趙清玉

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

無固定期限勞動合同的訂立與法律后果
——基于強制締約理論的分析

趙清玉

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

我國《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定了無固定期限勞動合同的強制締約制度。強制締約分為強制要約和強制承諾兩類，我國勞動立法對于無固定期限勞動合同的訂立僅僅規(guī)定了強制承諾制度，且只有用人單位拒絕承諾的情形才適用強制締約?，F(xiàn)行法并未規(guī)定強制要約制度，這導(dǎo)致過度地剝奪了用人單位確定勞動合同內(nèi)容的自由，同時僅僅規(guī)定強制承諾制度,使得在勞動者提出新訂勞動合同而非續(xù)訂勞動合同時面臨著勞動合同內(nèi)容尚未確定的困境。通過在該項制度中增加用人單位的強制要約義務(wù)，能夠同時兼顧用人單位應(yīng)有的合同自由權(quán)利，與強制承諾制度互相配合，能夠?qū)崿F(xiàn)用人單位與勞動者之間利益的平衡。

強制締約；強制要約；強制承諾；無固定期限勞動合同

《勞動法》第20條、《勞動合同法》第14條和第82條、《勞動合同法實施條例》第11條分別對強制訂立無固定期限勞動合同的條件以及用人單位應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同的法律后果做出了規(guī)定，各條規(guī)定之間對無固定期限勞動合同的強制締約看似已經(jīng)形成了一個邏輯嚴密、要素完整的法律規(guī)范體系，但在實踐適用中卻不盡如人意。筆者在工會職工法律援助中心進行法律援助期間，遇到了多起關(guān)于用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同所引起的勞動爭議案件，現(xiàn)行《勞動法》《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》既不能周到地保護勞動者的合法權(quán)益，又沒有很好地兼顧用人單位的利益。通過研究，筆者發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生這種現(xiàn)象的主要根源是因《勞動法》第20條、《勞動合同法》第14條將用人單位的強制締約義務(wù)規(guī)定為強制承諾所引起的，該規(guī)定大大削弱了成功訂立無固定期限勞動合同強制締約的可能。因此，有必要對該缺陷進行變通規(guī)定，筆者認為增加規(guī)定強制要約義務(wù)能夠有效解決現(xiàn)存的困境。

一、問題的提出

勞動者A在用人單位B已經(jīng)連續(xù)工作滿10年，現(xiàn)勞動合同到期，B意欲與A終止勞動合同關(guān)系，不再續(xù)訂勞動合同。A不同意，向B提出續(xù)訂無固定期限勞動合同的要求，B拒絕，并拒絕A繼續(xù)上班。這種情況下A可以獲得何種救濟、B應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？現(xiàn)A向勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，A的仲裁請求是要求B繼續(xù)履行勞動合同，還是要求B與之訂立合同？同時能否依據(jù)《勞動合同法》第82條第二款主張支付一倍的工資差額？要回答這些問題，需要厘清以下幾方面的問題:第一，A與B之間的無固定期限勞動合同是否已經(jīng)成立以及何時成立？第二，用人單位B拒絕續(xù)訂合同的意思表示，是否具有法律效果以及何種法律效果？第三，向勞動者每月支付二倍的工資的起算點以及支付基礎(chǔ)為何？筆者將對此分別進行分析。

二、強制締結(jié)無固定期限勞動合同的正當(dāng)性基礎(chǔ)

無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同（《勞動合同法》第14條第一款）。無固定期限勞動合同可以通過約定或強制締約兩種方式訂立。二者雖在成立方式上有所不同，但在勞動合同的解除和終止方面并無其他區(qū)別，強制締約的無固定期限勞動合同依然適用解除和終止的相關(guān)規(guī)定。

強制締約的無固定期限勞動合同是指當(dāng)符合法律規(guī)定情形時，排除用人單位的意思表示，強制其與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

勞動合同屬于合同的一類，原則上應(yīng)適用合同法的基本原則。合同自由是合同法的基本原則，合同自由包括締約的自由與內(nèi)容的自由，即當(dāng)事人可以自由地決定是否訂立以及訂立何種內(nèi)容的合同，這是私法自治的根本要求和體現(xiàn)。企業(yè)和勞動者之間的勞動關(guān)系從根本上看屬于私人活動關(guān)系，企業(yè)根據(jù)自己的業(yè)務(wù)與發(fā)展需要選擇自己認為合格的勞動者，企業(yè)與勞動者之間的選擇是雙向的。但是企業(yè)作為社會運轉(zhuǎn)最重要的因子之一，還需要承擔(dān)相應(yīng)的社會義務(wù)，保障勞動者公平的就業(yè)權(quán)和社會保障權(quán)。毫無疑問，企業(yè)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)有一個合適的限度，否則企業(yè)將不堪其重，過度承擔(dān)社會責(zé)任。強制締結(jié)無固定期限勞動合同的立法目的，在于避免企業(yè)在用完勞動者的勞動黃金期后拋棄勞動者的不人道做法。但是自《勞動合同法》實施以來，并沒有取得相應(yīng)的社會效果，反而激起了一波又一波的提前解除勞動合同的風(fēng)波。產(chǎn)生這種后果的原因，一方面與企業(yè)對無固定期限勞動合同存在誤解有關(guān)，另一方面也與國家將社會責(zé)任課以企業(yè)承擔(dān)，企業(yè)承擔(dān)過度社會責(zé)任與其盈利的宗旨相沖突有關(guān)。但是，強制締結(jié)無固定期限勞動合同有其存在的合理基礎(chǔ)。

1.強制締約是合同自由的合理限制

何為強制締約？學(xué)界對此一直眾說紛紜，對該制度的存廢一直存在兩種截然不同的觀點。強制締約理論起源于德國，由德國學(xué)者Nipperdey提出，他從合同的成立和形式上的效力上對強制締約作出如下定義：強制締約是指基于法律規(guī)范直接令一個法律主體在沒有意思拘束力的情況下，負擔(dān)以最有利相對方的方式訂立合同，或者由中立方確定內(nèi)容而簽訂合同的義務(wù)。臺灣學(xué)者王澤鑒認為，強制締約是指個人或企業(yè)負有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，即對相對人的請求，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。強制締約理論與奉行意思自治、合同自由的合同法原理相沖突，但并不意味著它的存在就是不合理的。正如所有權(quán)絕對原則與所有權(quán)的限制雖然完全相反，但二者可以同時并存一樣，產(chǎn)生于合同法領(lǐng)域的強制締約理論有其充分的現(xiàn)實需要和基礎(chǔ)，是調(diào)整合同自由原則走向極端的必要限制。

合同自由意味著合同當(dāng)事人之間可以根據(jù)各自需要進行平等協(xié)商，但是在某些特殊場合，當(dāng)事人之間的地位并不平等，處于弱勢一方難以與處于優(yōu)勢地位一方進行平等協(xié)商，根本無法實現(xiàn)合同自由。勞動關(guān)系即是這種情況的典型，與用人單位相比，勞動者處于弱勢地位，而過了勞動黃金期的勞動者的地位又更加令人擔(dān)憂。毫無疑問，這類人在再就業(yè)的選擇上相較于處于黃金期的青壯年勞動力不具有相當(dāng)?shù)母偁幜?，同時家庭壓力的重負使其更加難以承受失業(yè)的打擊。因此，如果在諸如此類的特殊情形下，在勞動關(guān)系中完全奉行合同自由的原則，將會導(dǎo)致大量實質(zhì)不平等的消極社會后果產(chǎn)生。法律不但要追求形式平等，亦要追求實質(zhì)平等，強制締約雖然在形式上看來不平等，但卻是實質(zhì)平等的體現(xiàn)，實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所追求的一項基本價值。

2.強制締結(jié)無固定期限勞動合同目的在于保護勞動者的利益

勞動者在勞動關(guān)系中更多的是處于一種被選擇的被動地位，而非選擇的主動一方，因此勞動者具有固有的弱勢地位，無論在勞動合同的訂立上或者工作內(nèi)容的確定上，勞動者都沒有更多的選擇權(quán)。強制締結(jié)無固定期限勞動合同正是基于保護弱勢勞動者這一理念制定的。在我國當(dāng)前勞動力市場上,勞動合同短期化是亟待解決的問題。部分用人單位慣于隨意解雇,以短期契約代替規(guī)范的勞動合同安排,試圖低成本、甚至是無償占有勞動者創(chuàng)造的附加價值。因此,《勞動合同法》試圖借助制度的進路遏制勞動合同短期化現(xiàn)象,保護勞動者合理的職業(yè)權(quán),保證基本的職業(yè)穩(wěn)定是非常必要的?！秳趧雍贤ā返?4條第二款列舉了三種強制締約無固定期限勞動合同的情形，旨在保護在同一個用人單位工作了較長時間的勞動者。

同時，該制度并不排除用人單位與勞動者解除或終止無固定期限勞動合同的權(quán)利?！秳趧雍贤ā返?2條規(guī)定了六種用人單位不得解除勞動合同的情形，無固定期限勞動合同并不在不得解除之列。法律通過讓用人單位承受違法解除勞動合同或者應(yīng)當(dāng)訂立而沒有訂立時勞動法上的經(jīng)濟賠償責(zé)任達到矯正的目的。

三、強制締約的無固定期限勞動合同的成立

合同成立問題在強制締約的無固定期限勞動合同制度中具有重要意義。合同成立是合同生效的根本前提，確定其成立的時間點對于勞動關(guān)系的確認、權(quán)利義務(wù)的認定、責(zé)任的承擔(dān)具有分水嶺的界定作用。

（一）強制締約成立的無固定期限勞動合同

強制締約，按照強制義務(wù)所處的階段的不同,可被區(qū)分為強制要約與強制承諾。用人單位屬于強制締約義務(wù)人，其強制締約義務(wù)可能是強制要約或是強制承諾。

1.強制締約義務(wù)為強制要約時

所謂強制要約,是指在無固定期限勞動合同的訂立過程中,用人單位必須向勞動者發(fā)出要約,一旦勞動者做出同意要約的承諾,無固定期限勞動合同即告成立。

2.強制締約義務(wù)為強制承諾時

所謂強制承諾，有學(xué)者稱之為強制締約，是指在某些交易中，一方當(dāng)事人負有接受相對人的要約而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。在無固定期限勞動合同的訂立過程中，作為締約義務(wù)人的用人單位負有接受勞動者請求訂立無固定期限勞動合同要約的義務(wù)，不得拒絕承諾。當(dāng)用人單位做出同意要約的承諾時，無固定期限勞動合同即告成立。

（二）無固定期限勞動合同成立的條件與方式

無固定期限勞動合同強制成立的條件有二：第一，符合《勞動合同法》第14條列舉的三種情形之一；第二，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求。通過文義解釋的方法，可以看出《勞動合同法》第14條將用人單位的締約義務(wù)規(guī)定為負有強制承諾義務(wù)。

通常，合同的成立必經(jīng)要約和承諾兩階段，《合同法》第13條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。只有當(dāng)要約得到承諾時，合同才算正式成立。強制締約的合同雖然有別于協(xié)議訂立的合同，但是不能夠否認仍然需經(jīng)要約與承諾這兩個必要階段。

在無固定期限勞動合同的訂立過程中存在三種情況：

1.明示成立

明示成立是指用人單位通過口頭或書面同意的方式接受勞動者的締約請求，當(dāng)用人單位的承諾生效時，勞動合同即告成立。但是這種情形中無固定期限勞動合同的訂立方式究竟是否屬于強制締約存在疑問。強制締約，排斥了用人單位的締約自由，也就是說在承諾自由上，用人單位不享有自由權(quán)。只有在用人單位拒絕做出承諾而拒絕行為是被禁止的時候，才能夠說用人單位不享有承諾自由。因此，明示成立的無固定期限勞動合同不屬于強制締約。

2.默示成立

默示成立無固定期限勞動合同，是指當(dāng)勞動者發(fā)出訂立無固定期限勞動合同的要約時，用人單位沒有做出同意或拒絕的答復(fù)，對于勞動者繼續(xù)到單位上班的行為不予拒絕。此時可以推定用人單位做出了默示承諾，合同自勞動者繼續(xù)上班之日起成立。默示成立的無固定期限勞動合同也不屬于強制締約的情形，因為從用人單位的行為中可以推斷其具有同意承諾的意思表示。

3.拒絕締約

該種情形是指用人單位拒絕對締約的請求做出承諾。由于合同的成立必經(jīng)要約和承諾兩階段，在該種情形下因承諾的缺失，勞動合同并未成立。

有學(xué)者認為，當(dāng)用人單位雖然做出了拒絕要約的意思表示，但是通過法律擬制的方法將其認定為已經(jīng)訂立了勞動合同。對此筆者并不贊同?！秳趧雍贤ā返?4條將用人單位拒絕要約的意思表示，擬制為“同意要約的承諾”過于牽強。

首先，從意思表示的內(nèi)容來看，無論如何也不能夠?qū)⒕芙^要約的意思表示擬制成為同意要約的意思表示。其次，這與合同成立的基本原則不相符合。無法將拒絕要約的意思表示作為承諾的時間點，合同何時成立也就無法確定。如此一來，只能解釋為“當(dāng)勞動者續(xù)訂的要約到達用人單位時，無固定期限勞動合同已經(jīng)成立”?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。即勞動者續(xù)訂的要約到達用人單位時，無固定期限勞動合同既已成立并生效，如此則違背了合同法基本原則。再次，這將嚴重損害用人單位的合法權(quán)益。因為合同成立必須以確定的合同內(nèi)容為基礎(chǔ)，否則合同無法履行，僅僅憑借勞動者發(fā)出的訂立合同的要約無法確定合同的內(nèi)容，同時也剝奪了用人單位自由協(xié)商確定勞動合同內(nèi)容的權(quán)利。

因此，只有在用人單位拒絕承諾時，才產(chǎn)生強制締約的問題。那么在這種情況下合同何時成立？勞動者應(yīng)當(dāng)如何尋求救濟？用人單位拒絕締約會產(chǎn)生什么法律后果？

（三）用人單位拒絕締約時的法律后果

1.拒絕強制要約的法律后果

當(dāng)符合訂立無固定期限勞動合同的情形時，用人單位拒絕發(fā)出要約，勞動者可以對用人單位進行催告，要求其發(fā)出要約，或向勞動行政部門反應(yīng)，由勞動行政部門責(zé)令用人單位改正；當(dāng)用人單位仍然拒絕履行時，勞動者可以就此提起勞動仲裁。

2.拒絕強制承諾的法律后果

違反強制承諾義務(wù)場合,強制義務(wù)人履行義務(wù)可以使合同成立。用人單位違反《勞動合同法》第14條規(guī)定拒絕承諾時，勞動者可以提起勞動仲裁，自仲裁裁決生效時起，勞動合同成立。同時用人單位還應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。二倍工資支付的起算點和截止點，應(yīng)當(dāng)為勞動者提出訂立無固定期限合同的要約到達用人單位時起至仲裁裁決做出之日止。

換言之，用人單位拒絕強制承諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩種法律責(zé)任：一是實際締約責(zé)任，二是支付雙倍工資的責(zé)任。兩種責(zé)任的承擔(dān)不具有競合關(guān)系，勞動者可以同時主張。有學(xué)者認為，用人單位額外支付的一倍工資并非勞動報酬，因為其支付的前提不是基于勞動者提供的勞動，而是基于用人單位的違法行為，只不過其數(shù)額按照工資標準支付而已，故其性質(zhì)屬于懲罰性賠償金。對此，筆者表示贊同。

四、我國強制締結(jié)無固定期限勞動合同存在的困境及解決途徑

（一）存在的困境

1.《勞動合同法》第14條的規(guī)定缺乏實際可操作性

《勞動合同法》第14條適用于兩種情形：第一，勞動者主動提出續(xù)訂、訂立勞動合同的要約；第二，勞動者對用人單位發(fā)出的續(xù)訂、訂立勞動合同的要約做出了接受的承諾。該種情形事實上與強制締約無關(guān)，因為該條并未規(guī)定用人單位負有強制要約的義務(wù)，當(dāng)用人單位自愿發(fā)出要約而勞動者亦同意承諾時，勞動合同自然成立。

情形一中，當(dāng)勞動者提出續(xù)訂勞動合同時，表明仍以原權(quán)利義務(wù)為勞動合同內(nèi)容作為履行標的；但當(dāng)勞動者提出訂立勞動合同時，會面臨勞動合同內(nèi)容尚未確定或不合理的尷尬，勞動者可能在提出的要約中未涉及任何關(guān)于工作崗位、工作內(nèi)容、工作時間、薪資報酬等權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容，對于一個不具有實質(zhì)內(nèi)容的要約，強迫用人單位進行承諾是荒唐的。另外勞動者可能會提出不合理的要求，對此用人單位也只能被強制承諾也有違反法律所追求的公平、平等原則。好在這些問題后來通過司法解釋得以修正，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定，解決了勞動合同內(nèi)容尚未確定時應(yīng)當(dāng)以原勞動合同內(nèi)容確定勞動關(guān)系的問題?！秳趧雍贤▽嵤l例》第11條的規(guī)定也解決了勞動合同內(nèi)容不合理的問題。

雖然部分問題得到解決，但是《勞動合同法》第14條的規(guī)定仍然面臨著適用上的困境以及不合理之處?！秳趧雍贤ā返?4條關(guān)于強制締約的規(guī)定僅僅賦予用人單位強制承諾的義務(wù)，并未規(guī)定用人單位負有強制要約的義務(wù)。在用人單位負有強制承諾義務(wù)的場合，涉及到合同內(nèi)容強制的問題。強制承諾通常也排除了締約義務(wù)人協(xié)商合同內(nèi)容的自由，因為強制承諾義務(wù)人對于要約方所發(fā)出的要約請求不得拒絕以及變更，無疑強制承諾使締約義務(wù)人處于更為被動的地位。當(dāng)勞動者提出續(xù)訂勞動合同而用人單位不愿依照原勞動合同內(nèi)容履行時，很明顯用人單位并沒有選擇的余地。這從結(jié)果上導(dǎo)致了過分剝奪用人單位締約自由的后果，與用人單位以盈利為目的的本質(zhì)是相沖突的。因此，《勞動合同法》第14條的規(guī)定從實踐角度看并未產(chǎn)生良好的社會效果。

2.將用人單位的強制締約義務(wù)規(guī)定為強制承諾義務(wù)不利于保護企業(yè)的合法權(quán)益

合同自由是私法領(lǐng)域的一大基本原則。強制締結(jié)無固定期限勞動合同剝奪了用人單位訂立勞動合同的自由。強制締約雖然對于保護勞動者的合法權(quán)益是必要的，但是將強制締約義務(wù)設(shè)置為強制承諾義務(wù)將不可避免地剝奪用人單位確定合同內(nèi)容的自由，這有違企業(yè)的本質(zhì)，課以企業(yè)過重的社會負擔(dān)，是不合理的。

（二）解決途徑

如何平衡好用人單位和勞動者雙方的利益，對于解決強制締結(jié)無固定期限勞動合同的困境至關(guān)重要。如前所述，應(yīng)當(dāng)給用人單位留有協(xié)商合同內(nèi)容的自由，只要對法律規(guī)定稍加變通，這個問題就可迎刃而解。

這個變通辦法就是將用人單位的強制締約義務(wù)規(guī)定為強制要約義務(wù)和強制承諾兩種，強制承諾義務(wù)用于解決“續(xù)訂”勞動合同領(lǐng)域，強制要約義務(wù)用于解決“新訂”勞動合同領(lǐng)域，用人單位可以根據(jù)自己的實際需要選擇主動向勞動者發(fā)出訂立無固定期限勞動合同的要約或接受勞動者發(fā)出的要約，增加用人單位的選擇余地。

具體的變通辦法可以選擇在各省的《勞動合同條例》中做出細化規(guī)定，如《江蘇省勞動合同條例》即將用人單位的強制締約義務(wù)變通規(guī)定為強制要約義務(wù)，該條例第18條規(guī)定當(dāng)符合《勞動合同法》第14條規(guī)定的條件時：“用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動合同期滿三十日前，書面告知勞動者可以訂立無固定期限勞動合同”，該種做法可以有效地解決強制締約無固定期限勞動合同中存在的問題，值得借鑒。

五、結(jié)語

好的立法初衷未必就會產(chǎn)生良好的社會效果和實踐效果，《勞動合同法》第14條即是典型例子。無固定期限勞動合同的強制締約是一項為了保護勞動者職業(yè)穩(wěn)定而設(shè)立的制度，但是在實施過程中遭遇了種種阻力，其中不乏企業(yè)采取各種變通的方式規(guī)避14條強制締約條件成就的實例，歸根結(jié)底還是在于立法規(guī)定沒有權(quán)衡好雙方的利益沖突。

回到前文所提的問題中來，當(dāng)無固定期限勞動合同強制締約的條件成就時，用人單位拒絕訂立合同，A向勞動仲裁委員會提起勞動仲裁時，A享有哪些救濟權(quán)，B應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些責(zé)任：第一，A的仲裁請求是要求B繼續(xù)履行勞動合同，還是要求B與之訂立合同？答案是要求B與之訂立勞動合同。因為要求繼續(xù)履行勞動合同的請求基礎(chǔ)必須是有一個已經(jīng)成立并生效的合同，沒有成立的勞動合同無法履行，在B拒絕承諾的時候，勞動合同尚未成立。第二，A與B之間的無固定期限勞動合同是否已經(jīng)成立以及何時成立？這因強制締約義務(wù)的不同存在差異，當(dāng)用人單位的強制締約義務(wù)為強制要約時，相對方的承諾生效時合同成立；當(dāng)強制締約義務(wù)為強制承諾時，需仲裁裁決生效時合同才成立。第三，用人單位B拒絕續(xù)訂合同的意思表示是否具有法律效果以及具有何種法律效果？強制締約剝奪了用人單位的締約自由，但并不意味著用人單位拒絕強制締約的意思表示不具有任何法律效力，B的拒絕會導(dǎo)致要約未生效或承諾未生效的法律后果，最終的結(jié)果是合同尚未成立。第四，向勞動者每月支付兩倍的工資的起算點以及支付基礎(chǔ)為何？起算點為用人單位應(yīng)當(dāng)履行強制締約義務(wù)而未履行時，終止點為無固定期限勞動合同成功訂立時，支付基礎(chǔ)并非勞動報酬賠償，而是對用人單位的懲罰性賠償。

[1]朱巖.強制締約制度研究[J].清華法學(xué)，2011，(1):65.

[2]王澤鑒.債法原理（一）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.129.

[3]吳元元.勞資契約安排的制度邏輯——無固定期限勞動合同的法律經(jīng)濟學(xué)重讀[J]，現(xiàn)代法學(xué)，2009，(1):44-45.

[4]崔建遠.強制締約及其中國化[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線，2006,(5):219.

[5]王澤鑒.民法債編總論·基本理論·債之發(fā)生(總第1冊)[M].臺北:三民書局, 1993.72.

[6]王旭光，王明華.用人單位的強制締約義務(wù)[J].人民司法,2011,(21):76-77.

（責(zé)任編輯：房克樂）

D922.5

A

2095-7416(2017)03-0020-05

2017-05-04

趙清玉（1991-），女，云南西雙版納人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院2015級民商法碩士研究生，主要研究方向為民商法學(xué)。