黃文

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

新治理理論下電商售假①的合作治理

黃文

（浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008）

理論范式的選擇與制度的優(yōu)化設計是規(guī)制電商售假制度創(chuàng)新的核心。信息約束條件下我國現(xiàn)行法律法規(guī)主要是在放松規(guī)制的理念下，依靠平臺治理，規(guī)范電商售假。面對我國電子商務發(fā)展的實際問題，有必要引入新治理的理論范式，優(yōu)化制度設計，形成科學的政府規(guī)制與平臺治理相結合的合作治理模式。

規(guī)制電商售假；淘寶C2C平臺；政府；合作治理

C2C網(wǎng)絡零售模式是一種建構在互聯(lián)網(wǎng)電子商務平臺基礎上的個人間交易。C2C平臺進入障礙低，基于避稅等因素的考慮，很多賣家在實名登記或者許可證上所登記的地址與其實際經(jīng)營的地址并不都是一致的，一家網(wǎng)店可以很快建立，也可以第二天就消失。網(wǎng)絡交易的虛擬性，導致消費者舉證困難，規(guī)制機構針對違法事實也不好認定。②如針對違法產(chǎn)品的銷售數(shù)量這一事實，行政機關可以主張消費者提供的網(wǎng)絡顯示銷售數(shù)據(jù)不能排除刷屏等其他人為因素。而嚴重的信息不對稱會導致以次充好、逆向選擇進而低質(zhì)量產(chǎn)品、偽劣產(chǎn)品充斥市場的“檸檬”現(xiàn)象。

有效治理電商售假對于維護社會公平正義、推進我國治理能力和治理體系現(xiàn)代化、深化供給側結構性改革等都具有重要意義，也是一個不容拖延的現(xiàn)實問題。本文將從新治理的視角審視規(guī)制現(xiàn)狀，分析公共與私人主體在現(xiàn)實治理中的相對優(yōu)劣及相互作用，探討合作治理范式下的優(yōu)化解決方案。

一、C2C模式下的平臺治理與政府規(guī)制

傳統(tǒng)治理理論將私人主體治理視為行政機關規(guī)制的補充，但在電商領域，平臺企業(yè)是網(wǎng)購規(guī)則的主要制定者和實際控制者。在中國C2C市場，淘寶網(wǎng)電子商務平臺處于壟斷地位，淘寶平臺已經(jīng)成為電商治理的重要成員。

（一）信息優(yōu)勢下的淘寶平臺治理機制

淘寶平臺的治理機制可分為三類：

1．約束機制。規(guī)則類型主要包括基本規(guī)則、規(guī)范、標準、公告、實施細則等。如淘寶平臺規(guī)定了賣家的“商品如實描述義務”，一定程度上可以抵消交易過程中的商品質(zhì)量信息不對稱。

2．激勵機制。淘寶平臺的治理使買賣雙方可以充分了解違反淘寶規(guī)則的成本和遵守規(guī)則帶來的收益，當收益大于成本的部分就構成了激勵機制的激勵源泉。淘寶將出售假冒商品作為嚴重違規(guī)行為，規(guī)定了不同情節(jié)的處理方式，建立了平臺內(nèi)交易的聲譽機制與信用評價系統(tǒng)，評價是買賣雙方相互的，評價總數(shù)與賣家好評率是消費者購買商品與否的重要參照標準。

3．協(xié)調(diào)機制。買賣雙方出現(xiàn)交易糾紛后，可以雙方協(xié)商解決，也可通過司法途徑等其他方式解決，買賣雙方任何一方都可以選擇淘寶介入處理糾紛，也即授權淘寶作為獨立第三方對買賣雙方存在爭議的交易款項歸屬或者資金賠償作出處理，且此授權不可撤銷。因此淘寶平臺可以起到定紛止爭的裁決作用，淘寶平臺為規(guī)范合同爭議調(diào)解工作，及時解決合同爭議，制定了《淘寶爭議處理規(guī)則》，并規(guī)定買賣雙方對淘寶處理有異議的，可以向人民法院起訴。

平臺企業(yè)主導的自我約束和管理，具有重要的正向促進作用。但電商平臺自身又具有私利性與公共性雙重屬性。私利性導致其更為重視“效率”價值，如淘寶平臺規(guī)定了管理用戶措施與違規(guī)處理，但對平臺處理時限嚴格限定，15天維權期過后即不受理，實踐中許多消費者往往因各種原因錯過了時限。平臺企業(yè)僅僅提供商品展示以及標準交易程序，不參與實物交付，對平臺商品審查有待加強，也很難對侵權問題進行認定，一定程度上容忍了電商售假現(xiàn)象。

（二）政府放松規(guī)制下的監(jiān)管困境

1997年12月中國化工網(wǎng)上線，開啟了我國電子商務的先河。2003年5月，阿里巴巴投資成立淘寶，到2012年淘寶和天貓的交易額就突破了一萬億元。2005年我國制定了第一個專門指導電子商務發(fā)展的政策性文件——《國務院辦公廳關于加快電子商務發(fā)展的若干意見》，明確發(fā)揮企業(yè)的主體作用，大力推進電子商務應用，提出包括財稅政策等一系列鼓勵措施。其后，我國相繼制定了《電子商務發(fā)展“十一五”規(guī)劃》、《商務部關于加快流通領域電子商務發(fā)展的意見》、《關于利用電子商務平臺開展對外貿(mào)易的若干意見》、《關于促進快遞服務與網(wǎng)絡零售協(xié)同發(fā)展的指導意見》、《關于大力發(fā)展電子商務加快培育經(jīng)濟新動力的意見》等，各級地方政府也制定出臺了大量促進電子商務發(fā)展的政策文件。

我國現(xiàn)行電子交易規(guī)制以促進電子交易為首要目標，以企業(yè)（平臺）為主體，政府監(jiān)管職能弱化，形成了規(guī)制主體與被規(guī)制主體信息不對稱基礎上的放松規(guī)制。電子商務發(fā)展面臨管理方式不適應、誠信體系不健全、市場秩序不規(guī)范等諸多問題，導致法律規(guī)制功能的失衡：一是規(guī)制功能不平衡。過度依賴促進功能，忽視規(guī)范功能。雖然我國的《刑法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》等法律對消費者在獲得高質(zhì)量產(chǎn)品、減少消費者的逆向選擇方面有一定的保護作用，但有關條款主要是對傳統(tǒng)實物市場而言的，而實物市場的規(guī)制措施不能簡單地移植到虛擬電子交易中。淘寶平臺規(guī)則懲治對象僅限店鋪，沒有能力處罰店鋪經(jīng)營者，降低了賣家違法成本。二是規(guī)制功能不完備。作為政府干預的基本方式，規(guī)制電子交易的正當性來自于權力與責任的合理配置。淘寶規(guī)則在客觀上為其創(chuàng)造了權力，賣家在淘寶平臺“創(chuàng)建店鋪”需要同意《淘寶服務協(xié)議》，是必經(jīng)程序。協(xié)議具有合同效力，本質(zhì)上是“要么接受，要么走開”的格式合同。在《網(wǎng)絡交易管理辦法》中，規(guī)定了消費者通過其他渠道維權時，平臺應當向消費者提供經(jīng)營者的真實的網(wǎng)站登記信息，但卻沒有規(guī)定違反本辦法規(guī)定時，電商交易平臺應當承擔的法律責任，這種權力與責任的錯配源于平臺企業(yè)主導規(guī)則制定的優(yōu)勢地位。在以促進為導向的政策氛圍下，規(guī)制機關擔心背負妨礙電子商務發(fā)展的惡名，對電商網(wǎng)規(guī)管理采取放任態(tài)度。加之電子交易的跨地域性，現(xiàn)有的地域管轄不能充分適用，有管轄權的主體可以有規(guī)范依據(jù)的互相扯皮。這些缺陷都導致消費者權益難以得到保障，往往陷入投訴無門的窘境。

電子商務特別是C2C模式的發(fā)展，對建構在單一治理主體基礎上的現(xiàn)行行政法體系也提出了新的挑戰(zhàn)：一是從行政法原則來看，公私分明的語境要求“法無授權不可為，法不禁止即自由”。但對同樣發(fā)揮著重要治理作用的電商平臺企業(yè)，是否適用法律保留原則和信賴保護原則？二是從行政法規(guī)則來看，作為承擔重要治理職能的電商平臺等非政府主體是否可以作為行政法律關系的行政主體？對這些私人主體可否提出行政訴訟而不僅限于民事訴訟？對私人主體的治理規(guī)則是否應參照行政規(guī)則實行嚴格審查，特別是對像《淘寶規(guī)則》等重要的基本網(wǎng)規(guī)是否應納入合法性審查？對電商售假中行政機關與平臺企業(yè)應如何厘定法律責任？此外，跨境電商售假還涉及更為復雜的國際法律規(guī)則及適用問題。

凡此種種，都表明現(xiàn)有規(guī)制電商售假的制度設計沒有充分發(fā)揮政府監(jiān)督、促進第三方平臺自我規(guī)制的功能，解決電商售假問題需要進行系統(tǒng)性思考。有必要引入新治理的理論范式，通過優(yōu)化制度設計，形成科學的政府規(guī)制與平臺治理相結合的合作治理模式。

二、電商售假合作治理模式的特點及優(yōu)勢

（一）合作治理模式的主要特點

新治理（new governance）學派也被稱為以網(wǎng)絡為中心的治理學派，其理論要點包括：治理主體多元化、由傳統(tǒng)的命令—控制型模式向規(guī)治治理范式轉型、在多方參與治理中強調(diào)元治理、注重治理工具研究等。新治理模式可以為我國正在推進的“簡政放權、放管結合”行政改革提供有益思考和更多選擇。概括起來，新治理模式與傳統(tǒng)的或現(xiàn)行的治理模式相比，主要有以下特點：

1．在認知上，新治理模式認為現(xiàn)實治理是一種多元參與的混合治理。在行政治理過程中，不存在公共部門與私人部門截然區(qū)分的“兩分法”，私人主體、非政府主體廣泛深入地參與行政治理過程，使現(xiàn)實治理呈現(xiàn)出一幅復雜交錯的混合治理圖景。

2．在范式上，新治理模式提倡合作共治的規(guī)治治理范式。鑒于現(xiàn)實治理的多元性、復雜性，新治理學派提出了回應性規(guī)治的金字塔理論，在嚴格管治與放任自治之間，需要結合治理實踐采取切實有效的合作治理模式，并提供了達到善治的多種進路和治理工具。

3．在理念上，新治理模式注重責任共擔與權利均衡。在合作治理中，雖然任何一方都有協(xié)力達成治理目標的義務和責任，但無論是政府部門的推卸還是私人主體的自利屬性都會增大現(xiàn)實治理中的責任風險。新治理理論從公正均衡的價值理念出發(fā)，注重治理各方的責任共擔與權利均衡，并力求通過精細化分析找出務實有效的治理模式。

（二）電商售假合作治理模式的比較優(yōu)勢

受信息不對稱的制約，政府對電商售假長期以來的放松規(guī)制已經(jīng)不能適應電子商務規(guī)范、成熟發(fā)展的需要；而淘寶平臺的自治異化也不能得到交易各方的充分信任。檢視公共與私人角色的不同優(yōu)長所在，探索規(guī)制的新治理模式，將規(guī)制機構與企業(yè)平臺的治理能力整合起來進行精心設計，達致合作，可以作為解決問題的一種進路。與我國現(xiàn)行的電商售假治理模式相比，合作治理模式具有適應性、互補性、經(jīng)濟性等獨特優(yōu)勢：

1．從適應性來看。一方面信息化、全球化的平臺治理深刻影響和改變著我國傳統(tǒng)的行政治理模式。在電商治理領域政府部門不再是單一的治理主體，電商平臺以一系列治理規(guī)則、信息技術掌控著遍及全球的網(wǎng)上交易，實際上承擔和發(fā)揮著比政府部門更重要的治理職能；眾多的商家和消費者以及一些專業(yè)機構在參與電商治理中也發(fā)揮著重要作用。因此，電商領域的混合治理現(xiàn)狀正是新治理模式理想的適用對象。另一方面，電商領域治理凸顯了新經(jīng)濟時代有限政府的治理風險。鑒于信息劣勢、技術劣勢，政府部門治理能力面臨著其他主體的強力挑戰(zhàn)。在新經(jīng)濟時代，不管是否愿意，政府部門都不再是萬能的，必須依賴與其他治理主體的合作。政府部門在治理乏力的情況下如果再消極作為，放松規(guī)制，勢必會衍生出電商售假等一系列治理亂象。新治理模式認為，政府在新經(jīng)濟時代的治理能力是有限的，但作用是無可替代的，在多方治理中處于“元治理”的地位，發(fā)揮著設計、協(xié)調(diào)、促進治理機制和治理各方的重要職責。行政機關的信息技術劣勢及治理風險可以通過與其他治理主體的合作來解決，從而顯著提升監(jiān)管效率。

2．從互補性來看。合作治理不同于多個治理主體的簡單參與，而是私人主體自我規(guī)制（Self－regulation）與公共部門強制性規(guī)制（Enforced－Regulation）的系統(tǒng)結合。在電商售假中引入合作治理模式可以發(fā)揮平臺企業(yè)自治與政府規(guī)治的各自優(yōu)勢，實現(xiàn)功能互補、合作共贏。如在實踐中可以充分利用平臺企業(yè)的信息優(yōu)勢和平臺治理經(jīng)驗，將平臺自治規(guī)則與行政法規(guī)結合起來，以適應不斷變化的網(wǎng)絡交易環(huán)境，維護良好的電子商務秩序。在處理行政機關與第三方平臺關系時，基于第三方平臺的信息優(yōu)勢，可以賦予第三方平臺較大但有所限制的權力。它可以對不具備工商登記注冊條件進入平臺銷售商品的自然人進行審查，但是它要確保進入平臺經(jīng)營者擁有公平的競爭權；它可以建立平臺內(nèi)管理制度，規(guī)定“違規(guī)行為及違規(guī)處理”，但是它不可以剝奪用戶的程序權利；它可以“基于淘寶自己的判斷以及爭議處理的原則”“單方判斷證據(jù)的有效性”，但應保障消費者與在傳統(tǒng)市場一樣，有為擔保產(chǎn)品質(zhì)量所享有的無條件退貨權，也即為平衡經(jīng)營者與消費者之間信息不對稱的后悔權。政府部門則應優(yōu)化制度設計，注重統(tǒng)籌平衡，集中力量做好對平臺企業(yè)的監(jiān)督和服務。

3．從經(jīng)濟性來看。一方面通過私人主體與公共主體緊密合作，厘清各方權責，調(diào)動政府部門、平臺企業(yè)、買賣雙方和各類專業(yè)機構的合作治理積極性，并運用云計算、大數(shù)據(jù)等先進技術，可以有效降低行政部門的監(jiān)管風險和成本，提高監(jiān)管效率；另一方面通過合作治理電商售假，加大對假冒偽劣的監(jiān)管和打擊力度，營造公平有序的網(wǎng)絡交易環(huán)境，從而形成正外部經(jīng)濟效應，也可降低電子商務發(fā)展的社會成本。

三、合作治理電商售假的制度優(yōu)化與工具選擇

結合電商售假的治理困境，應把新治理理念嵌入現(xiàn)有或新設制度中，構建起一套包含治理規(guī)則、治理主體、治理工具、外部環(huán)境、評價標準等五個維度的電商售假合作治理體系，并在實踐中探索完善合作治理的有效模式。

（一）完善合作治理的規(guī)則體系

以新治理理論的視角審視目前的法律法規(guī)、政策文件與平臺規(guī)則，需要形成市場規(guī)律、平臺規(guī)則、行政規(guī)制、法律制裁相互銜接、有機結合的合作治理規(guī)則體系。

1．治理各方積極參與規(guī)則制定。平臺規(guī)則是我國C2C電子商務中最主要的交易規(guī)則，也具有準法規(guī)性。行政機構對平臺規(guī)則的制定不能放任自流，要引導社會各界積極參與平臺規(guī)則的制定和修改，可參照法律法規(guī)的立法程序明確平臺規(guī)則的制定程序，在規(guī)則的制定和修改中充分發(fā)揮治理各方的積極性。

2．營造公平公正的市場競爭秩序。個人網(wǎng)店與實體店競爭中的優(yōu)勢，一個重要因素是雙方的稅賦不同，出于建立公平競爭制度的需要，C2C征稅從長期來看是一種必然趨勢。行政機關對C2C平臺經(jīng)營者征稅存在信息局限，但技術問題不應成為容忍不公平競爭的借口。為避免可能出現(xiàn)的平臺企業(yè)與交易雙方合謀避稅逃稅等問題，可以通過推動發(fā)票管理數(shù)據(jù)化與自動化、嚴格監(jiān)督等途徑，實現(xiàn)平臺、政府合作征稅。

3．注重規(guī)則銜接與權利救濟。在合作治理規(guī)則體系中，平臺規(guī)則、政策規(guī)劃與法律法規(guī)之間要緊密銜接，不能自說自話。比如針對淘寶規(guī)則只能處罰店鋪、無權處罰店鋪經(jīng)營者的問題，應建立平臺與政府部門聯(lián)動治理機制，對違法行為由行政機關及時查處；政府在制定電子商務規(guī)劃和政策時，既要鼓勵支持也要加強監(jiān)管；為保護網(wǎng)購消費者的合法權益，應盡快建立平臺救濟、行政救濟與法律救濟相銜接的權益保障體系，切實解決投訴無門等問題。

（二）發(fā)展多元合作、責任共擔的治理主體

新治理的重要特征是“協(xié)作性”，在電子商務領域混合治理現(xiàn)狀下，政府不能再大包大攬，而應正視、承認私人部門在治理中的地位，鼓勵發(fā)展多元化治理主體并厘清治理各方的責任。

1．政府是“簡政放權、放管結合”的元治理主體?？朔?、弱化政府作用的傾向、強調(diào)政府在電商售假治理中的元治理主體地位，并不是要政府控制一切，而是推動政府的管理方式從命令控制型轉為監(jiān)控促進型，更好地發(fā)揮政府在制度設計、規(guī)劃引導、推動合作、協(xié)調(diào)各方的主導作用。

2．平臺企業(yè)是電商治理的內(nèi)部管理者。淘寶平臺企業(yè)從商家進入、交易完成、糾紛裁判、違規(guī)處理等各個方面，廣泛影響著淘寶平臺公平商業(yè)交易價值的形成。因此，平臺企業(yè)不應再視為僅有民商事主體資格的私人部門，而應通過政府授權或委托的方式，使其盡快擁有與其治理作用相適應的行政治理主體地位，促進其積極承擔社會責任，自覺提高社會公信力。

3．第三方專業(yè)機構是電商治理的服務評判者。獨立第三方專業(yè)機構的介入，不僅能為合作治理提供更加全面的支持，同時也能在治理中起到“潤滑”和“搭接”的作用。政府需鼓勵各類第三方專業(yè)機構參與電子商務活動，由政府提供資助或購買服務的方式，引導專業(yè)機構與淘寶等平臺企業(yè)合作，提供高質(zhì)量、專業(yè)化的質(zhì)檢、鑒定、民調(diào)、征信、法律咨詢等服務，以專業(yè)公允的外部評價，增強治理各方的互信合作。

4．商家與消費者是電商治理的重要參與者。行政機關應把商家與消費者視為電商治理的重要主體，鼓勵發(fā)展商盟、網(wǎng)絡消費者協(xié)會等治理組織，把分散弱小的電商和消費者組織起來，增強他們在參與合作治理、規(guī)則制定、權益維護等方面的主動性和影響力。

5．建立超越傳統(tǒng)的總體責任性機制。為防范合作治理中可能出現(xiàn)的責任匱乏，我們需要對責任分擔做出總體性設計和考量。在現(xiàn)行法律體系缺乏相關規(guī)范的情況下，可以大膽采用一些非正式責任機制來分擔治理責任。行政部門應堅持促進和規(guī)治責任并重，加強對私人治理主體—平臺企業(yè)的監(jiān)督；其他治理主體應履行誠信守法及監(jiān)督評價等責任；電商平臺基于治理職能，必須明確承擔信息披露責任和連帶責任，平臺企業(yè)不得濫用商業(yè)秘密拒絕信息披露。

（三）精心選擇務實有效的治理工具

治理工具，是指治理主體在治理過程中采用的各類手段和方式。治理主體、對象、目標、環(huán)境等是影響工具選用的重要因素，應重視選用以下工具：

1．信息公開機制。信息公開和披露是信息化時代的重要治理工具。在電子商務領域，完善信息公開機制，可以增強各方互信，信任作為一種交易秩序的認同和接受，在解決電商售假問題中起著不可替代的作用。以信息公開為基礎，行政機關應加快推進信用建設，健全守信聯(lián)合激勵與失信聯(lián)合懲戒等機制，與平臺企業(yè)共同開展網(wǎng)絡購物風險預警和服務指導。

2．公私合作契約。在電子商務領域存在著大量公私合作的機會，如農(nóng)村電商發(fā)展、大數(shù)據(jù)和云服務、物流基礎設施建設等，政府部門可以采用合作契約的方式，與電商平臺企業(yè)合作，明確治理各方的權利和責任。在合作治理中，優(yōu)先采用互利共贏的市場化工具可以增強治理各方的協(xié)作意識，克服抵觸情緒，提高治理成效。

3．反壟斷規(guī)治措施。針對我國電子商務特別是C2C領域存在的平臺壟斷現(xiàn)象，當壟斷平臺企業(yè)危及市場秩序和公眾利益時，行政機關應啟動反壟斷調(diào)查，并根據(jù)濫用市場支配地位等行為，依法對平臺企業(yè)采取反壟斷治理措施。

4．聯(lián)合監(jiān)管。鑒于打擊電商售假涉及眾多政府部門的職責，需要建立常態(tài)化的部門聯(lián)合執(zhí)法機制，形成打擊網(wǎng)絡售假的強大震懾力。

（四）深化供給側結構性改革，營造良好的外部環(huán)境

隨著國內(nèi)消費需求結構的變化，社會對中高端消費品的需求增加，通過深化供給側結構性改革，從提高供給質(zhì)量出發(fā)，用改革的辦法推進結構調(diào)整，擴大有效供給，是解決我國假冒偽劣問題的治本之策。為此，國務院正在部署開展全國質(zhì)量提升行動，以消費品和工業(yè)品質(zhì)量為重點，強化生產(chǎn)許可獲證企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管，開展電子商務產(chǎn)品質(zhì)量提升行動，完善監(jiān)督抽查、產(chǎn)品質(zhì)量安全風險監(jiān)控、缺陷產(chǎn)品召回等制度，全面提升產(chǎn)品質(zhì)量供給水平。當質(zhì)優(yōu)價廉的商品取代假冒偽劣商品成為消費者的普遍選擇，電商售假現(xiàn)象自然就會失去存續(xù)空間。

（五）建立合作治理績效評價標準

新治理何種規(guī)制進路有效，何種規(guī)制進路無效，答案從根本上說是經(jīng)驗主義的。政府需要對合作治理效果進行定期監(jiān)控評估，建立科學公允、易于操作的績效評價標準，并根據(jù)反饋結果不斷調(diào)適優(yōu)化合作治理方案?？梢晕袑I(yè)機構開展消費者滿意度評估調(diào)查，調(diào)查對象包括個人和企業(yè)，當前評估合作治理的成效應把電商售假的投訴率、查處率、結案率、滿意率等指標作為重要的測評內(nèi)容。

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［責任編校：唐 鑫］

C931；F713．36

A

1002－3240（2017）05－0082－05

①本文將研究對象限定為C2C模式下的網(wǎng)絡零售電商，也即當平臺賣家作為自然人與買家進行電子交易時，其交易模式即個人間交易（Customer to Customer，簡稱C2C）。

2017-01-01

黃文（1990－），女，內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾人，浙江大學光華法學院博士生，美國愛荷華大學訪問學者，研究方向：行政法學。