識的，并始終都處于自己意志的控制下，也就是對疏忽大意的行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的可能性出現(xiàn)認識錯誤，意識到可能發(fā)生其他的危害結(jié)果。疏忽大意過失主觀罪過同樣存在意識因素，行為人意識到自己在干什么，意識到針對什么對象，不是行為人無刑事責(zé)任能力，只是由于疏忽大意導(dǎo)致最終事實[6]。很多情況下，疏忽大意是對結(jié)果的扭曲反映，這并不是否定認知的前提性，而是由于意識源的錯誤性導(dǎo)致。換言之，由于意識主體在對事物進行評價時存在自我意識的誤差，使得結(jié)果在意料之外。

(4)疏忽大意過失是行為人自己有意識結(jié)果。對疏忽大意過失的解讀，一般認為是由于行為人在認識過程中出現(xiàn)了瑕疵，并不是不能認識，而是意識問題，只是表現(xiàn)的形式比較特殊而已。通常來說，在疏忽大意過失行為上，行為人因為意識因素應(yīng)能預(yù)見到自己行為可能給社會會帶來危害，是建立在能夠預(yù)見前提上的，也就是自己能夠預(yù)想到結(jié)果會發(fā)生，這種因素的存在，也是疏忽大意過失犯罪最關(guān)鍵性問題。過失行為說明行為人對社會公共生活規(guī)則是不關(guān)心的，是不重視國家和他人人身安全和利益的，所以說疏忽大意心理意志是起了很大作用的[7]。

2 對我國刑法中疏忽大意過失罪可罰性的反思

我國刑法理論對疏忽大意過失罪過的定性罪過形態(tài)故意，包含直接故意和間接故意，過失罪也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。如果沒有疏忽大意過失，就沒有對稱格局。

對疏忽大意過失罪過性的見解法學(xué)界有各種說法，這對分析疏忽大意過失罪過性質(zhì)具有一定的作用，但這種“百家爭鳴”的情形也需要在一定時期回歸理論統(tǒng)一，進而指導(dǎo)司法實踐。認識行為是一種常見的心理活動，通過這種心理活動，行為人應(yīng)該預(yù)見到疏忽大意行為結(jié)果發(fā)生，而在法益保護面前，行為人自己的主觀能動性沒有作出合理的反應(yīng)，這就是疏忽大意承受法律后果的社會層面的原因。在大多數(shù)疏忽大意過失中，行為人自己的意識支配是不能導(dǎo)致危害社會結(jié)果發(fā)生的，只是很嚴重的疏忽大意會導(dǎo)致不良后果。因此，將疏忽大意過失與刑法的謙抑性和期待可能性等聯(lián)系起來，對其不可罰性的論證大有裨益。

2.1 疏忽大意過失罪與刑法謙抑性

日本學(xué)者小暮得雄對謙抑一詞是這樣解釋的:所謂歉抑，的確不外乎過大的干涉與必罰，進而是恣意與苛酷的反題[8]。謙抑性的本義在于讓刑罰得以抑制，刑罰的發(fā)動得到合理的限制。引申言之，刑法的謙抑性使得懲罰犯罪與保障人權(quán)兩者之間的矛盾得以調(diào)和。疏忽大意的過失，從認識層面來說主體存在著瑕疵，也即“疏忽”，從意志層面來說是“不希望”，二者其中任何一個因素的社會危害性都是輕微的，沒有必要通過刑罰來予以調(diào)整，由這樣的邏輯推導(dǎo)下來，疏忽大意的過失便應(yīng)該排除在責(zé)任要件之外。傳統(tǒng)刑法過于追求刑法理論體系的結(jié)構(gòu)完美，故意存在直接故意和間接故意，便人為地將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失，但洞察世界刑法，無論是大陸法系還是英美法系，對過失犯罪的條件要求都是極高的，而在英國的刑法中過失犯罪幾乎沒有用過[9]。由此可見，將疏忽大意的過失認定為一種罪過形態(tài)，無疑會擴大刑法的處罰范圍，造成主觀歸罪的可能。

2.2 疏忽大意過失罪與期待可能性

一般認為，史上德意志帝國法院第四刑事部1897年3月27日對“癖馬案”的判例是引起期待可能性問題的誘因。在20世紀(jì)20年代，期待可能性在德國刑法學(xué)界一度成為通說。然而，期待可能性作為一種責(zé)任要素出現(xiàn)，很少有學(xué)者將疏忽大意的過失與期待可能性理論聯(lián)系到一起進行分析。期待可能性以認識的可能性為依托，即期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以對行為發(fā)生的認識可能性為核心要素而展開論證的[10]。本文討論的疏忽大意的過失，在認識可能性的層面上是認識不清或者說是模糊的，原因在于認知的路徑被疏忽大意的主觀心理所切斷，形成了一個不完整的認識鏈，認識的可能性遭到了破壞，所以也就不具有認識可能性。因此，在疏忽大意過失的情況下所造成的法益破壞是不具有期待可能性的，也就失去了可罰性的依據(jù)。

2.3 疏忽大意過失罪與風(fēng)險社會的特殊性

進入21世紀(jì)，科技的迅速發(fā)展使得社會充滿了危險，犯罪與社會危險的區(qū)別也變得不再清晰。人類的發(fā)展是在風(fēng)險中進行的，沒有各種危險的嘗試，很難推動社會的進步，這一點在人類進入工業(yè)化社會后表現(xiàn)得更加突出。作為社會人，在作出行為時往往會對他人產(chǎn)生影響，而其行為影響的范圍大小和強度也反作用于行為人的主觀態(tài)度[11]。比如，在高空作業(yè)的工作人員極其注意自己的每個動作，而在路面工作的工人注意程度則大大降低。本文討論的疏忽大意過失適用注意義務(wù)較小的人群，換言之，它的這種社會風(fēng)險是能被社會認可的。當(dāng)然這個范圍并不是無限制的，這一主體往往是由其特殊的職業(yè)和身份所決定的。因此，當(dāng)今的風(fēng)險社會對疏忽大意的過失是包容和妥協(xié)的。

3 破解疏忽大意過失難題的途徑

從我國刑法第15條第1款對過失犯罪的規(guī)定可以看出，我國刑法以危害結(jié)果的實際發(fā)生作為過失犯罪成立的必要條件?；谄诖赡苄院托谭ǖ闹t抑性以及風(fēng)險社會對疏忽大意過失的包容性等理論，疏忽大意過失的罪過性還是很難得到合理的解釋，因此，尋求解決其罪過性的問題方法勢在必行。本文主要從以下兩個方面尋找解決難題的途徑。

3.1 疏忽大意過失罪過的非犯罪化

“非犯罪化”是日本刑法的產(chǎn)物，其出現(xiàn)的背景是教育刑與報應(yīng)刑的爭論以及犯罪斗爭成本和資源等多重因素共同作用的結(jié)果[12]。由于上面已經(jīng)對疏忽大意過失的可罰性作出了反駁論證，所以這里就非犯罪化的途徑作出構(gòu)思。其一，實行保安處分。保安處分是指對有犯罪行為或類似犯罪違法行為并具有危險性的行為予以規(guī)制而采用的特殊處置辦法。對疏忽大意過失所造成法律后果的行為人，不采用較為嚴厲的刑罰以保安處分而代之?？傮w看來，保安處分沖淡了刑罰觀念，強化了教育與改造功能。其二，律師參加刑事案件的非訴訟調(diào)解。改進我國現(xiàn)有的非刑罰處理方法的運用，在原有非刑罰處理方法的基礎(chǔ)上，可以倡導(dǎo)律師參加刑事案件的非訴訟調(diào)解，以減少訴源，減輕司法機關(guān)負擔(dān)[13]。

3.2 疏忽大意過失罪過作為量刑的酌定考量要素

進入21世紀(jì)，隨著高科技的快速發(fā)展，過失犯罪的內(nèi)容和形式復(fù)雜多樣，過失危害行為對社會的破壞和威脅也日益嚴重，有時甚至僅僅因為一點疏忽，就可能造成大量的人員傷亡和巨大的財產(chǎn)損失。犯罪主體也往往因涉及多人而難以確定，受害的范圍和程度難以準(zhǔn)確測定。針對這種情況，為了有效地遏制、預(yù)防過失危害行為對社會的危害，根據(jù)發(fā)展變化的新形勢，一些國家在刑事立法上擴大了過失犯罪的適用范圍，并作了加重處罰的規(guī)定。針對這種情況，本文認為，為了遏制過失行為對社會的危害，同時又要實現(xiàn)輕微刑罰的輕緩化和非犯罪化，可以把疏忽大意的過失作為量刑的酌定考量要素。因為，如果直接將疏忽大意的過失所造成的法益侵害的行為直接進行定罪處罰，有悖于刑法的謙抑性和期待可能性理論；直接作非犯罪化處理，可能一時難以接受，不防采用一個過渡性的措施，將這種主觀態(tài)度下的行為在可罰性上進行打折。我國刑法總則中未對過失犯罪作具體說明，而是放在分則具體罪名中加以規(guī)定[14]。由于上文中提到疏忽大意的過失與認識可能性有關(guān)聯(lián)，那么便不可回避一個問題：責(zé)任年齡與疏忽大意過失間的關(guān)系。與上文中的思路相同，責(zé)任年齡與認識可能性是成正比的，故而在實際的審判過程中，應(yīng)將疏忽大意過失作為責(zé)任要素中的量刑考量因素加以采用。

4 結(jié) 語

認識行為是一種常見的心理活動，行為人應(yīng)該預(yù)見到疏忽大意行為結(jié)果發(fā)生，但是在法益保護面前，自己的主觀能動性沒有作出合理的反應(yīng)，從社會層面上要求行為人要承受疏忽大意行為的法律后果。在大多數(shù)疏忽大意過失中，行為人自己的意識支配是不能導(dǎo)致危害社會結(jié)果發(fā)生的，只是很嚴重的疏忽大意會導(dǎo)致不良后果。因此，為了有效地遏制、預(yù)防過失危害行為對社會的危害，根據(jù)發(fā)展變化了的新形勢，對疏忽大意過失的罪過性的認定應(yīng)從心理學(xué)角度對行為人進行心理分析，行為人對危害結(jié)果發(fā)生時所持的漠不關(guān)心和輕視的情感因素的作用非常重要，除了認識和意志因素外，應(yīng)該將情感因素納入罪過心理范疇，并進行具體分析。在疏忽大意罪過的可罰性上，疏忽大意的過失從認識層面來說主體存在著瑕疵，也即“疏忽”，從意志層面來說是“不希望”，二者其中任何一個因素的社會危害性都是輕微的。刑法作為法律的第二道屏障，即使疏忽大意過失的行為人有過錯，但基于刑法的謙抑性和期待可能性理論，對疏忽大意過失的罪過可以通過保安處分等非犯罪化途徑和將其作為量刑的考量因素進行懲戒，沒有必要施以刑罰。這一途徑既能維護社會的穩(wěn)定，又符合世界刑罰輕緩化的趨勢。

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(責(zé)任編輯：周博)

10.3969/j.issn.1673-2006.2017.02.003

2016-12-08

龔凡霞(1980-)，江西都昌人，碩士，講師，研究方向：中國刑法學(xué)。

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1673-2006(2017)02-0010-04