謝 天

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

企業(yè)懲戒性停職制度探究

謝 天

（華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

懲戒性停職制度作為一種會對勞動者與用人單位權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的制度，我國現(xiàn)有法律法規(guī)均未對其作出明確的規(guī)范，且不屬于勞動爭議仲裁和訴訟的受理范圍，而將其視為企業(yè)內(nèi)部管理制度。但懲戒性停職的引發(fā)事由范圍、期限長度上限以及停職期間的工資待遇等問題，均涉及勞動者切身重大利益，應(yīng)當(dāng)與懲戒性解雇得到同樣的重視，并應(yīng)賦予勞動者充分的內(nèi)部和外部救濟(jì)權(quán)。立法應(yīng)加強(qiáng)對企業(yè)懲戒性停職制度的規(guī)范，以保護(hù)勞動者的權(quán)利。

懲戒性停職；勞動合同中止；企業(yè)規(guī)章

停職，即停止任職，一般意義上指懲戒性停職，即在勞動關(guān)系存續(xù)期間，基于勞動者做出違紀(jì)違法甚至犯罪行為等特殊事由，用人單位基于為避免損害擴(kuò)大或懲處勞動者等原因而在一定期限內(nèi)停止該勞動者工作的一種措施[1]，勞動者在這段時期內(nèi)停止向用人單位提供勞動。

本文討論的企業(yè)懲戒性停職制度，是發(fā)生于用人單位和與之建立勞動關(guān)系的勞動者之間的，區(qū)別于曾大規(guī)模地運(yùn)用于20世紀(jì)80年代的停薪留職（企業(yè)富余的固定職工在保留其勞動關(guān)系的情況下離開單位從事經(jīng)營），亦不同于國家公務(wù)人員和黨政干部在違法違紀(jì)、被立案調(diào)查之后，根據(jù)《行政機(jī)關(guān)處分條例》等受到的停職處分。

一、停職的類型與性質(zhì)

以停職這一概念在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用和實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵來看，其本身并不一定絕對具有懲戒性的含義。根據(jù)這一制度產(chǎn)生和實(shí)施的原因、作用的不同，可將其分為三類：用人單位為維護(hù)內(nèi)部管理和運(yùn)營秩序，單方對具有過失或過錯的勞動者作出的懲戒性停職；用人單位在發(fā)生特定事件后，為避免當(dāng)前損失擴(kuò)大、促進(jìn)未來創(chuàng)收等原因，對該事件相關(guān)的無過錯勞動者單方采取的程序性停職；以及用人單位與勞動者雙方協(xié)商一致的停職。

(一）懲戒性停職

懲戒性停職作為用人單位采取的傳統(tǒng)過錯懲戒措施，一般發(fā)生在勞動者不適當(dāng)履行勞動合同或違反企業(yè)規(guī)章制度的情況下，是企業(yè)對內(nèi)行使管理權(quán)，維護(hù)企業(yè)運(yùn)行秩序和執(zhí)行勞動紀(jì)律的結(jié)果。

懲戒性停職制度的產(chǎn)生，源于勞動者對用人單位具有明顯的人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性，以及二者背后最重要的組織從屬性——勞動者被納入用人單位的組織體系中，因此用人單位對于勞動者提供勞務(wù)的行為具有指揮控制、監(jiān)督管理和過錯懲戒的權(quán)力[2]。但是作為內(nèi)部管理的重要手段，運(yùn)用懲戒性停職措施的前提必須是用人單位的勞動規(guī)章制度中對此有明確的規(guī)定，而且相關(guān)規(guī)章應(yīng)當(dāng)合法有效，否則企業(yè)便構(gòu)成不為勞動者提供必要勞動條件的違法行為。

過錯懲戒措施按照懲戒強(qiáng)度的遞進(jìn)，一般可分為警告、扣發(fā)獎金、記過、降級、停職以及辭退等，絕大部分企業(yè)員工守則中均對警告和辭退有詳細(xì)規(guī)定，但記過、停職等其他懲戒處分僅在部分企業(yè)規(guī)章制度中涉及。例如《家樂福員工手冊》第十三章第四條列舉了如在公司內(nèi)聚賭等多達(dá)40項嚴(yán)重違紀(jì)行為，并規(guī)定：“如犯有嚴(yán)重違紀(jì)行為，員工將被勒令暫停工作兩日，在此期間工資不發(fā)，公司將于調(diào)查后做出最終決定?！?/p>

（二）程序性停職

程序性停職則不同，其并不具有對過錯員工的懲罰性，而是作為一種中性的程序性措施。此種停職可以分為兩種：一是《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定的因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的“停工留薪”；二是發(fā)生責(zé)任事故后、做出處罰前，為排除調(diào)查干擾、避免損失擴(kuò)大等原因，對該事件不負(fù)有主要責(zé)任的其他相關(guān)勞動者單方采取的停職。

采取這兩種停職措施的根本目的并不在于停止勞動者提供勞動的行為或減少勞動者的工資薪酬，而是作為將來便于勞動者更好地提供勞動或用人單位更好地進(jìn)行內(nèi)部運(yùn)營管理的一種程序性手段，暫時停止不利于用人單位正常經(jīng)營活動的勞動提供，待當(dāng)前不利情形消除后，即恢復(fù)與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

同時，由于企業(yè)的存續(xù)以及主要經(jīng)營活動不存在障礙，因此勞動者復(fù)職具有必然性，雖然并不一定繼續(xù)從事與停職前完全相同的崗位工作，但雙方仍應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同中約定的義務(wù)。即使勞動者因工負(fù)傷在停工留薪期滿后部分喪失勞動能力，用人單位也應(yīng)當(dāng)安排適當(dāng)工作，并不得解除勞動合同。

（三）協(xié)商一致停職

勞動關(guān)系雖蘊(yùn)含了一定的國家意志，但其本質(zhì)作為民事法律關(guān)系，必然以雙方的意思自治作為基本立足點(diǎn)，國家以強(qiáng)制力干預(yù)的目的在于防止用人單位損害勞動者的權(quán)利。因此，在勞動合同履行中，對勞動基準(zhǔn)法未有明確規(guī)定的部分，勞動者與用人單位雙方可自愿達(dá)成勞動合同補(bǔ)充協(xié)議或其他約定，如停職。用人單位與勞動者雙方若達(dá)成一致，可以停止勞動者提供勞務(wù)的義務(wù)，用人單位也可減少一定的獎金福利發(fā)放等義務(wù)。但是否可以約定排除勞動基準(zhǔn)法規(guī)定的最低工資和社會保障待遇等勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位必須履行的義務(wù)，理論上仍有爭議。

勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位一方對勞動者提供勞務(wù)的行為具有支配性，因此若用人單位同意勞動者暫時停止提供勞務(wù)，一段時期后再回歸工作崗位，則應(yīng)當(dāng)理解為合同履行期間有利于勞動者的一種福利制度。例如部分企業(yè)規(guī)定了“陪產(chǎn)假”制度，賦予男性職工基于妻子生育而享有的向用人單位要求暫停工作、回歸家庭照料妻子和孩子的權(quán)利，如時間超過法定陪護(hù)假時間，其實(shí)質(zhì)是用人單位與勞動者之間就一段期間內(nèi)停止工作達(dá)成一致。此類停職一般由勞動者向用人單位提起，成立與否則取決于用人單位能否與勞動者達(dá)成一致。

上述三種停職制度分類的主要依據(jù)為該種制度設(shè)計的根本目的，雖表現(xiàn)形式均為勞動者暫時停止提供勞動這一基本義務(wù)的履行，但由于性質(zhì)、目的的巨大差異，不應(yīng)以相同的規(guī)范制度和分析思路予以對待。后文將僅以懲戒性停職作為討論主題。

二、懲戒性停職與勞動合同中止的區(qū)別

勞動者在遭遇用人單位單方施加的懲戒性停職之后，常常認(rèn)為由于自己無法或無需繼續(xù)履行勞動合同中規(guī)定的義務(wù)，用人單位也不再依約發(fā)放勞動報酬，則雙方間的勞動合同已中止履行。作為運(yùn)用最為廣泛的停職制度之一，懲戒性停職雖意味著勞動者無需提供勞動，但與勞動合同中止履行是完全不同的兩種情形，二者從本質(zhì)到表現(xiàn)均有所不同。

（一）發(fā)生情形與性質(zhì)不同

勞動合同中止是指在勞動合同存續(xù)期間，由于某些客觀因素導(dǎo)致用人單位和勞動者雙方的主要權(quán)利義務(wù)在一段時間內(nèi)暫時停止行使和履行，待中止期限屆滿后，又恢復(fù)到之前的正常狀態(tài)。勞動合同中止的發(fā)生情形有四：一是《兵役法》第五十五條規(guī)定的勞動者應(yīng)征入伍的；二是勞動保障部1995年發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（后文簡稱“勞動保障部意見”）第二十八條規(guī)定，勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕，限制人身自由的；三是用人單位與勞動者中的一方因不可抗力或客觀原因不能履行勞動合同的，如用人單位停產(chǎn)或勞動者意外失蹤等情形；四是用人單位與勞動者協(xié)商一致中止履行勞動合同的。

除第四類協(xié)商一致中止的情形與前述協(xié)商一致停職較為相似，均以當(dāng)事人意思自治為依據(jù)外，勞動合同中止的其他三類情形均為事實(shí)原因?qū)е潞贤瑹o法繼續(xù)履行，中止事由法定或基于客觀事實(shí)發(fā)生，不存在用人單位依據(jù)單方意思中止合同的情形。與之相對，懲戒性停職的發(fā)生事由為勞動者違反或者嚴(yán)重違反用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度，但認(rèn)定勞動者過錯行為的權(quán)力歸屬于用人單位，停職決定也由用人單位單方依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度向勞動者作出。雖需要經(jīng)過職工大會同意或相關(guān)民主評議通過等程序，但程序性民主要求并不能掩蓋用人單位單方?jīng)Q定權(quán)的主導(dǎo)性地位。

除發(fā)生原因大相徑庭外，對于勞動合同中止的性質(zhì)，依據(jù)《合同法》第六十八條規(guī)定，可認(rèn)定為是在合同履行過程中發(fā)生一方當(dāng)事人將不履行合同義務(wù)情形時，另一方當(dāng)事人為避免由此造成的損失而采取的暫時停止合同履行的一種法律措施，雙方的合同權(quán)利義務(wù)均全部中止，勞動合同期限應(yīng)自動順延。而懲戒性停職僅僅是合同履行過程中的一個部分，雖在一段時間內(nèi)勞動者無需履行勞動義務(wù)，但雙方的合同依然在繼續(xù)履行，僅僅變更了合同履行的方式與要求，合同本身的效力并沒有受到影響，合同的期限也不會發(fā)生變化，二者從本質(zhì)上說完全不相同。

（二）用人單位與勞動者權(quán)利義務(wù)不同

在勞動合同中止的期間內(nèi)，勞動關(guān)系因不具有勞動法律事實(shí)這一運(yùn)行基礎(chǔ)亦處于中止?fàn)顟B(tài)，用人單位與勞動者雙方對勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)均停止履行。勞動者無需提供勞動，也并不擁有向用人單位索取工資報酬的權(quán)利等。用人單位對勞動者也不負(fù)有給付工資、提供勞動條件、提供安全保護(hù)等義務(wù)，其享有的對內(nèi)組織管理的權(quán)利亦無法行使。正如前文提及的勞動保障部意見第二十八條明文規(guī)定：暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。待中止履行勞動合同的情形消失后，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行，這是勞動合同中止之后雙方的權(quán)利與義務(wù)。

與之不同的是，在懲戒性停職期間，由于勞動合同處于正常的履行當(dāng)中，勞動者雖暫時被免除履行提供勞動的義務(wù)，但仍負(fù)有接受用人單位管理和指揮、保守商業(yè)秘密和其他附隨義務(wù)，同時由于其過錯，用人單位將限制勞動者取得獎金、津貼等輔助工資的權(quán)利。這些都是用人單位運(yùn)用內(nèi)部管理控制權(quán)力將勞動合同的具體履行內(nèi)容和方式進(jìn)行變更的結(jié)果。作為企業(yè)對內(nèi)基于勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的規(guī)定行使管理控制權(quán)的行為，并不會對用人單位自身的權(quán)利造成影響。

總體而言，勞動者在懲戒性停職和勞動合同中止期間均無需履行勞動合同主要義務(wù)——提供勞動，但其在懲戒性停職中僅減少與之對應(yīng)的輔助工資請求權(quán)并仍需履行其他義務(wù)，在勞動合同中止中則中止一切權(quán)利義務(wù)的享有和履行。用人單位在懲戒性停職中享有的權(quán)利不變，義務(wù)有基于事實(shí)的部分減少，但在勞動合同中止中則同勞動者相同，不享有任何權(quán)利也不承擔(dān)任何義務(wù)。

三、懲戒性停職制度的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

懲戒性停職是勞動合同履行期間用人單位單方對勞動合同具體履行內(nèi)容和方式作出短期變更的行為，那么對于該段期間內(nèi)用人單位與勞動者雙方權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范和限制就顯得尤為重要。懲戒性停職制度由企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)章自行設(shè)定，且實(shí)質(zhì)為用人單位為自己設(shè)立的懲戒權(quán)，加之內(nèi)部規(guī)范的隱蔽性，若不加以特別注意很容易損害勞動者的權(quán)利。整個勞動關(guān)系存續(xù)期間，雙方的權(quán)利義務(wù)均應(yīng)符合勞動基準(zhǔn)法和其他法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

由于懲戒性停職的決定由用人單位單方作出，面對用人單位內(nèi)部管理規(guī)則，若勞動者還想繼續(xù)維持勞動關(guān)系，則因其人身和財產(chǎn)的從屬性而服從。因此，用人單位內(nèi)部的管理規(guī)則對其懲戒權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具有合理性。當(dāng)前現(xiàn)有的法律法規(guī)對企業(yè)內(nèi)部規(guī)章的規(guī)范多限于程序性規(guī)定，意圖利用民主性程序的要求使規(guī)章的內(nèi)容具有合理性，但由于各企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和工會或職工大會運(yùn)行的差異和監(jiān)督的缺乏，現(xiàn)有的程序性要求往往難以得到保障。程序是看得見的正義，但對實(shí)體的規(guī)范則更加重要。

（一）停職事由的范圍

當(dāng)前規(guī)范勞動關(guān)系的法律法規(guī)對用人單位單方辭退勞動者的事由有嚴(yán)格限制，意圖提高解雇標(biāo)準(zhǔn)以保護(hù)勞動者不受非法解雇，但對于用人單位行使懲戒權(quán)的事由卻沒有規(guī)定。停職的事由即用人單位行使停職懲戒權(quán)的事由。由于停職使得勞動者無需甚至無法到達(dá)用人單位所在工作場所，在勞動合同履行期間強(qiáng)行阻礙了雙方之間的聯(lián)系，不利于勞動者的權(quán)利保障以及在停職期限屆滿后權(quán)利的恢復(fù)，是一種除解雇外的非常嚴(yán)厲的懲戒措施，因此必須建立在勞動者有較為嚴(yán)重過錯的前提之下。同時該種過錯行為必須與工作相關(guān)且違反勞動義務(wù)[3]。

例如通用電氣（中國）員工手冊中第XI章將“在上班時間打瞌睡、睡覺”與“連續(xù)三天缺勤而沒有預(yù)先通知或無正當(dāng)理由說明事先不能請假”共同列為可以導(dǎo)致員工被停職的重大過失行為，實(shí)屬不合理。作為直接停止勞動者主要義務(wù)的懲戒措施，應(yīng)當(dāng)?shù)陀诳蓪?dǎo)致解雇的“嚴(yán)重過錯”和“重大違紀(jì)”，但明顯高于導(dǎo)致警告等一般懲戒的“一般過失”和“一般違紀(jì)”。對于用人單位對勞動者的懲戒規(guī)則和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)具有客觀及合理的理由，并具有社會通常觀念上的合理性，否則將被認(rèn)定為權(quán)利的濫用而歸于無效[4]。日本以《勞動契約法》確定了此規(guī)則，具有參考性。

然而現(xiàn)實(shí)中，有單位甚至規(guī)定上級領(lǐng)導(dǎo)可以直接責(zé)令過錯員工停職反省，連過錯和違紀(jì)內(nèi)容范圍都未規(guī)定，此類內(nèi)部規(guī)章的效力值得質(zhì)疑。制度只有在被管理者明確知曉后才能對其產(chǎn)生約束力，特別是懲戒性制度更是如此。內(nèi)容上極為含混的制度，在實(shí)際操作中必須經(jīng)過用人單位的解釋乃至類推才能適用，勞動者無法事先判斷其行為是否屬于可以導(dǎo)致停職的行為范圍，無法認(rèn)定勞動者事先明確知曉該制度的具體管理范圍與內(nèi)容，亦無法認(rèn)定該制度對勞動者的行為具有指導(dǎo)性，所以該制度不應(yīng)具有約束力。

（二）停職期限的限制

懲戒性停職作為企業(yè)內(nèi)部管理制度，由于對企業(yè)管理權(quán)的尊重，其具體實(shí)施期限并未受到法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。但不可忽視的是，用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系在停職期間依然存續(xù)，勞動合同也仍在履行中，長期停止勞動者主要義務(wù)履行的行為無疑將弱化勞動者對用人單位的經(jīng)濟(jì)和人格依賴，阻隔勞動關(guān)系中的從屬性，而從屬性正是認(rèn)定勞動關(guān)系的核心[5]。

短期停職可以讓雙方都冷靜一段時間來反思有關(guān)情況，讓某個勞動者進(jìn)入停職期是一種引人注目的姿態(tài)，并使其預(yù)見到解雇可能帶來的后果，從而恢復(fù)理智、決心改正[6]，但倘若停職期限過長則可能適得其反。因此部分企業(yè)規(guī)章對停職期間的上限均有所限定。例如家樂福公司規(guī)定的停職期間為兩日。有些國家的法律對停職的期限也做了強(qiáng)制性規(guī)定，例如《愛沙尼亞勞動紀(jì)律處分法》第十九條規(guī)定：用人單位有權(quán)對勞動者處以不超過十個連續(xù)工作日的不帶薪停職處分，此種處分對同一勞動者一年內(nèi)不得超過三次[7]。意大利的立法則規(guī)定，停職或停薪不得超過十天[8]。

但有些企業(yè)并未在內(nèi)部規(guī)章中對此做出時間上的限制，這很可能導(dǎo)致勞動者的長期停職。有些企業(yè)利用停職制度，長期拒絕勞動者提供勞動或不為勞動者提供必要勞動條件，最終導(dǎo)致勞動者被迫離職，以達(dá)到解雇的目的。若企業(yè)適用懲戒性停職措施的期限有極大的隨意性，則會導(dǎo)致勞動關(guān)系不穩(wěn)定。

在不考慮非全日制用工和其他用工方式的前提下，按照慣例，企業(yè)內(nèi)部管理考核和勞動者薪資支付等均以一個月為周期，用人單位與勞動者的勞動合同履行周期一般也為一個月的倍數(shù)，在最短履行周期內(nèi)對勞動者進(jìn)行懲戒，不會影響下一個履行周期內(nèi)雙方的權(quán)利義務(wù)，因此一個月應(yīng)當(dāng)為懲戒性停職措施實(shí)施期限的上限。

（三）停職期間的勞動者待遇

鑒于懲戒性停職措施的采取以勞動者具有較大過錯為前提，對于絕大多數(shù)的企業(yè)停職期間不發(fā)工資的規(guī)定和做法，大多數(shù)勞動者從公平角度出發(fā)并無異議。但從理論上考慮，即使勞動者存在過錯，作為不具有行政權(quán)力的用人單位在勞動合同履行期內(nèi)不向勞動者支付工資，剝奪了勞動者取得勞動報酬的權(quán)利，其行為不具有合法性，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

由于當(dāng)前法律法規(guī)并未對任何停職期間勞動者的工資、社會保險待遇作出特別規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)適用勞動基準(zhǔn)法對勞動權(quán)利保障的規(guī)定。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章內(nèi)容必須符合法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。即使企業(yè)規(guī)章由職工大會或職工代表大會經(jīng)合法表決程序通過，在懲戒性停職期間，用人單位仍然應(yīng)當(dāng)向勞動者依照法律規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工資支付。如浙江省義烏市人民法院在（2016）浙0782民初11874、14766號民事判決書中認(rèn)為，勞動者有依法取得勞動報酬的權(quán)利，用人單位不得克扣或無故拖欠勞動者的工資，并支持了勞動者要求用人單位支付作出停職處理后至解除勞動合同前，即勞動者接受懲戒性停職期間的基本工資和績效工資。浙江省金華市中級人民法院也在（2016）浙07民終5426號民事判決書中予以確認(rèn)。

對于上述兩份判決的觀點(diǎn)，筆者無法贊同。若勞動者因過錯處于懲戒性停職期，既不需要向用人單位提供任何勞動還可以享受除獎金、福利費(fèi)用等外大部分的約定工資待遇，那么停職的懲戒性何在？按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資是用人單位基于勞動關(guān)系存續(xù)和勞動者基本生活保障應(yīng)當(dāng)履行的最低義務(wù)，在勞動者沒有付出勞動的停職期間不享受合同約定的工資待遇。而《廣東省工資支付條例》第三十九條規(guī)定，非因勞動者原因造成用人單位停工、停產(chǎn)，未超過一個工資支付周期的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資。反推來看，因勞動者自身過錯而接受懲戒性停職期間未提供勞動的，不應(yīng)當(dāng)按照正常工作時間支付工資，而應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。

由于勞動關(guān)系處于合法有效的存續(xù)期內(nèi)，用人單位根據(jù)《勞動法》第七十二條之規(guī)定參加社會保險，為勞動者繳納社會保險費(fèi)為強(qiáng)制性義務(wù)，用人單位不得以任何方式予以排除。

四、懲戒性停職制度的制定與實(shí)施規(guī)則

（一）勞動者在企業(yè)規(guī)章制度的制定程序中缺乏救濟(jì)

根據(jù)《勞動合同法》《公司法》以及最高人民法院出臺的司法解釋，企業(yè)制定內(nèi)部規(guī)章時應(yīng)當(dāng)履行一定的民主程序，如《勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。通說認(rèn)為此條規(guī)定了我國企業(yè)勞動規(guī)章的二分性質(zhì)，以是否直接涉及勞動者切身利益為分界，并將規(guī)章分為以維持企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序為中心的行為規(guī)范，和與勞動者的切身利益直接相關(guān)聯(lián)的勞動條件部分[9]。但僅形式上符合“二分說”，實(shí)質(zhì)上則為“規(guī)范說”，原因在于第四條第三款和第四款僅賦予工會和職工對重大規(guī)章事項決定實(shí)施的建議權(quán)而非決定權(quán)，同時只要經(jīng)過了民主參與程序與公示程序便對勞動者產(chǎn)生拘束力，無需勞動者個人同意。參與立法的學(xué)者也將企業(yè)規(guī)章的制定權(quán)歸為其經(jīng)營管理權(quán)，即歸于用人單位的決定權(quán)[10]。

企業(yè)可以運(yùn)用內(nèi)部規(guī)章中的懲戒性規(guī)則對勞動者的人身和財產(chǎn)進(jìn)行約束，與勞動合同的履行具有交叉、重疊的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)具有勞動條件的法律屬性?？紤]到我國《勞動法》對勞動者的傾斜保護(hù)以及對用人單位權(quán)利運(yùn)用的限制，現(xiàn)有討論往往認(rèn)為將懲戒性規(guī)則制定時的一部分決定權(quán)賦予勞動者一方，更有利于勞動者權(quán)利保障。然而參考外國相關(guān)立法，法國和日本等國均賦予了企業(yè)對內(nèi)部懲戒性規(guī)章制度制定的單方?jīng)Q定權(quán)，可見我國缺少的并不是通過法律進(jìn)一步擴(kuò)大勞動者對企業(yè)規(guī)章制定的參與決定權(quán)，而是勞動者面對企業(yè)懲戒性處罰時的救濟(jì)權(quán)以及懲戒處分理由公示等用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合理義務(wù)。

同時，在涉及具有勞動條件屬性的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制定過程中，僅規(guī)定職工和工會在認(rèn)為不適當(dāng)時可向單位提出并協(xié)商完善，這樣的內(nèi)部協(xié)商救濟(jì)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠?！秳趧臃ā返诹畻l賦予勞動行政部門對違反法律法規(guī)的企業(yè)勞動規(guī)章制度以制止、責(zé)令改正的權(quán)力，但依文意，此監(jiān)督為事后而非事中監(jiān)督，即發(fā)生在企業(yè)規(guī)章已經(jīng)非法制定完畢之后。因此，若在懲戒性規(guī)章的制定階段未給予勞動者救濟(jì)權(quán)，也就無法倒逼企業(yè)在此過程中對勞動者權(quán)利的充分尊重，在日后規(guī)則適用時亦會帶來導(dǎo)致勞動關(guān)系破裂等更嚴(yán)重的后果。

（二）勞動者在懲戒性停職的決定與實(shí)施中的權(quán)利

由于勞動者在懲戒程序中具有嚴(yán)重不利地位，多國將勞動者在企業(yè)中所受到的懲戒視為具有類刑罰性質(zhì)措施，因此懲戒程序也被要求比照刑事程序進(jìn)行。在審判實(shí)踐中，各國也采用刑事保護(hù)政策中的基本原則，如一事不再罰原則、不溯及既往原則、罪刑法定原則等，以充分保護(hù)勞動者的抗辯權(quán)及其他合法權(quán)益。懲戒程度越高的行為，其決定的作出也應(yīng)當(dāng)越謹(jǐn)慎，停職作為嚴(yán)重程度僅次于解雇的重大懲戒行為，應(yīng)當(dāng)以勞資雙方共同組成的中立主體為決定主體，在掌握合法有效的勞動者過錯證據(jù)，以及具有明確規(guī)定勞動者該行為構(gòu)成懲戒性停職事由的合法有效的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度的前提下，依民主程序作出。

在現(xiàn)有的勞動者不滿用人單位除解雇外的懲戒糾紛訴訟中，法院均以其屬于企業(yè)內(nèi)部自治管理，不涉及解除勞動關(guān)系事項，不構(gòu)成勞動爭議，不屬于人民法院的受案范圍為由駁回起訴。這對勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)的權(quán)利救濟(jì)十分不利，若日后建立了勞動者信用管理體系，則勞動者在遭受企業(yè)重大懲戒之后，以解除勞動合同來維權(quán)的選擇風(fēng)險也將增加。

上文提及的勞動者在遭受用人單位懲戒性處罰時的救濟(jì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括：調(diào)查處理中的陳述權(quán)，處罰決定作出后向企業(yè)監(jiān)察部門等行使的申辯權(quán)，企業(yè)內(nèi)部無法解決時向外部申請勞動仲裁和進(jìn)行訴訟的救濟(jì)權(quán)[11]。由于懲戒性停職可以對勞動者與用人單位之間的日常關(guān)聯(lián)產(chǎn)生阻礙，使勞動者向用人單位內(nèi)部申請救濟(jì)的難度加大，例如被沒收門禁卡而無法進(jìn)入企業(yè)內(nèi)部等，因此應(yīng)當(dāng)給予勞動者在受到停職等重大懲戒措施時以必要的外部救濟(jì)。擴(kuò)大勞動爭議仲裁和訴訟的受理事項范圍，貫穿勞動合同法第四條的二分說，將涉及勞動者重大切身利益的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制定和懲戒措施的運(yùn)用爭議包括在內(nèi)，十分必要而且迫切。

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（責(zé)任編輯：房克樂）

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2095-7416(2017)04-0009-06

2017-06-13

謝天（1993-），女，江蘇南京人，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2016級經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。