曹建中　蘇興國

摘 要 國家工作人員擅自以單位名義出借保證金的行為，到底是定挪用公款罪，還是定濫用職權(quán)罪，本文認(rèn)為不能泛泛而談，需結(jié)合具體案情綜合判斷。

關(guān)鍵詞 挪用公款 濫用職權(quán) 經(jīng)濟(jì)損失

作者簡介：曹建中，解放軍成都軍事檢察院；蘇興國，解放軍77627部隊(duì)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.194

案情簡介：2012年1月，四川某B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“B公司”）就其承建的A省軍區(qū)機(jī)關(guān)老營區(qū)租賃改造項(xiàng)目與A省軍區(qū)簽訂了《協(xié)議》。根據(jù)《協(xié)議》，B公司將1000萬元打入A省軍區(qū)后勤部供應(yīng)處賬戶，作為該項(xiàng)目的履約保證金。2014年7月，B公司法定代表人李某以公司資金周轉(zhuǎn)困難為由找到A省軍區(qū)后勤部副部長張某、供應(yīng)處處長宋某并遞交了《請(qǐng)示》，申請(qǐng)暫借上述1000萬元保證金以幫助公司渡過難關(guān)。張某、宋某未向后勤部及A省軍區(qū)領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示報(bào)告，就擅自決定將上述1000萬元保證金借給B公司。截至目前，B公司仍未歸還該1000萬元保證金。

案情評(píng)析：根據(jù)《刑法》第91條第2款之規(guī)定，本案中B公司繳納給A省軍區(qū)的1000萬元保證金屬于公款。張某、宋某身為國家工作人員，擅自出借單位公款，致使1000萬元公款至今尚未追回，給A省軍區(qū)造成了經(jīng)濟(jì)損失，其行為到底如何評(píng)判引起了爭議，辦案人員意見不一：

第一種意見認(rèn)為，張某、宋某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

第二種意見認(rèn)為，張某、宋某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

第三種意見認(rèn)為，張某、宋某的行為不構(gòu)成犯罪。

筆者同意第三種意見，下面結(jié)合本案案情和相關(guān)法律規(guī)定對(duì)該意見進(jìn)行論證。

一、張某、宋某的行為是挪用公款行為還是濫用職權(quán)行為

《刑法》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成挪用公款罪；國家工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為則構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

從上述定義可以看出，盡管挪用公款罪和濫用職權(quán)罪的犯罪主體都是特殊主體，但是二者在犯罪構(gòu)成方面還是存在明顯的差別，所以要認(rèn)定張某、宋某的行為是挪用公款行為還是濫用職權(quán)行為，必須從犯罪構(gòu)成上認(rèn)真剖析。

（一）主觀要件

目前，我國刑法通說認(rèn)為挪用公款的罪過形式只能是故意且兼具私利性。本案中張某、宋某擅自決定將1000萬元保證金借給B公司行為的直接危害結(jié)果就是B公司未按照約定歸還1000萬元保證金，給A省軍區(qū)造成了經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)查，張某、宋某實(shí)施上述行為時(shí)，主觀上是為了避免B公司資金鏈斷裂而引發(fā)施工人員到A省軍區(qū)鬧事等群體性事件，為了A省軍區(qū)和B公司共同的利益，張某、宋某才決定暫借1000萬元保證金給B公司周轉(zhuǎn)幾天，且張某在《請(qǐng)示》上簽批“一周內(nèi)必須歸還”，在發(fā)現(xiàn)B公司未按時(shí)歸還1000萬元保證金后，張某、宋某采取了各種方式催還該1000萬元，綜合上述情況來看，張某、宋某因疏忽大意而沒有預(yù)見（或已經(jīng)預(yù)見，但輕信能夠避免）上述危害結(jié)果，屬于過失，不成立故意犯罪。另外，張某、宋某實(shí)施上述行為時(shí)主觀上并沒有謀取私利的考慮。所以從主觀要件上看，張某、宋某的行為不構(gòu)成挪用公款罪，其行為是濫用職權(quán)行為。

另外，當(dāng)時(shí)B公司提出暫借1000萬元保證金時(shí)，張某、宋某查找關(guān)于保證金性質(zhì)及使用、管理的相關(guān)規(guī)定未果后，就誤以為該1000萬元保證金本質(zhì)上還是B公司的錢，并不是公款。筆者認(rèn)為張某、宋某對(duì)1000萬元保證金性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于刑法上的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤），按照刑法相關(guān)理論，其行為不成立故意犯罪，故張某、宋某的行為不構(gòu)成挪用公款罪，其行為是濫用職權(quán)行為。

（二）客觀要件

本案中B公司是以單位名義向A省軍區(qū)后勤部遞交上述《請(qǐng)示》的，而張某是以A省軍區(qū)后勤部的名義批準(zhǔn)將上述1000萬元保證金暫借給B公司使用的，屬于個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用的行為，根據(jù)《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第三百八十四條第一款的解釋》之規(guī)定，該行為是否屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”的情形，是否構(gòu)成挪用公款罪，取決于張某、宋某是否謀取個(gè)人利益。

《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》中關(guān)于“挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定”條款規(guī)定“謀取個(gè)人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖事先未約定但實(shí)際已經(jīng)獲取了個(gè)人利益的情況。經(jīng)查，在批準(zhǔn)B公司上述《請(qǐng)示》的前后，李某事先并未與張、宋約定謀取個(gè)人利益，張、宋二人實(shí)際上也未獲取任何個(gè)人利益，所以張某、宋某在將1000萬元保證金借給B公司使用的過程中并未謀取個(gè)人利益。故張某、宋某的上述行為不屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”的情形，不構(gòu)成挪用公款罪。

濫用職權(quán)行為在客觀上表現(xiàn)為不認(rèn)真運(yùn)用權(quán)力或過度的運(yùn)用權(quán)力。張某作為A省軍區(qū)后勤部副部長并沒有權(quán)限簽批同意暫借1000萬元保證金給B公司，其簽批同意上述《請(qǐng)示》的行為屬于過度的運(yùn)用權(quán)力，超越職務(wù)范圍去行使權(quán)力的情況；而宋某作為A省軍區(qū)后勤部供應(yīng)處處長，在明知張某沒有權(quán)限簽批同意上述《請(qǐng)示》時(shí)，仍安排供應(yīng)處助理員將1000萬元保證金轉(zhuǎn)給B公司，其行為屬于不認(rèn)真運(yùn)用權(quán)力，未盡到注意義務(wù)的情況。所以張某、宋某的行為客觀上表現(xiàn)為濫用職權(quán)的行為。

（三）侵犯的客體

刑法通說認(rèn)為，挪用公款罪侵犯的客體是公共財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)以及國家工作人員職務(wù)廉潔性；而濫用職權(quán)罪則侵犯了國家機(jī)關(guān)的正常工作秩序。本案中張某、宋某的行為雖然侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)，但二人在此過程中并未謀取個(gè)人利益，故未侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。此外，張、宋的行為嚴(yán)重違反了A省軍區(qū)的財(cái)務(wù)制度和管理秩序，影響了A省軍區(qū)機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)。所以，從侵犯客體上看，張某、宋某的行為不構(gòu)成挪用公款罪，其行為是濫用職權(quán)行為。

綜上所述，從主客觀要件以及侵犯客體上看，張某、宋某的行為不構(gòu)成挪用公款罪，其行為是濫用職權(quán)行為。

二、張某、宋某濫用職權(quán)的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條明確了四種情形屬于刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪中規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，即：

1.造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人，輕傷6人以上的。

2.造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的。

3.造成惡劣社會(huì)影響的。

4.其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的情形。

從上述規(guī)定看，判斷張某、宋某濫用職權(quán)的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪，關(guān)鍵在于其是否“造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上”或“造成惡劣社會(huì)影響”。

（一）張某、宋某濫用職權(quán)行為所造成經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定

上述《解釋（一）》第八條規(guī)定：本解釋規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費(fèi)用等。

現(xiàn)階段，A省軍區(qū)機(jī)關(guān)老營區(qū)租賃改造項(xiàng)目并未因上述張某、宋某濫用職權(quán)的行為造成經(jīng)濟(jì)損失，即使以后因此行為造成了經(jīng)濟(jì)損失，也不屬于上述《解釋（一）》中“已經(jīng)實(shí)際造成的損失”。另外，雖然《協(xié)議》中有“待工程主體完工，經(jīng)甲方認(rèn)可后，返還乙方保證金本金500萬元；待竣工驗(yàn)收合格并完成資產(chǎn)移交后，返還乙方剩余保證金本金500萬元”的保證金處分條款，但現(xiàn)階段該《協(xié)議》履行期限尚未屆滿，對(duì)A省軍區(qū)來講，該1000萬元保證金的違約處分所得屬于期待性利益，也不屬于上述《解釋（一）》中“已經(jīng)實(shí)際造成的損失”。

本案中B公司以書面《請(qǐng)示》申請(qǐng)暫借1000萬元保證金，張某超越權(quán)限簽批該《請(qǐng)示》同意借款，B公司與A省軍區(qū)之間成立借貸合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于表見代理之規(guī)定，該借貸合同關(guān)系有效，B公司與A省軍區(qū)就1000萬元保證金已形成事實(shí)上的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。截至目前，B公司雖仍未歸還上述1000萬元保證金，但現(xiàn)階段B公司作為債務(wù)人并未經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，也未產(chǎn)生債務(wù)人潛逃、去向不明，或者因行為人的責(zé)任超過訴訟時(shí)效等，致使債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的情形，所以A省軍區(qū)對(duì)B公司的1000萬元債權(quán)不能認(rèn)定為無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分，故按照上述《解釋（一）》第八條之規(guī)定，不能將此1000萬元認(rèn)定為“經(jīng)濟(jì)損失”。

經(jīng)查，截至本案立案時(shí)，張某、宋某濫用職權(quán)的行為已致使上述1000萬元保證金脫離A省軍區(qū)控制管理，直接造成A省軍區(qū)1000萬元保證金的利息損失4萬余元。另外，A省軍區(qū)未因挽回張某、宋某上述濫用職權(quán)行為所造成損失而支付各種開支、費(fèi)用。

綜上所述，張某、宋某濫用職權(quán)行為所造成經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)認(rèn)定為4萬余元。

（二）張某、宋某濫用職權(quán)的行為是否造成了惡劣社會(huì)影響

上述《解釋（一）》并未對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”做出具體規(guī)定，但司法實(shí)踐中，通常是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為，引起群眾的憤慨，引發(fā)群體性事件等社會(huì)不穩(wěn)定后果，致使國家公信力下降等。經(jīng)查，張某、宋某上述濫用職權(quán)的行為在A省軍區(qū)內(nèi)部造成了惡劣的影響，能否將該影響認(rèn)定為“惡劣社會(huì)影響”呢？答案是否定的。任何違反單位內(nèi)部制度的行為都必然會(huì)在單位內(nèi)部造成惡劣影響，如果將在單位內(nèi)部造成的惡劣影響認(rèn)定為“惡劣社會(huì)影響”，濫用職權(quán)罪的外延便會(huì)無限制的擴(kuò)大，違反了濫用職權(quán)罪設(shè)置“造成惡劣社會(huì)影響”標(biāo)準(zhǔn)的初衷。所以，雖然上述張某、宋某濫用職權(quán)的行為在A省軍區(qū)內(nèi)部造成了惡劣的影響，但其初衷是為避免B公司資金鏈斷裂而引發(fā)施工人員到A省軍區(qū)鬧事等群體性事件，客觀上也未造成社會(huì)不穩(wěn)定的后果，所以其行為沒有造成惡劣的社會(huì)影響。

綜上所述，張某、宋某濫用職權(quán)的行為并未達(dá)到上述《解釋（一）》中“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。按照刑法罪刑法定原則，該行為不構(gòu)成犯罪。

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