摘 要 馳名商標指為公眾所熟知的，具有較高聲譽的商標。而馳名商標淡化則是無權(quán)利人利用這種聲譽推銷自己的商品，從而弱化商標與原先標識的商品或服務(wù)類別上之間的聯(lián)系，使得馳名商標的聲譽受損。實際生活中已經(jīng)出現(xiàn)這種商標淡化行為，世界各國也出臺了相應(yīng)的規(guī)制。但由于我國立法不夠完善，對于馳名商標的保護體制空缺，尚未有“商標淡化”的規(guī)定。本文試圖從馳名商標淡化與反淡化理論角度出發(fā)，淺析我國知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題，對我國馳名商標反淡化保護的法制建設(shè)做出進一步構(gòu)想。

關(guān)鍵詞 馳名商標 淡化 反淡化 保護

作者簡介：張黎，北京大成（溫州）律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.285

一、馳名商標及淡化反淡化基本概念

（一）馳名商標含義及特征

1.馳名商標含義：

馳名商標說法來自于《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1925年海牙文本第六條第二款規(guī)定中的“well-known trademark”，此款1943年在倫敦、1958年在里斯本做了兩次修改。在我國，馳名商標的概念可見于1996年國家商標局制定的《馳名商標的認定和管理暫行條例》 第2條定義是指在市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標。但也有法學(xué)家認為：“判定一個商標是否能注冊，應(yīng)該依據(jù)其知名度來定?！?2003年4月國家工商行政管理總局在《馳名商標認定和保護規(guī)定》中對馳名商標的表述： “馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！笨梢?，在當(dāng)前還沒有統(tǒng)一的概念表述。

2.馳名商標的特征：

馳名商標的特征分兩部分：

（1）要有較高的聲譽。即在質(zhì)量、售后等方面公眾對該標示的商品或服務(wù)都應(yīng)該有較高的評價。

（2）為公眾所熟知。至于熟知的地域范圍，各國規(guī)定也不一。我國只認定馳名商標的地域范圍限制在中國國境內(nèi)，但是美國的馳名商標地域認定則是以國際市場馳名為準。若依美國之規(guī)定，某馳名商標在國際市場上聞名，但在某一國卻鮮為人知，這樣也要認定為馳名商標進行保護的話，我們難以接受。

（二）馳名商標淡化與反淡化的學(xué)理、法理解釋

從學(xué)理上說，淡化（dilution）即“稀釋”之義。正如：墨水濃度會隨水的兌入不斷稀釋。商標的識別性和顯著性就似那滴墨水，會因為侵權(quán)加入而被淡化。 《布萊克法律大辭典》中涉及到的商標淡化的條款表述為識別性較強的商標或信譽較為顯著商標的保護條款，是為了后者對于早期商品的使用而引起的商標淡化。

從法理上說，1995年的美國《聯(lián)邦商標淡化法案》中針對“淡化”指出：“判定減少、削弱馳名商標對商品或服務(wù)的識別性和顯著性的行并不考慮商標權(quán)利人與侵權(quán)人之間是否存在競爭關(guān)系，或商標之間是否存在混淆和誤解或欺騙的可能性?！?2006年10月6日《2006年商標淡化修正法案》中對“淡化”定義：如果在后使用者在商業(yè)行為中不當(dāng)?shù)氖褂门c馳名商標相似的商標（或商標名稱），只要導(dǎo)致馳名商標因受到弱化或玷污而可能被淡化，則馳名商標權(quán)利人向法院提請訴求，禁止在后商標人的淡化行為，且不依賴于實際或可能混淆存在與否以及是否存在實際的經(jīng)濟損害或商業(yè)競爭這兩個要件。

二、有關(guān)馳名商標淡化的分類

（一）弱化（Blurring）

弱化在其他文獻中也稱為模糊。指行為人將與馳名商標相同或相似的商標使用在其他類別的商品或服務(wù)上，從而削弱了馳名商標所本身注冊的商品或服務(wù)類別之間的聯(lián)系的行為。

（二）丑化（Tarnishment）

丑化，又稱玷污。指馳名商標被不當(dāng)使用于商品或服務(wù)上，結(jié)果對該商標的聲譽產(chǎn)生貶低、污損的行為。這種行為在降低商標價值的同時，還降低了人們對該商標的滿意度。

（三）退化（genericide）

退化指通過間接形式使消費者誤以為馳名商標是相關(guān)商品的通用名稱，最終導(dǎo)致商標喪失顯著性。

三、馳名商標反淡化保護的規(guī)制

“有權(quán)利就有保護”，商標權(quán)作為一種私權(quán)，在受侵犯的時候必然會啟動一定保護機制。

（一）國際條約中的保護原則

最早引入反淡化保護的國際條約當(dāng)為在海牙增補通過的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，其中第六條之二專門提出了對馳名商標的保護。該條約采取的是相對保護主義，將侵權(quán)領(lǐng)域限定在相同或近似的行業(yè)中和相同或類似的商標。

在烏拉圭回合通過的《TRIPS協(xié)議》第十六條便對《巴黎公約》做了重要補充，不僅使《巴黎公約》對馳名商標的使用范圍擴大使用到服務(wù)商標，而且突破了馳名商標在未注冊商標中的專屬權(quán)，將侵權(quán)判定擴大到非類似的商品或服務(wù)上。該條文采用的明顯是絕對保護主義。

（二）國外反馳名商標淡化的保護模式

若將國際條約中的抽象原則落實到司法實踐中，又衍生出了多種具體保護模式：

1.通過《商標法》保護：

大陸法系國際多數(shù)采取這種方式，包括法國，日本，澳大利亞等。法國法院在判例中有所體現(xiàn)。直到1975年，法國在《商標法》中對淡化問題做了明確規(guī)定。該法規(guī)定認定淡化行為，不局限于使用馳名商標在指定的相同或類似的商品或服務(wù)上，且包括不近似的商品或服務(wù)，只需能夠證明以下任何一項即可：

（1）該商標有害于馳名商標。

（2）可能存在混淆的危險。

（3）有可能削弱商標的顯著性，行為人存在主觀故意，不正當(dāng)利用馳名商標的聲譽。

日本1991年《商標法》第四條第一款則指出，于與馳名商標原商品或服務(wù)相類似的產(chǎn)品上，使公眾對兩者商標產(chǎn)生誤認，則判定侵權(quán)行為，需禁止。

2.借助反不正當(dāng)競爭法：

有些國家借助反不正當(dāng)競爭法來保護馳名商標不被淡化。最早的范例為德國。當(dāng)馳名商標被使用于完全不同的商品時，德國《商標法》并不認為是侵權(quán)行為，于是德國法院就一直使用《不正當(dāng)競爭法》第一條的規(guī)定加以保護，同時輔之以民法典中的公序良俗和誠實信用原則。希臘《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定，如果在競爭過程中違反誠實信用原則的行為，也要禁止。此種方法本質(zhì)上，是將淡化行為認定為一種不正當(dāng)競爭行為，將不正當(dāng)競爭的法律概念擴大化，從而將反淡化保護歸入反不正當(dāng)競爭法中。

同樣采取此法例的還有加拿大 、西班牙、委內(nèi)瑞拉等。其中有的國家盡管在反不正當(dāng)競爭法中沒有明確規(guī)定淡化問題，但在有關(guān)司法訴訟中，引用不正當(dāng)競爭法。

3.專門制定反馳名商標淡化的法規(guī)：

美國是采取這一保護模式的典型國家，美國已有一半以上的州均制定了屬于自己的反淡化法。但是由于立法主體的分散孤立性，條文也過于多樣化，在實際司法適用時，商標權(quán)人的權(quán)利很難得到有效地保護。所以，在1996年，美國國會通過了《聯(lián)邦反淡化法》，這是聯(lián)邦法律首次將淡化理論以法律條文方式確定下來。此后，美國分別于1999年和2006年通過了兩個修正法案，明確了侵權(quán)的救濟標準以及如何認定馳名，使得馳名商標的反淡化保護從實體法擴大到程序法。 特別是2006年的《聯(lián)邦反淡化法》修正案對反淡化保護的一些核心問題解釋做了很好的示范，這無疑是反淡化立法上的一大進步。

4.適用司法判例：

在司法判例中早就出現(xiàn)對馳名商標的保護。雖然很多國家在立法上沒有明確規(guī)定相關(guān)保護條款，但在司法實踐中，仍可引用民法中的侵權(quán)賠償之相關(guān)規(guī)定來使用。換句話說，這些國家是通過司法判例來對馳名商標加以保護的。

例如英國的Baywatch商標糾紛案的判例中，法院從兩方面論證淡化行為認定需以存在混淆的可能性為前提，同時排除了沒有混淆而“利用了商標的顯著特征”或?qū)υ撋虡说穆曌u造成損害的情形。

（三）我國馳名商標反淡化保護制度的缺陷及其構(gòu)想

1.雖然我國《商標法》及其《實施細則》等都對馳名商標反淡化保護有體現(xiàn)，然而商標反淡化立法還存在著諸多缺陷：

（1）未突破傳統(tǒng)的混淆理論。根據(jù)我國《商標法》第十三條，侵權(quán)兩大要件為誤導(dǎo)公眾和商標權(quán)利人利益受損。這實際上是套用了傳統(tǒng)混淆理論的表述，較為局限性。

（2）對淡化的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定不明。法條中并沒有出現(xiàn)商標淡化的概念，也沒有指出馳名商標淡化行為就是一種侵權(quán)行為，更沒有關(guān)于淡化行為的具體認定標準和相應(yīng)需要承擔(dān)的法律后果。我國的反淡化保護規(guī)定只是分散于一些地方性法規(guī)、規(guī)章又或是司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性。

2.針對我國現(xiàn)有保護制度的構(gòu)想，以《商標法》為主，以《反不正當(dāng)競爭法》為輔：

（1）在現(xiàn)有的《商標法》中繼續(xù)完善馳名商標反淡化的規(guī)定，修改可以相關(guān)司法解釋做輔助。反淡化保護的主體是馳名商標，《商標法》理應(yīng)包括馳名商標，所以有必要在現(xiàn)有的商標法中設(shè)立一塊獨立的章節(jié)來給予馳名商標特殊保護。

（2）借助《反不正當(dāng)競爭法》加大對淡化行為人的懲戒力度。這些人往往為了經(jīng)濟利益，想要搶占更多市場而侵犯馳名商標權(quán)人的權(quán)益，這屬于不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》來進行調(diào)整。

注釋：

鄭成思，等.知識產(chǎn)權(quán)研究（第二卷）.北京：中國政法大學(xué)出版社.1996.214-216.

安青虎.品牌與商標.知識產(chǎn)權(quán).2006（4）.4.

王謝春.知識產(chǎn)權(quán)侵害賠償.北京：中國經(jīng)濟出版社.1997.148.

劉麗君.商標淡化理論初探.西南政法大學(xué)學(xué)報.2004（1）.5.

黃秋龍.商標淡化立法之我見.http//www.law-star.com/cac/45008198.htm.

蘇珊·瑟拉德著.張今譯.美國聯(lián)邦商標反淡化法的立法與實踐 .外國法譯評.1998.

Trademark Dilution Revision Act of 2006，H.R.683，109th Cong.（2006）.

喻緹.馳名商標淡化理論研究.曁南大學(xué).2006.

李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法.北京：法律出版社.2003.360.

鄧宏光.美國淡化法案的制定與修正.業(yè)界實務(wù).2007（2）.49.

鄧宏光.歐盟商標反淡化法.電子知識產(chǎn)權(quán).2007（3）.25.

曾陳明汝.商標法原理.北京：中國人民大學(xué)出版社.2003.167.

參考文獻：

[1]劉勇前、李平波.馳名商標淡化的表現(xiàn)形式及具體表現(xiàn).湖南工程學(xué)院學(xué)報.2004（2）.

[2]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護.北京：法律出版社.2001.

[3]柳勵和.創(chuàng)名牌：謹防商標被通用.中華商標.1997（3）.

[4][英]菲德里克·毛里德著.陳學(xué)民譯.馳名商標在非競爭性商品上的保護——知識產(chǎn)權(quán)研究（第一卷）.北京：中國方正出版社.1996.

[5]孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用.北京：法律出版社.2002.

[6]張玉敏.知識產(chǎn)權(quán)法學(xué).北京：法律出版社.2002.