周君麗

（山東管理學(xué)院 勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院，山東 濟(jì)南 250357）

冷凍胚胎法律問題探析

周君麗

（山東管理學(xué)院 勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院，山東 濟(jì)南 250357）

國內(nèi)冷凍胚胎第一案引發(fā)各界無盡的思索，許多法律問題與社會(huì)問題交織在一起。民法典立法應(yīng)當(dāng)明確冷凍胚胎為“民法上的倫理物”，嚴(yán)格限制并采取及時(shí)處置的原則，規(guī)定其不得出售、轉(zhuǎn)讓，不得進(jìn)行任何商業(yè)化的處置，禁止任意研究和隨意損毀。夫妻雙方完成孕育、離婚或一方死亡時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)存量胚胎的歸屬進(jìn)行協(xié)商，妥善處置；針對(duì)胚胎孤兒?jiǎn)栴}，法律亦應(yīng)明確監(jiān)管的主體責(zé)任以及后續(xù)處置問題，或銷毀或捐贈(zèng)。完善親屬關(guān)系制度，特別是同輩近親屬及關(guān)系親密的朋友間的收養(yǎng)法律規(guī)范,以消解人體胚胎的權(quán)屬爭(zhēng)議問題；針對(duì)代孕問題，立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則性與靈活性的統(tǒng)一，即原則上嚴(yán)格禁止代孕，但對(duì)于確有必要的、合理、合法的代孕需要，適當(dāng)放開，以滿足某些家庭生育的現(xiàn)實(shí)需要。

冷凍胚胎；法律屬性；處置權(quán)；民法典；代孕

2014年9月17日，頗受關(guān)注的國內(nèi)冷凍胚胎第一案最終一錘定音。江蘇省無錫市中級(jí)人民法院終審判決：四位失獨(dú)老人共同取得其獨(dú)生子女死后遺留的4枚冷凍胚胎[1]。至此，各方爭(zhēng)論、糾結(jié)的焦點(diǎn)問題終于有了結(jié)果。然而，對(duì)于由此案引發(fā)的一系列問題，無論是在法學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界，還是在醫(yī)學(xué)界，爭(zhēng)論遠(yuǎn)沒結(jié)束，而且日益激烈。許多知名的專家學(xué)者紛紛撰文發(fā)表見解。在計(jì)劃二孩的國策和民法典編纂進(jìn)行時(shí)的大背景下，深入思考冷凍胚胎的系列法律問題意義重大。本文擬從冷凍胚胎的法律定位、冷凍胚胎的處置方式以及民法典親屬編立法建議三個(gè)方面展開探討。

一、冷凍胚胎的法律定性

關(guān)于冷凍胚胎的法律定性問題，目前學(xué)界主要有客體說、主體說、折中說三種主張[2]（p25-27）?！翱腕w說”認(rèn)為，冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事法律關(guān)系的客體，從而具有物的屬性。“主體說”認(rèn)為，這些器官當(dāng)屬于人的身體，因而不是物，而應(yīng)成為法律關(guān)系的主體。“折中說”則主張，體外受精胚胎等脫離人體的器官和組織，不屬于主體抑或客體的范疇，而是介于主體與客體之間的存在。此外，還有認(rèn)為脫離人體的器官和組織不屬于物，附著其上的權(quán)利為器官權(quán)的“器官權(quán)”說。

從我國現(xiàn)行民事法律規(guī)范來看，民事法律關(guān)系客體依利益的表現(xiàn)形式，主要有四類：物、行為、智力成果、人身利益。無錫胚胎案中涉案的4枚胚胎的特殊之處就在于有孕育出新生命的可能性，飽含倫理、情感及主體生育訴求的特殊之存在。胚胎的產(chǎn)生過程是夫妻雙方，特別是女方身心倍受煎熬與情感寄托的過程，對(duì)于新生命的希冀、對(duì)于家族未來的承載，這些都是作為民事法律關(guān)系客體的“物”所無法涵蓋的。簡(jiǎn)單地將冷凍胚胎等脫離人身體的器官或組織定位成民事法律關(guān)系客體的一般物，顯然抹殺了胚胎存在的特殊意義與功能。因此，筆者對(duì)此觀點(diǎn)無法茍同。

現(xiàn)行民法規(guī)定的民事法律關(guān)系主體主要包括：自然人、法人和其他組織?！爸黧w說”力主胚胎屬于人的身體，因而不是物，而應(yīng)成為民事法律關(guān)系主體的觀點(diǎn)，顯然是將胚胎等同于有生命的自然人。筆者認(rèn)為，無錫冷凍胚胎案一波三折，主要的原因還在于，4枚經(jīng)過人工輔助生育技術(shù)孕育、利用醫(yī)院的特定貯存條件加以保存的受精卵，有孕育出新生命的可能性。對(duì)逝者父母的取回請(qǐng)求，醫(yī)院斷然拒絕；對(duì)逝者父母要求繼承胚胎的訴請(qǐng)，一審法院不予支持。法院的理由是施行體外受精——胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎為含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般物一樣任意地轉(zhuǎn)讓或繼承[3]。其實(shí)，一審判決最大的幕后推手應(yīng)該是各方的隱憂——逝者父母拿到胚胎后，后續(xù)的處置可能會(huì)觸及“代孕”這一法律的禁區(qū)。誠然，“代孕”在我國是不被法律認(rèn)可的。廣州八胞胎“2+3+3”隊(duì)形的出現(xiàn)無不體現(xiàn)出潛伏的“代孕”亂象?？梢?，社會(huì)各界、醫(yī)院方面以及法官的擔(dān)憂也不無道理。然而，胚胎僅有孕育出生命的可能性，可能不代表必然實(shí)現(xiàn)。“冷凍胚胎”還不具有“人”的界定中必需的“生命特征”[4](p111)。更為重要的是，從胚胎到新生命的誕生，需要母體孕育這一關(guān)鍵性的載體才能實(shí)現(xiàn)。顯然，胚胎不可能作為完全意義上的自然人或公民而存在，“主體說”難以自圓其說。

“折中說”認(rèn)為體外受精胚胎等脫離人體的器官和組織，不屬于主體抑或客體的范疇，而是介于主體與客體之間的存在。這種觀點(diǎn)并沒有真正深入問題的實(shí)質(zhì)，僅僅是排除了胚胎作為民事主體或者民事法律關(guān)系客體而存在。

縱觀各國民事法律實(shí)踐，各派學(xué)說幾乎都可以找到相應(yīng)的經(jīng)典司法判例?；貞?yīng)“客體說”的司法實(shí)踐是澳大利亞維多利亞議會(huì)上院處理的美國公民里奧斯夫婦所遺胚胎案，最后判定對(duì)胚胎生命予以保護(hù)——將胚胎代孕，等該子女長大后繼承遺產(chǎn)[2](p27)。1992年戴維斯訴戴維斯案件中，約翰?羅伯森認(rèn)為，準(zhǔn)胚胎是一群可能發(fā)展成一個(gè)人或更多人的細(xì)胞，是潛在的生命，從而賦予它比其它人體組織更多的尊重[2](p26)。這一判例體現(xiàn)的價(jià)值選擇似乎更符合“主體說”的主張?，F(xiàn)存學(xué)說各有優(yōu)劣，但都未能真正揭示冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織的法律屬性。

對(duì)此，楊立新教授提出“民法物格”這一概念。據(jù)此，民法上的物被分為：倫理物格、特殊物格和一般物格。以此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，冷凍胚胎屬于民法上的倫理物。多年前，芮沐先生提過“人格物權(quán)”；易繼明教授稱為“具有人格利益的財(cái)產(chǎn)”，認(rèn)為冷凍胚胎是“源于特定人身體的財(cái)產(chǎn)”；冷傳莉教授將其認(rèn)定為“人格物”[5]。全面二孩政策的落地昭示著中國社會(huì)給予生命更多的敬仰與尊重，建設(shè)創(chuàng)新型國家的內(nèi)在原動(dòng)力還是人的力量，這也符合歷史唯物主義的基本立場(chǎng)。法律的真正意義在于回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，從這個(gè)角度來看，無錫胚胎案的最終判決避輕就重，以一種迂回而充滿智慧的方式達(dá)成倫理、情感與法理的近乎完美的統(tǒng)一。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)，特別是科技的日益發(fā)展，可能會(huì)面臨更多諸如冷凍胚胎等以當(dāng)前法治建設(shè)水平一時(shí)難以界定的“存在”，這就更需要法律人以高超的法治技藝化解涉事各方的錯(cuò)綜復(fù)雜的利益沖突。

民法總則相較于之前的民法通則最大的亮點(diǎn)就在于確立了胎兒利益特殊保護(hù)制度，這一規(guī)定更具司法適用性，也更符合全面推進(jìn)依法治國的時(shí)代要求。在未來民法分則親屬編的立法中對(duì)冷凍胚胎的法律地位加以明確，實(shí)乃眾望所歸，畢竟“在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國家”[6]，而冷凍胚胎具有發(fā)展為生命個(gè)體的可能性。有鑒于此，筆者贊同國內(nèi)部分學(xué)者的觀點(diǎn)，“將冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織認(rèn)定為具有人格屬性的倫理物?！盵7]

二、冷凍胚胎權(quán)屬爭(zhēng)議的處理及處置權(quán)行使問題

美國法院針對(duì)胚胎爭(zhēng)議通常采取三種裁判路徑：一是合同路徑，該路徑適用的前提是當(dāng)事人在體外受精時(shí)就胚胎的處置問題已經(jīng)達(dá)成合同，認(rèn)為只要合同不違反公共政策，即可認(rèn)定合同具有法律效力；二是同期合意路徑，該路徑主張?zhí)幹美鋬雠咛ケ仨毥?jīng)雙方同意；三是利益衡量路徑，對(duì)處置雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡，保護(hù)更值得保護(hù)的一方利益。其中，合同路徑是美國法院處置“冷凍胚胎”的主流立場(chǎng)[3]?？v觀三種處置路徑，不難發(fā)現(xiàn)，上述裁判僅僅是針對(duì)夫妻雙方對(duì)冷凍胚胎的處置問題，而且充分彰顯了契約精神與市場(chǎng)法則。

無錫胚胎訴訟第一案中，一審認(rèn)定胚胎是具有倫理道德價(jià)值的特殊之物，不能繼承、不能買賣；二審醫(yī)院方依據(jù)衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定提出，胚胎不能買賣、贈(zèng)送和禁止代孕，因而不能繼承。法院認(rèn)為，現(xiàn)行法律并未否認(rèn)其他相關(guān)權(quán)利，由此判決死者雙方父母享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。這在各國比較法上，提出了全新的研究課題[8]。

“冷凍胚胎”案對(duì)相關(guān)立法和司法至少提出了如下幾個(gè)研究課題：

首先，爭(zhēng)議處理中對(duì)“冷凍胚胎”的法律性質(zhì)認(rèn)定問題。“冷凍胚胎”究竟該如何定性？是從現(xiàn)行法律規(guī)則中找答案，還是要另辟蹊徑？從自然屬性來看，“冷凍胚胎”的確是一種物。然而，胚胎作為不同于一般物的真實(shí)存在，具有其特殊性。吉林大學(xué)孫良國教授認(rèn)為，“冷凍胚胎”具有實(shí)際“發(fā)育”成為人的可能；具有不可替代性和不可逆性；具有“特定人專屬性”[4](p112)。依“人類中心論”的價(jià)值取向考究，對(duì)于“冷凍胚胎”的歸屬與處置必須要慎之又慎。在國內(nèi)現(xiàn)行法律體系不夠健全、國際社會(huì)針對(duì)“冷凍胚胎”是否可以由雙方父母繼承問題上尚無先例可以借鑒的情況下，無錫中院的判決事實(shí)上回避了對(duì)“冷凍胚胎”的法律屬性認(rèn)定，將案由變更為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛，僅就案件本身的處理來說，這種做法無疑是睿智而成功的。然而，回避不意味著解決了問題，對(duì)于體外受精胚胎從現(xiàn)行法律規(guī)范中依然找不到對(duì)其屬性認(rèn)定的依據(jù)。

其次，“冷凍胚胎”監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的具體行使問題。夫妻雙方意外亡故后“冷凍胚胎”應(yīng)如何確定歸屬和處置？在當(dāng)前法律對(duì)胚胎定性尚不明確的情況下，無錫中院認(rèn)定父母“應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者”[9]，終審判決四位失獨(dú)老人共同取得其獨(dú)生子女死后遺留的4枚胚胎。僅就案件解決而言，圓滿至極。從這個(gè)意義上說，單純不考慮主體因素，無錫中院的做法貌似對(duì)利益衡量路徑有所借鑒。然而，胚胎存在的真正意義在于完成對(duì)新生命的孕育。四位失獨(dú)老人獲得胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)后，又該如何處置？嚴(yán)格遵守法律、公共秩序和善良風(fēng)俗，同時(shí)就意味著胚胎保存期已過，活性喪失。如果參照該判例，可能會(huì)帶來兩方面的問題：第一，保存的代價(jià)。冷凍胚胎的保存需要特定的條件，保存費(fèi)用高昂，如果無限期地存放，勢(shì)必會(huì)帶來社會(huì)資源的浪費(fèi)。同時(shí)，由于權(quán)屬爭(zhēng)議的最終裁判者是法院，可能會(huì)造成權(quán)利主體不愿意監(jiān)管和處置的問題，拋棄有違家庭倫理，繼續(xù)保存就要付出高額的成本，由此陷入兩難境地。第二，監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)行使的現(xiàn)實(shí)困境。由于冷凍胚胎的保存要依賴于特定機(jī)構(gòu)的技術(shù)條件才能得以實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人如何監(jiān)管受委托機(jī)構(gòu)的銷毀或保存行為，如何進(jìn)一步地實(shí)現(xiàn)處置，是銷毀、捐贈(zèng)還是邁進(jìn)法律的禁區(qū)——走上非法代孕的道路？“冷凍胚胎”監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的具體行使面臨現(xiàn)實(shí)困境——銷毀難舍、代孕非法、捐獻(xiàn)無門，持有者究竟該何去何從？

當(dāng)前，民法典各分編正在緊鑼密鼓的編纂當(dāng)中，筆者期待由“冷凍胚胎”引發(fā)的法律問題能再次引起立法者的關(guān)注，使得相關(guān)的立法更能夠反映時(shí)代呼聲，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。

三、對(duì)“冷凍胚胎”立法的若干建議

“冷凍胚胎”問題緣起家庭，但絕不止于家庭。筆者建議，在民法典親屬編的立法中應(yīng)作如下幾點(diǎn)考量：

（一）立法應(yīng)明確界定體外受精胚胎的法律地位

民法典親屬編的立法必須要適應(yīng)生命科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的客觀需要，同時(shí)凸顯一定程度的前瞻性。具體而言，一是親屬編立法應(yīng)當(dāng)明確將冷凍胚胎的法律屬性界定為“民法上的倫理物”。人體胚胎不同于胎兒，尚不具有準(zhǔn)生命體的特征，暫且不是民事關(guān)系主體；人體胚胎因具有發(fā)展為生命的極大可能性而不同于民法上的一般物，應(yīng)當(dāng)將冷凍胚胎認(rèn)定為“民法上的倫理物”。二是規(guī)定胚胎不得出售、轉(zhuǎn)讓；對(duì)胚胎冷凍嚴(yán)格限制并堅(jiān)持及時(shí)處置的原則；禁止任何針對(duì)胚胎的商業(yè)化處置方式；禁止任意研究和隨意損毀胚胎。這樣一方面可以有效防止利益訴求人違法行為的發(fā)生，維護(hù)人類道德倫理和情感底線；另一方面可以節(jié)省社會(huì)成本，避免由此帶來的社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。

（二）胚胎處置方式的選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)其存在的實(shí)質(zhì)意義確定

體外受精胚胎存在的實(shí)質(zhì)意義就在于通過植入母體孕育而形成生命體，以破解生育難題。體外受精胚胎采取何種處置方式，從根本上講，必須要回歸問題的實(shí)質(zhì)，考慮胚胎存在的真正價(jià)值和意義。新生命的孕育是夫妻雙方合意的結(jié)果，無論是胚胎的遺傳基因來自于夫妻雙方還是其中一方，選擇人工受孕的方式本身就意味著選擇了享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。胚胎的處置大致有如下幾種情況：

一是夫妻雙方離婚或一方死亡。夫妻雙方離婚時(shí)，必須對(duì)胚胎的歸屬進(jìn)行協(xié)商，妥善處置。如果通過人工受孕方式未能順利生育，對(duì)于胚胎的處置應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護(hù)女方生育權(quán)；如果孕育成功，除了考慮子女的撫養(yǎng)權(quán)外，對(duì)剩余的胚胎的處置應(yīng)當(dāng)在遵守國家生育政策的前提下，由雙方協(xié)商孕育、銷毀或捐贈(zèng)。如果一方意外身亡，應(yīng)綜合考慮實(shí)際情況，尊重另一方的意愿，理由是夫妻一方生命的終結(jié)意味著其生育權(quán)的喪失，也將無法承擔(dān)撫養(yǎng)照顧未成年子女的義務(wù)。

二是剩余胚胎和“胚胎孤兒”①的處置問題。在國家實(shí)施全面二孩政策的背景下，隨著生命科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，完全杜絕人工受孕技術(shù)不現(xiàn)實(shí)也不可能。因此，立法必須對(duì)人工生殖問題作出回應(yīng)。在人工受孕技術(shù)使用的過程中，胚胎具有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，潛在的生命性；第二，數(shù)量多[10]（p10-11）。同時(shí)，因提取費(fèi)用昂貴、每次提取數(shù)量較多但植入又不宜過多，導(dǎo)致冷凍胚胎數(shù)量龐大[10](p11)。有鑒于此，現(xiàn)行立法應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格限制胚胎冷凍的數(shù)量和頻次的基礎(chǔ)上，對(duì)剩余胚胎和胚胎孤兒的處置作出安排。一方面，立法應(yīng)當(dāng)明確，實(shí)施人工受孕手術(shù)前，當(dāng)事人必須事先明確約定剩余胚胎的處置問題，如就何時(shí)銷毀、以何種方式銷毀以及銷毀過程如何監(jiān)管等問題達(dá)成一致；另一方面，針對(duì)胚胎孤兒?jiǎn)栴}，法律亦應(yīng)明確監(jiān)管的主體責(zé)任以及后續(xù)處置問題，或銷毀或捐贈(zèng)。

（三）完善親屬關(guān)系制度，特別是同輩近親屬及關(guān)系親密的朋友間的收養(yǎng)法律規(guī)范,以消解人體胚胎的權(quán)屬爭(zhēng)議問題

隨著全面二孩政策的出臺(tái)，二胎時(shí)代已經(jīng)到來。根據(jù)國家衛(wèi)計(jì)委的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，自2014年上半年開始在全國大部分省份實(shí)施單獨(dú)二孩政策至今，各地在申請(qǐng)二孩數(shù)量上冷熱不均。截至2015年10月30日，全國申請(qǐng)“單獨(dú)二孩”共計(jì)184.742萬例。其中山東的生育二孩意愿最強(qiáng)烈，平均每月有2萬多家庭申請(qǐng)生育二孩。排名緊隨其后的四川、廣東等地月申請(qǐng)數(shù)量也不及山東的一半[11]。中國社科院人口所2016年11月發(fā)布的《人口與勞動(dòng)綠皮書》顯示，“全面兩孩”并不是生育政策調(diào)整的終點(diǎn)。如此看來，要避免陷入“非法代孕”的怪圈，一方面國家政策應(yīng)傾向于形成鼓勵(lì)、倡導(dǎo)二孩時(shí)代的有力的支撐體系；另一方面必須完善同輩近親屬及關(guān)系親密的朋友間的收養(yǎng)法律關(guān)系,兩相配合，形成合力。此外，親屬繼承法立法應(yīng)當(dāng)考慮法律條文的實(shí)操性，在現(xiàn)有親屬繼承法律制度上，配套出臺(tái)相關(guān)實(shí)施細(xì)則，以適應(yīng)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。

（四）針對(duì)代孕問題，民法典及相關(guān)立法必須明確昭示國家態(tài)度

“冷凍胚胎”的探討無法回避的是代孕。今年8月21日，經(jīng)過多方調(diào)查，華東地區(qū)最大的“代孕”灰色產(chǎn)業(yè)鏈曝光。如何彌補(bǔ)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)形勢(shì)下法治發(fā)展的滯怠與無助，這是時(shí)代向法律人提出的新課題。2001年衛(wèi)生部頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》曾明確規(guī)定“禁止代孕”；2015年12月通過的《人口與計(jì)劃生育法》修正案刪除了“禁止代孕”。2017年2月8日國家衛(wèi)計(jì)委宣傳司司長毛群安在答記者問時(shí)明確指出，今后“將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕違法違規(guī)行為，保障群眾獲得安全、規(guī)范、有效的輔助生殖技術(shù)服務(wù)”[12]。代孕問題也日益引發(fā)學(xué)術(shù)界的關(guān)注。在中國知網(wǎng)以“代孕”為主題詞進(jìn)行搜索，在社會(huì)科學(xué)I輯中找到核心期刊和CSSCI 共84篇。通說認(rèn)為，有限承認(rèn)代孕的合法化是大勢(shì)所趨。有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)代孕是世界趨勢(shì)，由此主張由“禁止代孕”向規(guī)范代孕轉(zhuǎn)變。針對(duì)代孕問題，民法典及相關(guān)立法必須明確昭示國家態(tài)度?？隙ɑ蚴墙龟P(guān)乎民族倫理道德秩序，尊重抑或限制關(guān)切當(dāng)事人生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否。

筆者建議，針對(duì)代孕問題，民法典立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則性與靈活性相統(tǒng)一，即原則上嚴(yán)格禁止代孕，但對(duì)于因疾病或先天身體原因?qū)е聼o法自己孕育的，并經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)開具證明可以委托她人代孕，以滿足某些家庭生育的需要。

嚴(yán)格禁止代孕的理由是：第一，從現(xiàn)有法律來看，代孕于法無據(jù)。衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，同時(shí)，該辦法第22條規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其相關(guān)人員的責(zé)任承擔(dān)問題。第二，為了貫徹落實(shí)國家計(jì)劃生育的基本國策，凈化人類輔助生育服務(wù)環(huán)境，維護(hù)正常的計(jì)劃生育秩序，保護(hù)人們生命健康權(quán)益。代孕問題涉及到一系列復(fù)雜的倫理、法律及社會(huì)問題，現(xiàn)行法律的發(fā)展難以滿足生命科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展和特定群體對(duì)于代孕的現(xiàn)實(shí)需求，更為重要的是因代孕產(chǎn)生的親子關(guān)系具有特殊性，代孕生產(chǎn)的子女有兩個(gè)母親，代孕母親是生理學(xué)意義上的母親，而與其建立實(shí)質(zhì)的撫養(yǎng)關(guān)系的母親則是法律意義上的母親，如果不能加以有效規(guī)制，在一定程度上會(huì)導(dǎo)致親子關(guān)系的混亂。無論從中國傳統(tǒng)的倫理道德的角度，還是從家族血脈的純凈性角度，抑或從親子情感的不可褻瀆性角度考量，放開代孕無疑是在挑戰(zhàn)中國幾千年來的倫理道德規(guī)范和家庭情感底線。

然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，生態(tài)環(huán)境問題日益嚴(yán)重，食品安全問題更加嚴(yán)峻，人們的工作生活壓力加大，疾病多發(fā)等問題凸顯，育齡夫妻中不孕不育者的比例增加，一味地禁止代孕，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致一部分家庭面臨絕后的現(xiàn)實(shí)困境。因此，適度放開合理合法、確有必要的代孕以滿足某些家庭生育的需要是人類文明發(fā)展的必然趨勢(shì)。立法應(yīng)當(dāng)明確準(zhǔn)許代孕的范圍：因疾病或先天等身體原因?qū)е聼o法自己孕育；同時(shí)，規(guī)定代孕不得以營利為目的；更為重要的是，為確保代孕的合法性，法律必須確立一套嚴(yán)格的審批和監(jiān)管程序。

總之，婚姻家庭作為社會(huì)的細(xì)胞，其穩(wěn)定和諧是至關(guān)重要的。確保家庭功能完整的重要方面即是對(duì)生育權(quán)的保護(hù)，對(duì)家庭倫理、公序良俗的捍衛(wèi)與信仰。意大利法學(xué)家貝卡利亞說：“法律的力量應(yīng)當(dāng)跟隨著公民，就像影子跟隨著身體一樣?！盵13]隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，“受精卵成為獨(dú)立的生命實(shí)體，體外受精、冷凍胚胎等糾紛日益增多”“……試管嬰兒的出現(xiàn)，也向傳統(tǒng)上的生命、身體、健康等人格權(quán)提出了新的挑戰(zhàn)”[14]，法律要做的就是盡最大的努力維護(hù)和保障公民在人格權(quán)意義上的生存和發(fā)展的基本權(quán)利。

注釋：

①“胚胎孤兒”的提法來自武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、《法學(xué)評(píng)論》編輯張素華教授在《河北法學(xué)》2017年第1期發(fā)表的文章《體外受精胚胎問題的私法問題研究》，“胚胎孤兒(orphan embryo)的產(chǎn)生可能源于父母受孕成功后剩余胚胎，也可能是父母失去聯(lián)系或者死亡。”

[1]周斌.失獨(dú)老人監(jiān)管處置子女冷凍胚胎[N].法制日?qǐng)?bào),2014-09-18(5).

[2]楊立新.人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題[J].人民司法,2014(13):25-30.

[3]中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會(huì)發(fā)布《3·15案(事)例》冷凍胚胎歸四位失獨(dú)老人處置案獲選[N].法制日?qǐng)?bào),2015-03-16(6).

[4]孫良國.夫妻間冷凍胚胎處理難題的法律解決[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2015,23(1):110-120.

[5]牛立夫.論冷凍胚胎的法律屬性——兼評(píng)我國首例冷凍胚胎繼承糾紛案[J].吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）,2015（6）:120-124.

[6][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京:商務(wù)印書館,2005.

[7]楊立新.冷凍胚胎是具有人格屬性的倫理物[J].檢察日?qǐng)?bào),2014-07-19(3).

[8]劉士國.中國胚胎訴訟第一案評(píng)析及立法建議及具體規(guī)定[J].當(dāng)代法學(xué)，2016(2):3-10.

[9]中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案二審宣判：可繼承胚胎[N].揚(yáng)子晚報(bào),2014-09-18.

[10]張素華.體外受精胚胎問題的私法問題研究[J].河北法學(xué)，2017,35(1):10-24.

[11]二孩生育意愿：山東四川最強(qiáng) 東三省不積極[EB/OL].網(wǎng)易新聞,http://data.163.com/15/1230/01/BC21DLVE00014MTN.html,2015-12-30.

[12]2017年2月8日國家衛(wèi)生計(jì)生委新聞發(fā)布會(huì)文字實(shí)錄[EB/OL].中華人民共和國國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)官網(wǎng)，http://xn--fiq4mp3eqsche72e98gko7cgbrkq7d.cn/zhuz/xwfb/201702/7318145d24a94146aecff81a2fc5acdf.shtml,2017-02-08.

[13][意]切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京:北京大學(xué)出版社,2008.

[14]王利明.中國民法典的時(shí)代特征[J].人民法治，2017(3):14-16.

D922.16；D923

A

2095-7416(2017)05-0065-05

2017-08-09

周君麗（1980-），女，陜西渭南人，大學(xué)學(xué)歷，山東管理學(xué)院講師。

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