達世亮　黃青青　常黎陽

摘要：以云盤為主的云存儲服務，在蓬勃發(fā)展的過程中亦產(chǎn)生了嚴重的版權侵權問題。由于云存儲服務侵害版權具有隱蔽性、間接性等特征，云盤服務提供商的間接侵權責任成為法律規(guī)制的重點，而其中關于侵權過錯的認定又是重點中的難點。本文認為，現(xiàn)行制度因存在重行政監(jiān)管輕民事救濟、過錯認定標準不夠明確、“通知一刪除”規(guī)則過于粗糙等缺陷，故應當嘗試確立過錯認定的技術性參考標準，細化云存儲服務提供商的注意義務。并進一步完善“通知一刪除”規(guī)則，從而找到技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權保護的最佳平衡點。

關鍵詞：云盤間接侵權過錯認定注意義務技術標準

中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）02-0031-04

近年來，云存儲服務經(jīng)歷了一個起起落落的重大轉變，隨著新浪微盤、360云盤等眾多網(wǎng)盤的轉型或關閉，云存儲服務在短短三年內實現(xiàn)了行業(yè)的大規(guī)模清洗，從爆發(fā)式增長態(tài)勢轉變?yōu)榱攘葞准要毩⒅蔚母窬?。云存儲服務產(chǎn)業(yè)的這一轉變，與相伴而生的版權侵權困境息息相關。在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，云存儲服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與版權保護之間的激烈沖突，迫使人們對信息時代版權保護的法律規(guī)制展開了深刻的反思。如今，如何在云存儲產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中合理認定云存儲服務商的侵權責任。實現(xiàn)各方利益的平衡。已經(jīng)成為相關法律研究的重要課題。

一、云存儲服務侵權的現(xiàn)狀

（一）云存儲服務的運營模式

近年來。國內以云盤服務為主的云存儲行業(yè)相當繁榮。各類產(chǎn)品層出不窮。在營利模式方面，除互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)常見的借助流量獲取廣告收入外，如果僅從云盤的核心功能——數(shù)據(jù)存儲來看。主要有銷售更大的存儲空間以及更高的傳輸速率兩種形式；考慮到互聯(lián)網(wǎng)用戶的付費意愿，這兩種形式在國外的接受度相對更高。相關數(shù)據(jù)顯示，2016年，國內個人云盤用戶規(guī)模已達3.96億人，用戶數(shù)量十分可觀，但其中絕大部分均為免費用戶。有鑒于此，云盤服務提供商在存儲服務之外衍生出更多增值服務。這類增值業(yè)務的典型如外鏈分享功能、取消單次批量上傳文件的數(shù)量限制、放寬單個上傳文件的大小限制等，尤其注重面向那些在網(wǎng)絡中分享資源的用戶。例如，外鏈分享功能允許用戶將云盤內存儲內容通過網(wǎng)站、論壇、社交平臺等各類端口傳播出去。使得其他互聯(lián)網(wǎng)用戶同樣可以十分便捷地獲取這些內容：部分云盤允許用戶對存儲內容進行“公開分享”。其他用戶對此類文件甚至無需登錄云盤賬號也能直接下載。而且，云盤用戶也可以通過互相關注賬號，實時獲得對方存儲內容更新動態(tài)并進行內容分享：再加上一些以增加用戶黏性為目的的諸如資源搜索、在線解碼和播放等功能，可以說。云盤已經(jīng)遠遠超出了其最初的數(shù)據(jù)存儲工具的定位，轉而成為一種集存儲、搜索、分享、播放以及社交功能于一體的綜合服務。為進一步滿足用戶需要，與云盤存儲功能配套的本不該具有的其他功能也應運而生。比如：云盤資源搜索功能、云盤資源分享功能、云盤資源在線解碼和播放功能以及云盤資源的聚合功能。云盤功能被大量的不合理利用。使得云盤服務蠶食了正版作品的網(wǎng)絡空間，也使云存儲服務的侵權問題日漸嚴重。

（二）云存儲服務侵權的特點

以往大量關于信息存儲空間的判例，集中于視頻聚合、百度文庫等開放性存儲空間。因該類存儲空間服務提供商對開放性存儲空間往往還會提供“搜索”“編輯”“排行”等服務，故可以認為這些服務本身就是侵權行為，對這些網(wǎng)絡服務提供者進行追責，理據(jù)相對充分。但處理云盤服務侵權案件時卻很難遵循此種思路和規(guī)則，歸納而言，云盤侵權具有下列特點：

1.存儲空間的非公開性

云盤服務最大的特點即在于其原始形態(tài)是屬于一個封閉式空間，類似于QQ郵箱的附件功能，無論是云盤的設計初衷還是其盈利的基本模式都是基于大容量信息存儲這一基本功能。因此，對云盤的侵權行為的監(jiān)控實則是要侵入到私人領域。就技術角度而言，對大量個人空間進行篩選與審查需要耗費高昂的技術開放成本：從云盤服務的盈利模式來看。對個人空間的清查與介入?？赡軙斐烧`刪以及隱私泄露，這會直接影響用戶繼續(xù)購買云盤服務的意愿，影響存儲空間市場化的發(fā)展前景。

2.分享功能設定的特殊性

云盤的信息分享功能有兩大特色。其一是以用戶個人作為發(fā)起人，其二是分享方式存在較多端口與渠道。當云盤資源被生成存儲鏈接和密碼后。用戶便可以將其上傳至云盤的內容分享到新浪微博、QQ空間、人人網(wǎng)、相關貼吧、論壇及相關網(wǎng)站等眾多公開平臺。侵權作品被大范圍傳播，在一個用戶獲取后，另一個用戶可能重復上述操作，權利人幾乎不可能通過控制存儲鏈接或者有效通知來截斷這種傳播行為。這也是云盤侵權問題在短期內泛濫成災的主要原因。所謂的“避風港”規(guī)則，在云盤這種商業(yè)模式下，權利人只能了解單個鏈接所關聯(lián)的侵權作品，不可能獲取到所有云盤存儲鏈接與提取碼，而云盤服務提供商只需通過點對點被動刪除即可免責。這實際上是承認云盤服務提供者可以對尚未被權利人發(fā)現(xiàn)的盜版資源袖手旁觀，任其蔓延。

3.侵權行為的隱蔽性

云盤與視頻聚合或者信息聚合類平臺的差別是。侵權人在云盤中存儲的盜版資源可能并不以該作品本身名字出現(xiàn)，而是代之以某種代號或者拼音縮寫，這種隱蔽的作品存儲方式。使得侵權人很容易避開通過名字或者關鍵詞進行篩查的技術措施。這也成為云盤服務提供商免責的理由之一。

二、云存儲服務中侵權保護的重點與難點

（一）間接侵權成為法律規(guī)制的重點

云盤服務提供商是“渠道”提供商。要對云盤服務提供商問責的前提是確定其是否具有侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的“提供行為”。這種提供行為是指將侵權作品置于公開網(wǎng)絡環(huán)境中的行為。而云盤服務提供商并不直接接觸侵權作品，所以云盤服務提供商通常不構成信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。對此，最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的第四條亦明確加以肯定：“網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接人、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網(wǎng)絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持?！?

但是。正如王遷教授所說。“在一個科技與商業(yè)十分發(fā)達的時代，侵犯著作權的成本不斷降低，導致侵權行為出現(xiàn)了從集中化、專業(yè)化向分散化、業(yè)余化發(fā)展的趨勢。權利人追究‘直接侵權者不在法院管轄范圍內。權利人甚至無法起訴?！币胶鈾嗬怂馐艿木薮舐洳睿捅仨毷埂爸苯忧謾嗳恕币酝獾哪切┨峁┘夹g工具幫助、引誘侵權行為的發(fā)生和擴大了侵權損害后果的人承擔一定的責任。信息網(wǎng)絡存儲空間，客觀上為侵權作品的集聚提供了平臺，在技術上為侵權作品進一步擴大傳播范圍創(chuàng)造了條件。如果云盤服務提供商明知或應知用戶侵權，仍提供傳播這些條件。則是對技術中立原則的違反。從而順理成章地構成間接侵權行為。

在我國雖然并無“間接侵權”的明文規(guī)定。但對“共同侵權”行為中的“幫助、教唆”行為，通常認為是間接侵權行為的兩種形態(tài)。這兩種行為實際上都是為直接侵權行為提供條件的：教唆行為的作用表現(xiàn)為促發(fā)直接侵權行為人的侵權意志：幫助侵權行為表現(xiàn)為減少或清除直接侵權行為人實施侵權行為的障礙。二者相對于直接侵權行為，與損害結果之間均具有因果關系上的間接性。就云盤服務間接侵權而言，由于受到互聯(lián)網(wǎng)技術專業(yè)性、復雜性的影響，這種因果關系在司法認定上相當困難。而技術中立原則的存在。恰恰使云存儲服務領域的侵權責任集中表現(xiàn)為間接侵權形態(tài)。因此，侵權法對間接侵權行為的調整無疑成為該領域法律規(guī)制的重點。

（二）過錯認定成為責任認定的難點

為了最大程度地保證新興網(wǎng)絡服務提供商的行為預期。同時也為了督促高新技術企業(yè)進行長期投資而非短期投機，法律上出現(xiàn)了“侵權認定規(guī)則客觀化”的趨勢。即將賠償責任中的主觀“過錯”要件予以行為主義的規(guī)定：新技術的提供者一旦完成了特定行為流程，就能抗辯權利人的索賠。但出于鼓勵技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮，法律在認定云盤服務提供商的過錯時往往會預留一定的空間。避免因知識產(chǎn)權的法律保護阻礙到某種新技術形式的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，因此，對云盤服務提供商的審查義務也可以基于“合理的注意義務”，在技術手段能夠達到的范圍內最大限度遏制侵權問題。

對于云盤服務提供商間接侵權的過錯認定，《規(guī)定》第八條作了原則性的表述：“人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網(wǎng)絡服務提供者的過錯包括對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的明知或者應知。網(wǎng)絡服務提供者未對網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據(jù)此認定其具有過錯。網(wǎng)絡服務提供者能夠證明已采取合理、有效的技術措施。仍難以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的，人民法院應當認定其不具有過錯。”該規(guī)定首先明確了云盤服務提供商的過錯責任原則，但要求過于簡單，不僅對主動審查義務予以剔除，同時對間接侵權情形中所謂的“合理有效”的技術措施規(guī)定得過于籠統(tǒng)。為云盤服務提供商怠于提升審查水平和加強審查技術開發(fā)留下了極大的空間。一個顯然的事實是：我們對侵權防止技術的所有知識基本都是由云盤提供者等云盤服務提供商提供的。如果他們不再有動力提升自身的審查水平。那么我們就很難從其他途徑知道什么樣的注意水平是合理的。

除這一規(guī)定外，雖然《規(guī)定》在第九條、第十二條對“過錯要件”的“應知”進行了更為詳細的歸納。但云盤服務平臺有別于一般的開放式網(wǎng)絡存儲平臺。它的分享由用戶個人發(fā)起。云盤服務提供者很難介入到每一用戶個人的空間進行管理，自然不足以構成“應知”所反映出的種種客觀行為。因此，云盤侵權中的過錯認定實際上成為整個間接侵權責任認定的難點。

三、云存儲服務中版權保護制度的缺陷分析

隨著大眾信息分享需求的迅速增長，以及互聯(lián)網(wǎng)分享技術的蓬勃發(fā)展，權利人、云存儲服務提供商、消費者三者之間的利益失衡問題日益突出。圍繞前文所述的重點和難點問題，對照現(xiàn)行的版權保護制度，可以發(fā)現(xiàn)以下問題：

（一）重行政監(jiān)管而輕民事救濟

2015年10月20日，國家版權局于發(fā)布了《關于規(guī)范網(wǎng)盤服務版權秩序的通知》（以下簡稱《通知》），對網(wǎng)盤服務商的責任做了比較具體的規(guī)定。但是，這僅僅是知識產(chǎn)權保護主管部門在執(zhí)法層面的努力。其發(fā)揮的作用受到《侵權責任法》《著作權法》等現(xiàn)有法律的制約。例如，根據(jù)《通知》第六條的規(guī)定，對于正在熱播、熱賣的作品，網(wǎng)盤服務商“應該知道”權利人一般不會將這樣的作品通過網(wǎng)盤的方式進行傳播，因此有網(wǎng)盤用戶上傳、存儲并分享這些作品時，網(wǎng)盤服務商有義務采取有效措施予以制止，如果未予制止，行政機關有權作出行政處罰。但這一規(guī)定能否適用于著作權侵權訴訟之中呢？由于這些規(guī)范因效力層級過低，法院裁判時未必會采納。因此，行政監(jiān)管方面的規(guī)定，并不能替代民事立法。此外，行政執(zhí)法往往依靠政策風向而動。不具有持續(xù)性與穩(wěn)定性，最終還是要將云盤服務的網(wǎng)絡侵權資源過濾與刪除工作交予權利人和云存儲服務提供商。

由此可見，法律在強化行政管制措施的同時，也忽略了如何充分發(fā)揮權利人自身的維權積極性。依靠行政手段雖然能夠解決網(wǎng)盤存在的部分侵權現(xiàn)象。卻無法填補民事法律制度本身所造成的空缺。也不能從根本上解決云盤所面臨的版權保護困境。唯有合理評價行政監(jiān)管的作用，進一步疏通司法救濟途徑，才能真正減輕權利人的損失。

（二）過錯認定缺乏相對明確的標準

由于云盤服務所關聯(lián)的盜版作品與用戶的聯(lián)系更深而與服務提供商的聯(lián)系更少，在認定云盤服務提供商存在“過錯”時，難以有效適用原有的關于“應知”“明知”的認定標準。在芭樂互動訴百度一案中，法院根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的規(guī)定就“過錯”問題進行了排查，法院認為服務協(xié)議中已經(jīng)載明：“百度云服務是一個向廣大用戶提供上傳空間和技術的信息存儲空間服務平臺，通過百度云服務技術為用戶提供個人數(shù)據(jù)存儲、同步、管理和分享等在線服務。百度云服務本身不直接上傳、提供內容，對用戶傳輸內容不做任何修改或編輯?！币虼似湫袨闈M足免責條件的第一、二項規(guī)定；除此之外，由于本案中，盜版作品并非經(jīng)普通網(wǎng)民使用的關鍵詞搜索。而是直接使用“site”進行了限定性搜索。法院認為在芭樂互動公司未提交證據(jù)證明涉案作品的知名度，在百度網(wǎng)盤中存在巨大數(shù)據(jù)的情況下。百度公司既不知道也不應當知道涉案作品的存在，故不應對百度公司苛以過高的注意義務。該案反映出了云盤過錯責任認定存在的困境：一是云盤服務提供商對于存儲空間的管理是被動且消極的。云盤服務提供商往往僅需要通過“服務協(xié)議”這類格式合同就可以作為其“無過錯”的理據(jù)之一，在不賦予云盤服務提供商主動審查義務的背景下。云盤服務提供商幾乎不需花費成本與資源對云盤已有問題進行限制與管控：二是云盤服務版權問題之所以難以根治，正是由于其隱蔽性、封閉性的特點，套用以往的針對開放性存儲空間設定的“過錯”認定標準，無法滿足云盤版權保護的現(xiàn)實需求。因此，考慮云盤服務的特殊屬性，在“過錯”認定標準上確立更明確的標準是確有必要的。

（三）“通知一刪除”規(guī)則可適用性較差

根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十四條之規(guī)定，“對提供信息存儲空間的網(wǎng)絡服務提供者。權利人認為其服務所涉及的作品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡傳播權的，可以向該網(wǎng)絡服務提供者提交書面通知。要求網(wǎng)絡服務提供者刪除該作品，或者斷開與該作品的鏈接，通知書應當包含權利人的名稱、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品的名稱和網(wǎng)絡地址；構成侵權的初步證明材料。”因此.在適用“通知一刪除”規(guī)則時，需要明確“侵權作品的名稱和網(wǎng)絡地址”，而在云盤服務中，僅僅提供“網(wǎng)絡地址”相當于僅提供了一個鏈接所在的網(wǎng)盤。無法解決權利人希望遏制盜版作品網(wǎng)絡泛濫的需求。權利人也并不希望云盤服務提供商只對單個鏈接資源進行清理。在芭樂互動訴百度網(wǎng)盤一案中。也正是由于芭樂互動未提供精確鏈接。法院認為“百度公司無法在海量信息中定位涉案作品的網(wǎng)絡鏈接”而認定百度云盤并不是未盡到“通知一刪除”義務，而是無法完成。因此，網(wǎng)絡服務提供商所建立的投訴機制實際上是“通知一刪除”規(guī)則的核心。我國法律對“通知一刪除”規(guī)則的設計過于籠統(tǒng)粗糙。直接削弱了該規(guī)則的可適用性。

而且，“通知一刪除”規(guī)則與云盤服務提供商的經(jīng)濟利益存在著直接的沖突：快速刪除熱門侵權內容，會使云盤服務提供者遭受巨大的流量損失；拖延處理侵權投訴時間，將會對流量起到保護作用。在流量就是金錢的互聯(lián)網(wǎng)時代，如果沒有法律的強制性約束。網(wǎng)絡服務提供者會盡可能地弱化侵權投訴機制。即使接到權利人的通知。其也可能在響應速度上濫用“自由裁量權”?？傊?，其對經(jīng)濟利益的考慮往往會占上風。因此，在建構“通知一刪除”規(guī)則時，應當建立健全“通知一刪除”規(guī)則具體適用的監(jiān)督機制，包括云存儲服務提供商發(fā)布的通知信息是否完備可靠，公布位置是否明顯易見，通知后是否實際“刪除”，“刪除”的及時性等等，以確保權利人在云盤服務提供商怠于履行義務時，也能找到救濟的途徑與依據(jù)。

四、云存儲服務中版權保護制度之改進

海量侵權行為的分散性、隱秘性、低成本特征，與維權手段的有限性、滯后性與高成本形成了鮮明對比。單個、分散、弱小的著作權人與具有互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)巨頭地位的網(wǎng)絡服務提供商在權利沖突時處于明顯劣勢的地位。因此，從問題產(chǎn)生的根源與權衡利益的角度來看，由技術能力、資金能力較強的云盤服務的提供者承擔一定的社會責任。分攤云盤版權侵權的風險。才有可能達到版權保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展共贏的目的?，F(xiàn)有的行政監(jiān)管已經(jīng)形成高壓態(tài)勢，一味強化執(zhí)法力度作用有限，但在監(jiān)管措施的具體化方面，仍有一定改進空間。除行政手段外，如何完善司法救濟的制度體系。改進權利人自身尋求法律救濟的路徑，更是目前制度建設的重點。

（一）細化云存儲服務提供商的注意義務

具體可能包含：第一。云盤服務提供者應當進一步有效記載上傳用戶的姓名（名稱）、注冊IP地址、聯(lián)系方式等真實注冊信息，便于權利人能夠找到直接侵權人，維護自身合法權益；第二，云盤服務提供者應當采取預防侵權的合理技術措施，在分享端口，即用戶發(fā)起分享功能時，應當提供監(jiān)測、過濾措施，做好審查工作；第三，對異常上傳或分享賬戶應當予以監(jiān)控與檢查。發(fā)現(xiàn)確有侵權行為的應當予以制止。制止無效的，應當終止服務，并向版權行政部門舉報。第四，云盤服務提供者應當對明顯未經(jīng)授權或已被通知刪除的作品采取必要的技術措施，有效防止用戶的上傳行為。在云盤服務提供商未盡到上述義務時.權利人有權依法請求法院認定云盤服務提供商未盡到合理的注意義務并應承擔共同侵權責任。

（二）確立過錯認定的技術性參考標準

制度的制定不能無視技術的發(fā)展空間與產(chǎn)業(yè)前景，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術往縱深發(fā)展。單純依靠制度或技術都不可能一勞永逸地解決問題，只有法律標準與技術標準有機結合，才能真正判定某種行為是否符合侵權構成要件。但所謂的技術標準。由立法者或法官來評定都不具有科學性。行業(yè)的認定規(guī)則和基本的技術底線，應當交由行業(yè)來制定，這樣的技術標準可以作為法官參照執(zhí)行某條具體規(guī)定的依據(jù).將法律與技術有效分割。從而更好的厘清問題的實質與解決的路徑。確立技術標準，可以輔助法官更好地行使自由裁量權，統(tǒng)一司法裁判尺度，提高司法威信。

（三）進一步完善“通知一刪除”規(guī)則

如上所述，云盤有其自身的技術形式，云盤服務提供商被動地履行“通知一刪除”義務不足以起到版權保護的效果。針對云盤服務的擴散性與隱蔽性特點，需要云盤服務提供商在已知侵權行為發(fā)生后及時采取高效的措施：首先，針對已經(jīng)存在的盜版資源，云盤服務提供商應當改變過去“點對點”式的清理方式，采用技術手段對侵權鏈接所指向的原文件進行徹底清查；其次，針對“刪除”行為，應當進一步明確時間節(jié)點，即在收到權利人投訴后，云盤服務提供者應當在限定的期間內完成對侵權內容的刪除和屏蔽；再次，云存儲服務提供商可以有條件地建立信息核查庫，將通知信息發(fā)布到固定平臺，供權利人以及政府核查與監(jiān)管，以公開透明的方式處理該問題，并搭建刪除情況的反饋系統(tǒng)與信息渠道。最后，云存儲服務提供商還可以與政府合作。建立黑名單制度。將屢教不改的侵權人納入黑名單中，供相關利益方重點監(jiān)察。

五、結語

互聯(lián)網(wǎng)技術一方面迅速征服了消費者。使消費者產(chǎn)生了極大的產(chǎn)品依賴性：另一方面也提供了大量的就業(yè)機會。促進了社會經(jīng)濟的發(fā)展，甚至關涉到國家國際競爭力的強弱。因此，對于作為“公器”的新興技術，法律必須為其發(fā)展提供充足的空間。但一個企業(yè)在進入某種新產(chǎn)業(yè)領域時。應當具備遏制該技術被非法利用和提供基本的版權保護措施的能力。這是在法理上由企業(yè)分攤版權風險的正當性之所在。云盤服務提供商因受到技術中立原則的保護，在司法實踐中承擔的主要是間接侵權責任。認定此種責任的難點在于過錯要件的證成。現(xiàn)行制度背景下，過錯認定規(guī)則過于粗略。“通知一刪除”規(guī)則可適用性較差。故應當細化云盤服務提供商的注意義務。督促其完善侵權投訴機制，并通過建立相應的技術參照標準來促進司法裁判尺度的高度統(tǒng)一。