中國參加WTO后，在擴(kuò)大對外開放、拉動內(nèi)需保增長政策指導(dǎo)下，一大批重點(diǎn)建設(shè)工程陸續(xù)上馬，外國設(shè)計企業(yè)及其在華機(jī)構(gòu)加入中國建設(shè)工程的設(shè)計，其中，國有獨(dú)資項目占據(jù)很大的比重。那么，該如何防范外國設(shè)計企業(yè)在華建設(shè)工程設(shè)計合同風(fēng)險？

嚴(yán)格審查保證設(shè)計合同簽約主體適格

在工程建設(shè)的實(shí)踐中，為承攬業(yè)務(wù)，一些外國設(shè)計企業(yè)在華設(shè)立的代表處、辦事處打著外國設(shè)計企業(yè)的旗號，在沒有外企授權(quán)的情況下參與我國工程設(shè)計招投標(biāo)并在工程設(shè)計合同上加蓋代表處、辦事處的公章；有的中方設(shè)計企業(yè)或外國代表處、辦事處在沒有與外方訂立的聯(lián)合體協(xié)議、沒有外國設(shè)計企業(yè)授權(quán)的情況下，以外方名義投標(biāo)、簽約；外國設(shè)計企業(yè)分裂后的合伙人在已離開原外國設(shè)計企業(yè)，不再是該外國設(shè)計企業(yè)合伙人、出資人后，仍以原企業(yè)的名義來華投標(biāo)、訂立設(shè)計合同；外國設(shè)計企業(yè)內(nèi)的單個合伙人雖有設(shè)計證書并經(jīng)公證、未經(jīng)該企業(yè)（董事會或股東會）授權(quán)，以其個人的名義授權(quán)委托中國公民為其代理人向業(yè)主代為提交方案設(shè)計、簽訂設(shè)計合同；外國設(shè)計企業(yè)在華設(shè)立的代表處、辦事處等聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)打著外方旗號忽悠中方政府機(jī)構(gòu)，訂立設(shè)計合同。此外，雖然中國政府批準(zhǔn)，在華投資設(shè)立的外資設(shè)計企業(yè)內(nèi)設(shè)分公司（分支機(jī)構(gòu)）及其設(shè)計人員在無法人授權(quán)的情況下也代理簽約；還有，有的中方簽約主體也存在不適格問題……

防范設(shè)計合同風(fēng)險簽約主體必須適格。據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十五條，《中華人民共和國公司法》第三條、第十四條，《中華人民共和國合同法》第九條規(guī)定，設(shè)計合同必須以企業(yè)法人名義簽約。外國合伙制設(shè)立的設(shè)計企業(yè)（有限公司）及在華設(shè)立的外資設(shè)計企業(yè)應(yīng)由有簽約資格的該企業(yè)的法人代表代表該企業(yè)簽約，一般不采用授權(quán)代理簽約方式，除特殊情況可由外國設(shè)計企業(yè)或法人代表授權(quán)代理。但委托代理的手續(xù)以及授權(quán)人的簽字等必須在本國或州政府公證機(jī)構(gòu)或行業(yè)協(xié)會提供證明。

據(jù)建設(shè)部【建市（2004）78號】《關(guān)于外國企業(yè)在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程設(shè)計活動的管理暫行規(guī)定》規(guī)定，符合資格預(yù)審條件的外國企業(yè)，方可參與合作設(shè)計。第七條規(guī)定，中方及其招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以要求外國企業(yè)提供能滿足建設(shè)工程項目需要的有效的、中英文對照的材料：所在國政府主管部門核發(fā)的企業(yè)注冊登記證明；所在國金融機(jī)構(gòu)出具的資信證明和企業(yè)保險證明；所在國政府主管部門或是有關(guān)行業(yè)組織、公證機(jī)構(gòu)出具的企業(yè)工程設(shè)計業(yè)績證明；所在國政府主管部門或者有關(guān)行業(yè)組織核發(fā)的設(shè)計許可證明；國際機(jī)構(gòu)頒發(fā)的ISO9000系列質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證證書；參與中國項目設(shè)計的全部技術(shù)人員簡歷、身份證明、最高學(xué)歷證明和執(zhí)業(yè)注冊證明；與中方設(shè)計企業(yè)合作設(shè)計合同及其他相關(guān)資料。

在華設(shè)立的外資設(shè)計企業(yè)是中國企業(yè)法人，除依法取得建設(shè)行政主管部門核發(fā)的工程設(shè)計企業(yè)的資質(zhì)證書外，必須執(zhí)行中國的相關(guān)法律、法規(guī)與規(guī)章。據(jù)國際慣例，外國設(shè)計企業(yè)在華從事設(shè)計活動必須執(zhí)行、適用我國法律、法規(guī)、規(guī)章與規(guī)定的規(guī)范文件和地方規(guī)章。

業(yè)主在資格審查中按規(guī)定要求外國設(shè)計企業(yè)不斷補(bǔ)充、完善相關(guān)資料，做到合同主體適格、資質(zhì)、參與設(shè)計的人員與業(yè)績等滿足工程設(shè)計需要。

全部設(shè)計依法進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)

業(yè)主、甲方、項目持有人（或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)）往往將外國設(shè)計企業(yè)送審并被入選的建筑工程概念性方案設(shè)計中標(biāo)（入選）錯誤地認(rèn)為是建筑工程實(shí)施性方案中標(biāo)。偏廢了對外國設(shè)計企業(yè)在初步設(shè)計（基礎(chǔ)設(shè)計）、施工圖設(shè)計（詳細(xì)設(shè)計）方面的資格審查，以方案設(shè)計入選代替工程設(shè)計的招標(biāo)與投標(biāo)。

更有甚者，有的外國設(shè)計企業(yè)錯誤地堅持方案設(shè)計中標(biāo)就是全部工程設(shè)計中標(biāo)，無視甲方、業(yè)主、項目持有人對其資質(zhì)、資格審查的正當(dāng)要求，有的以退出工程設(shè)計為要挾拒絕中方對其資格與資質(zhì)的審查，拒絕提供相關(guān)資料。

有的業(yè)主為使方案設(shè)計與初步設(shè)計、施工圖設(shè)計無縫對接，單方面決定外國設(shè)計企業(yè)的負(fù)責(zé)人、工作人員及其授權(quán)委托的簽約代理人參與項目設(shè)計的評標(biāo)活動。

建設(shè)部【建市（2004）78號】文和2008年《建筑工程方案設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定建筑工程概念性方案設(shè)計（方案設(shè)計）與建筑工程實(shí)施性方案設(shè)計（初步設(shè)計、施工圖設(shè)計）的規(guī)章適用有所區(qū)別，方案設(shè)計入選或中標(biāo)的外國設(shè)計企業(yè)不等于是初步設(shè)計、施工圖設(shè)計的中標(biāo)設(shè)計單位；施工圖設(shè)計與初步設(shè)計必須按我國招投標(biāo)法及規(guī)定的程序進(jìn)行招標(biāo)、投標(biāo)。

據(jù)國家發(fā)改委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)計項目、公用事業(yè)項目、國有資金投資項目、國家融資項目、國際組織或外國政府資金項目的勘探、設(shè)計、監(jiān)理（單項合同估價在50萬元以上）、設(shè)備、材料采購（單項合同估價在100萬元以上）、施工（單項合同估價在200萬元以上）以及總投資額在3000萬元以上的應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但據(jù)《建設(shè)工程方案設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第四條規(guī)定的凡涉及國家安全、秘密；搶險救災(zāi)；特定專利、專有技術(shù)、特定造型工藝、技改項目，技術(shù)復(fù)雜設(shè)計機(jī)構(gòu)少于三家的等情形外，所有方案設(shè)計都應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；外國設(shè)計機(jī)構(gòu)必須按建設(shè)部【建市（2004）78號】文件執(zhí)行。關(guān)于工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)，據(jù)《建筑工程設(shè)計招標(biāo)、投標(biāo)管理辦法》第三條規(guī)定：采用特定專利技術(shù)、專有技術(shù)或建筑藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，可以直接發(fā)包，否則，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。據(jù)《中華人民共和國招投標(biāo)法》以及上述相關(guān)規(guī)定，外國設(shè)計企業(yè)參與我國工程設(shè)計的都應(yīng)當(dāng)依法公開招標(biāo)。

合作設(shè)計單位即聯(lián)合體協(xié)議的中方與外方存在利害關(guān)系，違反招投標(biāo)法關(guān)于公平、公正、公開的原則，不宜參與業(yè)主（甲方）組織的對中國設(shè)計企業(yè)招標(biāo)與評標(biāo)活動，更不得擔(dān)任評委參與評標(biāo)。

為使設(shè)計招標(biāo)依法進(jìn)行，應(yīng)在招標(biāo)說明與設(shè)計合同條款（主合同）中明確規(guī)定方案設(shè)計與初步設(shè)計、施工圖設(shè)計兩個階段的區(qū)別和應(yīng)當(dāng)提交的資格和資質(zhì)預(yù)審的材料；明確規(guī)定各方設(shè)計的范圍、內(nèi)容、深度；明確規(guī)定設(shè)計取費(fèi)的依據(jù)、評標(biāo)方法、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬；明確規(guī)定設(shè)計材料數(shù)量、進(jìn)度、提交時間；明確規(guī)定現(xiàn)場服務(wù)人員的姓名、職務(wù)、授權(quán)范圍；明確規(guī)定法律適用、強(qiáng)制性規(guī)范、糾紛處理、訴訟管轄等，全部設(shè)計都必須依法招標(biāo)投標(biāo)。

停止不適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，實(shí)行有效的行政監(jiān)管

國際招標(biāo)的大型項目多半為國資項目，負(fù)責(zé)人多半是行政領(lǐng)導(dǎo)或機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，時常會出現(xiàn)不適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)：對方案設(shè)計的評審不通過專家評審而由領(lǐng)導(dǎo)一人說了算；以中標(biāo)（入選）方案設(shè)計代替初步設(shè)計與施工圖設(shè)計；個別人未經(jīng)論證變更設(shè)計；個人主觀決定設(shè)計費(fèi)用并干預(yù)合同約定的設(shè)計費(fèi)支付進(jìn)度；領(lǐng)導(dǎo)不適當(dāng)干預(yù)聯(lián)合體協(xié)議的簽訂；不適當(dāng)干預(yù)甲方與乙方設(shè)計合同的簽訂……有的因此形成設(shè)計合同風(fēng)險產(chǎn)生糾紛影響工程工期與造價，造成國有資產(chǎn)流失，有的甚至構(gòu)成犯罪。

國家發(fā)改委關(guān)于貫徹《中華人民共和國招投標(biāo)法》的通知中，對如何依法實(shí)施行政監(jiān)管提出明晰規(guī)定：

建設(shè)行政主管部門備案。據(jù)建設(shè)部《建筑工程設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十二條規(guī)定，境外設(shè)計企業(yè)參與國內(nèi)建筑工程設(shè)計投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門審查，備案登記、批準(zhǔn)；

切實(shí)推行項目法人責(zé)任制；

推行建設(shè)項目法律顧問制。項目法律顧問對工程設(shè)計合同以及其他合同的草擬、修改、審查、簽約；對參建單位主體、資格、資質(zhì)、資信、業(yè)績審查；對委托設(shè)計合同深度、范圍以及合同的變更、補(bǔ)充，進(jìn)行審查，防范風(fēng)險；

受各級紀(jì)委指派到項目（指揮部、建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組或辦公室以及項目公司）現(xiàn)場工作的紀(jì)委、監(jiān)察部門的工作人員依照職能與分工實(shí)施行政監(jiān)察，同時還應(yīng)當(dāng)與項目實(shí)施機(jī)構(gòu)（計劃部或工程部等）部門工作人員相結(jié)合。紀(jì)檢和項目法律顧問相結(jié)合，共同對設(shè)計項目招投標(biāo)等與建設(shè)活動相關(guān)的民事法律行為實(shí)行監(jiān)督；充分發(fā)揮招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的作用，使設(shè)計招標(biāo)程序合法化。

明確中外合作設(shè)計聯(lián)合體協(xié)議中各方權(quán)利義務(wù)，保證主合同全面、實(shí)際履行

按我國現(xiàn)行規(guī)定，外方與中方設(shè)計企業(yè)在建筑工程概念性方案設(shè)計階段與建筑工程實(shí)施性方案設(shè)計階段（初步設(shè)計、施工圖設(shè)計）應(yīng)當(dāng)訂立合作設(shè)計合同即聯(lián)合體協(xié)議。但是，聯(lián)合體協(xié)議簽訂與履行過程中有時會出現(xiàn)合同權(quán)利與義務(wù)不對等；有的中方承擔(dān)的項目設(shè)計任務(wù)多而取得的報酬少，顯失公平，引發(fā)糾紛；有的由于設(shè)計內(nèi)容、范圍、深度、取費(fèi)（匯率、代理收款）、延伸服務(wù)與現(xiàn)場服務(wù)約定不明引發(fā)中外設(shè)計企業(yè)內(nèi)部形成糾紛；業(yè)主對設(shè)計方訂立的設(shè)計合同（主合同）權(quán)利義務(wù)約定不明形成糾紛，導(dǎo)致聯(lián)合體中的一方向項目行政主管部門與首長投訴，有的因設(shè)計合同糾紛訴至法院查封賬號，影響整個工程建設(shè)進(jìn)程。

訂好聯(lián)合體協(xié)議首先要明確設(shè)計各方的企業(yè)名稱、注冊登記所在地、法人代表、國籍、身份登記、住所、聯(lián)系方式；建設(shè)工程項目所在地、規(guī)模；對合作設(shè)計的范圍、期限、設(shè)計內(nèi)容、深度、質(zhì)量、工程進(jìn)度的要求，合作各方權(quán)利義務(wù)的劃分、分包、合作收費(fèi)的構(gòu)成、分配、納稅；爭議解決辦法、訴訟管轄及合同生效條件等明確約定。設(shè)計費(fèi)匯往國外的，應(yīng)當(dāng)與外方在國內(nèi)代理公司訂立代理合同。對同一設(shè)計項目的變更設(shè)計、對原合同中約定而未完成的設(shè)計任務(wù)、按投資概算收費(fèi)的業(yè)主又追加投資的應(yīng)當(dāng)在主合同和聯(lián)合體協(xié)議中明確約定，防止糾紛發(fā)生。外方在現(xiàn)場提供咨詢服務(wù)工作人員的姓名、職務(wù)、身份、服務(wù)內(nèi)容、時間及授權(quán)范圍等明確約定。聯(lián)合體協(xié)議應(yīng)當(dāng)為設(shè)計合同組成部分，聯(lián)合設(shè)計的各方對甲方承擔(dān)連帶責(zé)任。

建設(shè)工程設(shè)計主合同中約定由外國企業(yè)設(shè)計的部分，業(yè)主不應(yīng)當(dāng)分包或轉(zhuǎn)包；中外雙方聯(lián)合體都應(yīng)當(dāng)提交保函；由外方設(shè)計的加蓋中方出圖章的設(shè)計文件，必須明確注明外方設(shè)計機(jī)構(gòu)和設(shè)計人員。

設(shè)計主合同簽訂需注意的幾個問題

在一般情況下，設(shè)計合同即主合同中業(yè)主應(yīng)為合同的甲方，聯(lián)合體的外國與中國設(shè)計企業(yè)共同為主合同的乙方[乙方（一）和乙方（二）]。聯(lián)合體協(xié)議作為主合同的組成部分，但在簽約實(shí)踐中常常出現(xiàn)甲方與乙方（一）單獨(dú)訂立單體設(shè)計合同后，甲方與乙方（二）再單獨(dú)訂立單體設(shè)計合同，另將聯(lián)合體合同作為合同的組成部分。后一種方法不利于聯(lián)合體共同履行主合同約定的權(quán)利義務(wù)，也不利于合同的管理。為防止可能發(fā)生的合同糾紛，應(yīng)當(dāng)采取前一種方法。

此外，建設(shè)部曾公布設(shè)計合同制式合同的范本，但該范本主要是針對中國設(shè)計企業(yè)的。由于外國設(shè)計企業(yè)的介入，主合同條款在許多方面必須進(jìn)行調(diào)整，其中通用條款、聯(lián)合體協(xié)議、合同附件變動較大，合同各方對主合同條款的訂立應(yīng)當(dāng)明確具體。

江蘇東南律師事務(wù)所 馮松林

專家評析 外國企業(yè)參與建筑工程設(shè)計的法律風(fēng)險

關(guān)鍵詞：建筑工程設(shè)計 外國企業(yè)

點(diǎn)評人：南京大學(xué)法學(xué)院 解亙

隨著國內(nèi)服務(wù)市場的逐步對外開放，有越來越多的外國企業(yè)參與到我國的建筑工程設(shè)計業(yè)務(wù)中。在一些國資項目中，一些行政領(lǐng)導(dǎo)的觀念里，存在著外來和尚才會念經(jīng)的偏見，存在著片面追求獵奇視覺效果的偏好。這些現(xiàn)象反過來也進(jìn)一步促進(jìn)了外國企業(yè)對國內(nèi)建筑工程設(shè)計市場的參與。由于國內(nèi)法規(guī)目前尚不允許外國企業(yè)單獨(dú)參與建設(shè)設(shè)計的招投標(biāo)活動，外國設(shè)計企業(yè)都需要與國內(nèi)的建筑工程設(shè)計企業(yè)組成聯(lián)合體來參與國內(nèi)建筑工程設(shè)計市場的競爭。

由外國企業(yè)參與建筑工程設(shè)計活動可能存在的風(fēng)險，可以分為兩大類。第一種風(fēng)險，是建設(shè)工程的招標(biāo)方與設(shè)計方之間的合同中可能存在的風(fēng)險。因為外國設(shè)計企業(yè)的加盟，第一種風(fēng)險中，除了通常的建筑工程設(shè)計合同中的風(fēng)險外，還會發(fā)生特有的風(fēng)險。第二種風(fēng)險則是國內(nèi)的建筑工程設(shè)計企業(yè)與外國企業(yè)組建聯(lián)合體時所面臨的風(fēng)險，這種風(fēng)險更是國內(nèi)的建筑工程設(shè)計企業(yè)之前未曾面對的風(fēng)險。

（本案例由江蘇省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會法規(guī)處提供）