摘要：公序良俗原則作為私法最重要的原則之一，一直以來發(fā)揮著補充和限制的功能。研究該原則是推動法制建設(shè)的重要手段，同時對于提高審判效果也有著現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：公序良俗；司法；倫理；道德

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0233-01

作者簡介：聞淵（1980-），女，湖北武漢人，碩士研究生，廣州松田職業(yè)學(xué)院管理系，講師，研究方向：知識法學(xué)。

一、公序良俗的意義

（一）公序良俗的涵義

自從羅馬法中誕生，到成為民法重要原則之一，公序良俗對于實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的平衡，起著關(guān)鍵作用。從不同視角解釋公序良俗，會有不同涵義，如社會學(xué)視角、哲學(xué)視角等。以法學(xué)視角審視，公序良俗也會因為部門法不同而導(dǎo)出不同涵義，本文主要立足于中國國內(nèi)私法領(lǐng)域。這一概念的現(xiàn)代運用屬于法國首創(chuàng)：《法國民法典》將羅馬法中的“善良風(fēng)俗”和國內(nèi)法概念“公共秩序”合二為一，形成的條款為各國所借鑒。英美法中與公序良俗近似的概念為“公共政策”，通過判例來適用。①

公序良俗決不等同于社會公共利益和社會公共道德簡單相加。我國的“公序良俗”原則是由公序和良俗兩部分組成的，其針對對象是我國的社會，描述的是我國的公共關(guān)系和公共環(huán)境。

（二）公序良俗的功能

1.保障基本人權(quán)

由于是人類社會的產(chǎn)物，法律具有滯后、僵化等特性。從憲法到民法，立法目的都是為了實現(xiàn)公平正義、保障人權(quán)，這時候就需要兼顧公序良俗，做出符合人權(quán)的結(jié)論，如1889年紐約Riggs V.S.Palmer案。

2.實現(xiàn)真正的正義

公序良俗作為一條道德準繩，將法律法規(guī)和社會風(fēng)尚、倫理道德、風(fēng)土人情等有機的結(jié)合起來，幫助法官更加了解案件的實際情況，從而實現(xiàn)形式正義和實質(zhì)正義的平衡②。

3.限制意思自治

私法中的意思自治具有最高性，但要實現(xiàn)意思自治，必須有穩(wěn)定的社會環(huán)境。公序良俗是判斷民事行為是否有效的根據(jù)，在這一前提下，契約自由、意思自治才能真正實現(xiàn)。

（三）我國公序良俗原則的立法現(xiàn)狀

雖然我國法律中并沒有使用公序良俗這個概念，但是大陸民法學(xué)者通說認為：《民法通則》中的“社會公共利益”，就相當(dāng)于大陸法系民法的“公序良俗”。所以大多數(shù)學(xué)者都認為：無論是“公共秩序”還是“社會公共利益”，是“善良風(fēng)俗”還是“社會公德”，都只是相同意思的不同表達而已③。

二、公序良俗原則在司法適用中的問題

在彌補法律漏洞方面，公序良俗原則起著重要的作用，但因為該原則在界限上具有一定的模糊性，再加上兩個概念特別是“良俗”具有變遷性④，因此沒有一個明確、完善的概念將其確定下來。

（一）法官憑主觀濫用自由裁量權(quán)

作為一個原則，公序良俗本身具有適用的不確定性，并且該原則的內(nèi)涵與外延都難以界定，這給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。不同的法官家庭背景、教育背景和人生經(jīng)歷不同，對于公序良俗原則有著自己不同的價值評判標準，我國司法解釋也沒有給予該原則明確的限定⑤。

（二）容易導(dǎo)致案件裁決結(jié)果的不公平

雖然法官是最孤獨的職業(yè)，要做到公正嚴明，法官必須對案件有超脫的境界，但法官在適用公序良俗原則裁決案件時，在對公共秩序與善良風(fēng)俗的理解上打上了深深的個人主觀的烙印。由于法官在適用公序良俗原則具有太強的主觀性，往往最后案件的判決結(jié)果會顯失公平。

三、完善公序良俗原則在我國司法中的適用

（一）確立公序良俗原則并確定公序良俗原則的立法技術(shù)標準

為了限制法官的自由裁量權(quán)，指導(dǎo)司法實踐，多數(shù)學(xué)者主張對違反公序良俗原則的行為具體化，如梁慧星先生將公序良俗違反行為的類型分為10類⑥。在善良風(fēng)俗的判斷上，應(yīng)以普通人的標準為主、專家標準為輔；對于公共秩序的內(nèi)容，應(yīng)以專家標準為主、普通人標準為輔⑦。

（二）重建具有中華傳統(tǒng)的倫理道德體系，構(gòu)建中華倫理法

法治的社會氛圍應(yīng)由全體公民來營造，贊同有學(xué)者主張的“建立中華倫理法，從根本上圓滿履行法律義務(wù)，維護法律關(guān)系”的觀點。該觀點認為：一方面，承認、尊重倫理和親情，并善加保護，使之正常展開；另一方面，防止人之常情畸變?yōu)椴划?dāng)之情并防止其可能的流弊。

（三）以法為主以德為輔

在適用公序良俗原則排除法律適用時，遵循“以法為主以德為輔”價值導(dǎo)向。如果在法律框架內(nèi)的行為明顯越過最低道德底線，就應(yīng)當(dāng)適用“公序”或“良俗”來判決了。作為一般規(guī)范的公序良俗原則在民事審判中具有極大的靈活適用性，其在維護國家公共利益，弘揚社會道德，協(xié)調(diào)不同階層利益沖突、保護弱勢群體、實現(xiàn)公平正義等方面發(fā)揮極其重要的作用。

[注釋]

①唐靜.論兩大法系中的公序良俗原則[J].改革與開放，2014（02）：44.

②田鳳.淺析私法中公序良俗的基本功能[J].法制與社會，2014（2）：32.

③唐靜.論兩大法系中的公序良俗原則[J].改革與開放，2014（02）：45.

④比如十幾年前未婚同居屬傷風(fēng)敗德之舉，而今天卻成為一種時尚；以前的道德觀念崇尚見義勇為，而現(xiàn)在的道德主張先保護自己.

⑤許芃.公序良俗原則適用之法理學(xué)思考[J].法制與社會，2013（8）：13.

⑥梁慧星.市場經(jīng)濟與公序良俗原則[A].民商法論叢（第1卷）[C].北京：法律出版社，1994.44.

⑦戴孟勇.論公序良俗的判斷標準[J].法制與社會發(fā)展，2006（03）：47.