【摘要】在建建筑物作為一種形式特殊的財(cái)產(chǎn)，在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)有較大爭議。辦理抵押登記時(shí)，以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)上在建建筑物抵押時(shí)，需人民政府批準(zhǔn)，并且在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。在辦理轉(zhuǎn)移登記時(shí)，在建建筑物實(shí)際投入房屋建設(shè)工程的資金額應(yīng)占全部開發(fā)投資總額的25%以上或形成工業(yè)、其他建設(shè)用地條件，才可轉(zhuǎn)讓。

【關(guān)鍵詞】在建建筑物；不動(dòng)產(chǎn)登記；抵押；轉(zhuǎn)移

在建建筑物與主體工程已完工并辦理了首次登記的建筑物有較大的區(qū)別，在建建筑物作為一種形式特殊的財(cái)產(chǎn)，在辦理不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)也存在較大爭議。

1、在建建筑物抵押登記

《物權(quán)法》第182條第1款明確規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！彼栽谵k理在建建筑物抵押登記時(shí)，在建建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并作為抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記。

1.1劃撥土地上在建建筑物抵押

開發(fā)企業(yè)一般以出讓的方式獲得土地使用權(quán)，但在舊城改造等帶有政府行為的開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)也會(huì)以劃撥方式獲得土地使用權(quán)。如土地使用權(quán)是劃撥土地使用權(quán)，抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。”按相關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金，土地管理部門收取有關(guān)國有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的在建建筑物抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。

另外，2003年4月16日最高人民法院在《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》中規(guī)定：企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)無處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，該抵押應(yīng)認(rèn)定抵押無效。

根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押，必須提供具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)的文件。

1.2預(yù)售商品房辦理在建建筑物抵押

根據(jù)《物權(quán)法》180條（五）項(xiàng)規(guī)定，并按照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第七十六條要求辦理的在建建筑物抵押。法律、法規(guī)和規(guī)章均未要求在建建筑物必須取得預(yù)售許可才可以抵押。已經(jīng)預(yù)售的商品房辦理在建建筑物抵押。已經(jīng)辦理了預(yù)售許可的商品房，在辦理在建建筑物抵押登記時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記部門必須核查是否已經(jīng)銷售備案，已經(jīng)銷售備案的在辦理在建建筑物抵押時(shí)應(yīng)當(dāng)扣減相應(yīng)的權(quán)利價(jià)值，不能包含該部分房屋。

按照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第七十五條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)诮ńㄖ锏盅簷?quán)首次登記時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房和已經(jīng)辦理預(yù)售備案的商品房。

綜上所述，設(shè)置了在建建筑物抵押的房屋，某種意義上講就是開發(fā)商拿未建好的房子向銀行設(shè)置了抵押，取得了資金，進(jìn)行了抵押登記。如果抵押之后，開發(fā)商再將房子出售，除非是已解押，或是抵押銀行同意，否則不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)無法為購房人辦理產(chǎn)權(quán)?？梢哉f，禁止銷售設(shè)置了在建建筑物抵押，同時(shí)未得到抵押銀行意見的房屋，是對(duì)廣大購房人合法權(quán)益的保護(hù)；若購房者已辦理了辦理預(yù)告登記及抵押權(quán)預(yù)告登記，則開發(fā)商辦理在建建筑物抵押時(shí)抵押范圍應(yīng)不包括此類商品房。

如果抵押人在在建工程的建設(shè)過程中進(jìn)行預(yù)售活動(dòng)，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人或告知受讓人，否則其轉(zhuǎn)讓行為無效。對(duì)于其因預(yù)售或轉(zhuǎn)讓行為而取得的價(jià)款應(yīng)當(dāng)用于提前清償債務(wù)或進(jìn)行保全，以確保抵押權(quán)人的利益得以實(shí)現(xiàn)。

1.3主體完工的項(xiàng)目辦理在建建筑物抵押

根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第七十五條，在建建筑物，是指正在建造、尚未辦理所有權(quán)首次登記的房屋等建筑物。所以理論上主體完工未辦理首次登記的項(xiàng)目屬于在建建筑物。

我國《擔(dān)保法解釋》第47條規(guī)定“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”其就在建工程抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)性質(zhì)以及債權(quán)人資格等的設(shè)定并沒有做出特殊限制，而且其后頒行實(shí)施的《物權(quán)法》對(duì)在建工程抵押擔(dān)保的種類沒有限定，在建工程抵押可以為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押。

因此，主體工程已完工、未辦理首次登記的建筑物均可以進(jìn)行在建建筑物抵押。

2、在建建筑物轉(zhuǎn)移登記

《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！?/p>

在建建筑物開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但又與土地使用權(quán)的直接轉(zhuǎn)讓有所不同，項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓不僅轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，而且轉(zhuǎn)讓了與使用土地有關(guān)各項(xiàng)政府批準(zhǔn)文件所產(chǎn)生的各種權(quán)益和相關(guān)義務(wù)。

2.1以出讓方式取得土地使用權(quán)的在建建筑物轉(zhuǎn)讓

以出讓方式取得土地使用權(quán)的在建建筑物開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)，需滿足：按照出讓合同約定，已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證；按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，完成一定開發(fā)規(guī)模。

這里又分為兩種情形，一是屬于房屋建設(shè)的，實(shí)際投入房屋建設(shè)工程的資金額應(yīng)占全部開發(fā)投資總額的25%以上；二是屬于成片開發(fā)土地的，應(yīng)形成工業(yè)或其他建設(shè)用地條件，方可轉(zhuǎn)讓。上述兩項(xiàng)條件必須同時(shí)具備，才能轉(zhuǎn)讓在建建筑物項(xiàng)目。

2.2以劃撥方式取得土地使用權(quán)的

對(duì)于以劃撥方式取得土地使用權(quán)的在建建筑物項(xiàng)目，要轉(zhuǎn)讓的前提是必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。經(jīng)審查除不允許轉(zhuǎn)讓外，對(duì)準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的有兩種處理方式：第一種是由受讓方先補(bǔ)辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金后，才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；第二種是可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)而轉(zhuǎn)讓在建建筑物，但轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將轉(zhuǎn)讓在建建筑物所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理。

對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓在建建筑物時(shí)，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定的項(xiàng)目，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。