溫震

摘要：“租女友”協(xié)議是一種涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同，“租女友”協(xié)議類似于遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議及監(jiān)護(hù)收養(yǎng)制度等涉及人身關(guān)系的協(xié)議，因此“租女友”協(xié)議作為一種涉及人身的一種新型“服務(wù)雇傭合同”具有一定的有效性。

關(guān)鍵詞：“租女友”協(xié)議；合同法基礎(chǔ)；關(guān)聯(lián)制度分析；有效性

“租女友”是最近幾年新興的現(xiàn)象，而“租女友”這種新興的行為如何定性，或者說(shuō)在出現(xiàn)法律糾紛如何定性成為我們需要關(guān)注的問(wèn)題。進(jìn)一步說(shuō)雙方當(dāng)事人之間租女友協(xié)議是否有效，及出現(xiàn)法律糾紛以后我們?cè)撊绾谓鉀Q，這是現(xiàn)階段亟需得到法律重視甚至被解決的。

一、“租女友”協(xié)議之合同無(wú)名定性

“租女友”協(xié)議在法律上沒有明文規(guī)定，如果在現(xiàn)實(shí)的生活的運(yùn)用中出現(xiàn)糾紛甚至沒有法律依據(jù)解決，這就類似于合同法中的無(wú)名合同，其是由雙方當(dāng)時(shí)人自由意志的體現(xiàn)，體現(xiàn)了近代民法私法自治契約自由的精神，隨著經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)展，當(dāng)事人完全可以根據(jù)自己的意思訂立各種各樣的協(xié)議。根據(jù)合同法理論，合同分為有名合同和無(wú)名合同，其是以合同類型是否在合同法中或者民法典中有所規(guī)定并賦予一個(gè)特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)而做的分類，無(wú)名合同并不是沒有自己的名稱，只是法律在具體的條文中沒有賦予其一個(gè)特定的名稱而已。之所以被定性為無(wú)名合同的原因又很多，而在這里“租女友”協(xié)議完全符合合同法上無(wú)名合同的認(rèn)定，體現(xiàn)雙方當(dāng)事人意思自由，但正是因?yàn)槠鋵?shí)近幾年所出現(xiàn)而法律所具有的滯后性的特點(diǎn)所決定的，法律上并沒有具體明確的條文規(guī)范它，“租女友”協(xié)議所體現(xiàn)得出就是無(wú)名合同所具有的，法律也說(shuō)“法無(wú)禁止皆可為”，而“租女友”協(xié)議作為一種新興實(shí)物往往具有一個(gè)認(rèn)定的過(guò)度階段，最終完成對(duì)其定性。而在這里亦或者說(shuō)是現(xiàn)階段，“租女友”協(xié)議只能有限的定性為一種無(wú)名合同，依據(jù)無(wú)名合同的方式及加之以其具體的類似合同性質(zhì)來(lái)認(rèn)定，并解決現(xiàn)實(shí)生活中因其所帶來(lái)的法律糾紛。

二、“租女友”協(xié)議與有名合同的相似性類比

（一）協(xié)議排除租賃合同的表面定論

一般理解下，協(xié)議約等于合同，而租女友協(xié)議能否被說(shuō)成是一種合同呢？從表面上對(duì)“租女友”進(jìn)行分析，其字面意思相當(dāng)于是一種租賃合同的性質(zhì)，都存在“租”字，就想當(dāng)然的認(rèn)為其具有租賃性，讓人聯(lián)想到租賃合同，但根據(jù)合同法及民法通則的規(guī)定，租賃合同是指出租人將租賃物交給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。從實(shí)質(zhì)意義上講，盡管“租女友”協(xié)議中有“租”這個(gè)字，而且雙方當(dāng)事人訂立合同的直接目的也是“租賃”或者“出租”女友或男友，但從“租友”協(xié)議的具體內(nèi)容來(lái)看，其實(shí)質(zhì)是一方通過(guò)雇傭向?qū)Ψ阶屍涮峁┍砻嬉饬x上男友或者女友服務(wù)，從這個(gè)角度上來(lái)講，“租友”協(xié)議的法律性質(zhì)類似于雇傭合同。根據(jù)租賃合同的定義，租賃合同的標(biāo)的物只能是物，而租女友協(xié)議的標(biāo)的物是人身，因此這種基于“人身”而簽署的“租賃協(xié)議”不具有合同法所規(guī)定的租賃合同的法律定性。因此，租女友協(xié)議排除租賃合同的通說(shuō)理解。那么，“租女友”行為是一種什么性質(zhì)呢？

（二）“租女友”協(xié)議類似于服務(wù)雇傭合同

既然排除了租賃合同的通說(shuō)定論，那么租女友行為的合同法基礎(chǔ)是什么呢？在這里筆者認(rèn)為“租女友”協(xié)議更類似于合同法上的服務(wù)雇傭合同。這就要從雙方當(dāng)事人簽訂的租女友協(xié)議本身的內(nèi)涵來(lái)界定，在前面提到“租女友”協(xié)議是雙方當(dāng)事人基于自愿的基礎(chǔ)上約定的由雙方在在租期間互負(fù)權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議，由對(duì)方履行完義務(wù)，獲得相應(yīng)的服務(wù)報(bào)酬的附義務(wù)的人身協(xié)議，這里主要體現(xiàn)的是其本身的服務(wù)型及雇傭性，由“女友”提供一定的服務(wù)，例如跟雇主回家吃飯，陪雇主的親人逛街聊天、以戀人的身份會(huì)見親友等，因此可以將其認(rèn)定為是一種新型的服務(wù)雇傭合同。根據(jù)合同法對(duì)雇傭合同的界定，雇傭關(guān)系是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報(bào)酬形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)其剖析可以看出租女友協(xié)議與服務(wù)雇傭合同具有一定的相似性，都是提供服務(wù)，最后通過(guò)服務(wù)來(lái)獲得相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。但是，租友協(xié)議是否完全屬于合同法上的雇傭關(guān)系呢？如果“租女友”協(xié)議如果僅僅是約定“女友”陪吃，陪逛街、陪聊天等純屬于勞務(wù)關(guān)系的行為，其屬于合同法上的雇傭合同的界定，合同有效，符合法律規(guī)定。實(shí)際上，此協(xié)議不僅涉及人身也涉及傳統(tǒng)雇傭合同的界定，因此筆者認(rèn)為這是一種基于合同法上雇傭合同而衍生出來(lái)的另一種服務(wù)雇傭協(xié)議的形態(tài)，是一種涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同。

三、“租女友”協(xié)議與相似身份制度的關(guān)聯(lián)性分析

租女友協(xié)議是基于人身關(guān)系而建立的新型服務(wù)雇傭合同，從人身角度分析，糾其法律依據(jù)也是從涉及人身的協(xié)議著手，中國(guó)法律之中有關(guān)身份關(guān)系的制度也是有參照的，比如遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議、收養(yǎng)制度、婚姻制度等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。筆者將從這幾個(gè)制度的含義來(lái)分析“租女友”協(xié)議與關(guān)聯(lián)：

（一）與遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的相似性類比

遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議系指公民與撫養(yǎng)人之間簽訂的有關(guān)撫養(yǎng)人撫養(yǎng)該公民，該公民死亡后將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給撫養(yǎng)人的協(xié)議，從協(xié)議的內(nèi)容來(lái)看，撫養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享受受遺贈(zèng)的權(quán)利。而且遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議雙方的法律行為，只有在遺贈(zèng)方與扶養(yǎng)方雙方自愿一致的基礎(chǔ)上才能成立，且遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議是有償?shù)?、相互附條件的，體現(xiàn)出雙方權(quán)利義務(wù)一致的原則，其不僅涉及遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容而且也涉及扶養(yǎng)身份關(guān)系的內(nèi)容。而租女友協(xié)議也體現(xiàn)了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議相同的是其也是一種附條件的、有償?shù)幕陔p方自愿的協(xié)議，都涉及身份關(guān)系，可以認(rèn)為其性質(zhì)是具有極大的關(guān)聯(lián)性的，都是雙方之間互負(fù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的有償?shù)幕谧栽付喠⒌纳婕吧矸輩f(xié)議，都獲得一定的報(bào)酬，而僅與其不同的是內(nèi)在的種類不同，具體內(nèi)容的實(shí)施行為不同。

（二）與收養(yǎng)制度的關(guān)聯(lián)性分析

在法律上，收養(yǎng)制度系指公民依照法律規(guī)定領(lǐng)養(yǎng)他人子女，從而在收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人之間確立的法律擬制的父母子女關(guān)系。其是一種設(shè)定和變更民事權(quán)利、義務(wù)的重要法律行為，它涉及對(duì)未成年人的撫養(yǎng)教育、對(duì)老年人的贍養(yǎng)扶助以及財(cái)產(chǎn)繼承等一系列民事法律關(guān)系。且在法律上，收養(yǎng)視同婚生子女的一種身分契約關(guān)系。收養(yǎng)實(shí)際上是當(dāng)事人之間以父母子女相待，而租女友協(xié)議則約定雙方以戀人關(guān)系相待；收養(yǎng)關(guān)系指雙方之間長(zhǎng)期共同生活，而租女友協(xié)議則是雙方當(dāng)事人約定“租”的期限，也許短期，亦或者長(zhǎng)期，全在于雙方當(dāng)事人的自愿；收養(yǎng)是雙方互相履行作為父母子女的義務(wù)即父母撫養(yǎng)子女，子女贍養(yǎng)年老的父母而取得相互之間的繼承權(quán)利資格，而租女友在協(xié)議是雙方當(dāng)事人之間履行戀人關(guān)系中的義務(wù)或者協(xié)議約定的作為女友的義務(wù)而取得相互之間利益的需求從而獲得報(bào)酬的行為，不論從那一方面分析，雙方之間都有極大的相似性，僅有的不同就是收養(yǎng)制度具有確定性的特點(diǎn)，而租女友行為具有很大的不確定性，總的來(lái)說(shuō)，兩者是具有極大的相似性的。

（三）與婚姻制度的關(guān)系確認(rèn)比較

通俗理解婚姻制度，婚姻是雙方當(dāng)事人基于社會(huì)制度而形成的一男一女互為配偶的結(jié)合，一般情況下都是基于對(duì)雙方自愿真實(shí)意思的表示，互負(fù)夫妻義務(wù)，互負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)，以男女長(zhǎng)期共同生活為基礎(chǔ)。租女友協(xié)議也是體現(xiàn)雙方當(dāng)時(shí)人為一男一女的結(jié)合，基于雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，雙方履行各自的義務(wù)，而不同點(diǎn)是“租女友”行為是雙方當(dāng)事人確立一種假的戀人關(guān)系，具有表演性質(zhì)，而婚姻則是雙方當(dāng)事人長(zhǎng)期真實(shí)戀愛關(guān)系的積淀，但最終都可以認(rèn)定為是一種涉及身份關(guān)系的男女雙方戀愛關(guān)系的確認(rèn)，只是僅有假與真的區(qū)別而已，因此，租女友協(xié)議與婚姻制度也有其與前述遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議、收養(yǎng)制度等類似的關(guān)系，都是帶有人身性質(zhì)的類似人身協(xié)議的內(nèi)容。

四、“租女友”協(xié)議的有效性

“租女友”協(xié)議的橫空出世，一時(shí)無(wú)法律定性，但筆者認(rèn)為，綜合上文所述，“租女友”協(xié)議已經(jīng)有了很清晰的定性，不論是在其法律上的定性，還是對(duì)其有效性與否的界定，都能認(rèn)定“租女友”協(xié)議是一種涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同。不過(guò)，在認(rèn)定其有效性的基礎(chǔ)上，要看其所涉及的內(nèi)容是否超過(guò)了法律底線，那就是所約定的協(xié)議不能涉及法律禁止的事情，比如以“租友”協(xié)議為名，從事容留他人賣淫，組織賣淫，或者對(duì)“女友”猥褻、強(qiáng)奸等法律所禁止的違法犯罪事項(xiàng)。通過(guò)簽訂“租友”協(xié)議進(jìn)行賣淫窩點(diǎn)的組織，就往往會(huì)背離法律所允許的范圍了，也就是法律禁止的皆不能從事，法無(wú)禁止皆可為。只要不違反法律，哪怕是所謂地親吻也沒有影響，這完全歸屬于雙方當(dāng)事人的意愿，要尊重當(dāng)事人雙方的自由，不過(guò)這種自由要附上法律所不能容忍的最終底線而已。而現(xiàn)在我們社會(huì)所體現(xiàn)出的就是一個(gè)自由社會(huì)，尊重當(dāng)事人的意愿，尊重私法自治原則，而社會(huì)也需要這種開放文化，社會(huì)的發(fā)展推動(dòng)制度的完善，沒有開拓一個(gè)允許自由的社會(huì)文化，我們的制度永遠(yuǎn)不會(huì)向前發(fā)展，代替的是就此止步。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)允許“租友”協(xié)議的存在，只是不要觸動(dòng)法律最深層的底線就可以。

那么，“租友”協(xié)議的最終有效性是如何體現(xiàn)的呢？首先，對(duì)協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定，我們得出“租女友”協(xié)議是一種涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同，因其類似于合同法所規(guī)劃的雇傭合同，而其有具有身份性，所以將其界定為涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同。通過(guò)上文對(duì)遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議、收養(yǎng)制度、婚姻制度等的類比分析，總結(jié)得出其與上述制度具有極大的相似性，都是雙方當(dāng)事人基于真實(shí)意愿而形成的互負(fù)權(quán)利義務(wù)的人身協(xié)議。只是在內(nèi)容的實(shí)際履行中，其存在行為上的差異，但不影響其實(shí)質(zhì)性的認(rèn)定，都是基于人身屬性而形成的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，這種基于身份關(guān)系而形成的新型服務(wù)雇傭合同筆者認(rèn)為其實(shí)是有效的，完全具有對(duì)其法律定性確認(rèn)的法律意義。這也是法律立法者在未來(lái)應(yīng)該來(lái)考慮到的，而且像這種新生事物的發(fā)展往往會(huì)有一段形成周期，因此立法者完全可以大膽預(yù)測(cè)這種現(xiàn)象未來(lái)的發(fā)展空間，從而對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)范，將這種涉及人身的新型服務(wù)雇傭合同納入國(guó)家的法律條文中，以規(guī)范這種法律行為在未來(lái)可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題，防患于未然。生活中的新生事物層出不窮，法律不能一一禁止，代替的法律應(yīng)該以一種開放的心態(tài)接納這種新生事物，最佳的方式就是用法律規(guī)范這種行為，而不是禁止否定現(xiàn)象的存在。

結(jié)束語(yǔ)

“租女友”協(xié)議只要不觸及法律的最深層的底線，其就是一種涉及身份關(guān)系的新型服務(wù)雇傭合同，是合法有效的。但值得考慮的是，雖然“租女友”協(xié)議是有效的，但是從情理上來(lái)說(shuō)就存在很大的缺陷。筆者在這里不提倡這種行為的大肆擴(kuò)張，而僅僅是對(duì)其“租女友”行為是涉及身份關(guān)系的新型服務(wù)雇傭合同的認(rèn)定及對(duì)其真實(shí)有效性作出合理分析及認(rèn)定。社會(huì)向前發(fā)展，畸形文化層出不窮，“租女友”有風(fēng)險(xiǎn)，我們不能遏制僅能對(duì)其規(guī)范，既符合開放包容的法律態(tài)度，又能規(guī)范社會(huì)穩(wěn)定社會(huì)秩序。

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（作者單位：山東科技大學(xué)文法系，山東 泰安 271021）