摘要：我國現行的農村土地制度無法適應目前土地流轉的需求，阻礙了城鎮(zhèn)化進程。近年來中央提出土地經營權流轉的指導方針，但是仍然缺乏物權法律制度保障。本文從農村土地經營權的法律性質出發(fā)，分析了當前農村土地經營權流轉存在的問題，從物權法的角度提出完善土地經營權流轉的建議。

關鍵詞：土地經營權；土地承包權；物權

中圖分類號：D922.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0214-02

作者簡介：王化均（1995-），女，漢族，遼寧丹東人，大連財經學院，本科生，研究方向：我國農村土地經營權。

改革開放后，我國農村土地制度改革形成了土地集體所有，農戶承包的土地制度，這一制度促進了農村生產力的恢復，但是時至今日，已經不能適應土地流轉的需要。2014年開始，中央逐步提出來土地經營權流轉，提出實現所有權、承包權、經營權三權分離的改革思路，這一方式對于提高農村土地流轉速率意義重大。但是土地經營權這一權利制度仍然不甚清晰，物權法對于經營權的規(guī)制缺位，所以阻礙了土地經營權流轉制度的發(fā)展。

一、我國農村土地經營權制度概述

（一）農村土地經營權是土地承包權的實現形式

根據我國《物權法》和《農村土地承包法》的規(guī)定，我國現行農村土地制度的形式是農村土地集體所有，農戶享有土地承包權。這種法律制度是我國特殊國情所確定的，這種土地制度要求土地承包權的分配的前提是農戶享有成員資格，實際上這種土地制度還結合了人身屬性，是一種限制比較嚴格的土地制度。

在這一土地制度下，農戶可以占有、使用農村土地，享有占有、使用、收益權能，還可以在嚴格的限制下依法對農村土地采取轉包、互換、轉讓等方式進行處分。根據2014年中央提出的放活農村土地經營權的文件要求，農村土地經營權是從農戶享有的土地承包權中分離出來的權能，但是并沒有單獨列為一種獨立的權能，而是依賴于土地承包權的存在，并且隨著社會的發(fā)展在不斷擴大。土地承包權中成員權的部分一直保持不變，而流轉的權利內容不斷增多，對于土地承包權的限制逐步減少。

（二）農村土地經營權不是獨立物權

《物權法》是我國規(guī)定物權法律制度的基本法，通過研究物權法可以發(fā)現土地經營權并不具備物權的性質。首先，物權法定原則是農村土地經營權邁不過的門檻。物權法定原則要求對于物權的種類、效力、公示都要符合法定原則，而不能自由創(chuàng)設。而我國的農村土地經營權并沒有確立于法律體系當中，現行法律制度沒有形成農村土地經營權的法律概念，我們無從得知農村土地經營權的具體內容和效力。同時，農村土地經營權也無法進行公示。對于不動產權利應當通過登記進行公示，才能產生對抗第三人的效力。只有這樣才能保證交易安全，使權利處分產生對世效力，保護權利人的合法權益。而農村土地經營權流轉更多是交易雙方通過合同進行流轉，一般都沒有在土地管理部門進行登記，這種流轉方式形成的農村土地經營權只能對交易雙方產生約束力，而對第三人并沒有約束力。所以，農村土地經營權目前并不符合物權法定和公示的要求，其性質值得反思。

（三）農村土地經營權內容缺乏法律支持

現行農村土地經營權流轉的過程中，主要通過當事人雙方約定，以合同的方式確認流轉，這種流轉方式當中，當事人能夠任意確定流轉的內容、時間、方式。這種非常不確定的約定方式更多的表現為一種債權形式。而如果要將土地經營權作為一種確定的權利，必須要在法律上進行明確的規(guī)定和限制。只有通過法律對于權利的邊界進行限制，相對人才知道自己的權利內容，才能根據法律的規(guī)定合理地運用這種權利。但是從土地承包權中剝離出來的經營權缺少確定性，還沒有通過法律制度進行細化，在大范圍的推廣實踐中缺少操作性和統一性，不利于農村土地權利的保障。

二、我國農村土地經營權流轉存在的問題

（一）農村土地經營權難以對抗第三人侵權

通過分析，我們知道農村土地經營權更多的體現出債權的性質。而作為一種債權，和物權最大的區(qū)別就是缺乏對世性，其根本屬性是相對性。所以，農村土地經營權流轉目前雖然能夠滿足相對人的權利要求，但是債權人只享有特定的權利，通過債務人履行相對應的義務才能實現。這種權利沒有對外公示，對于第三人沒有約束性，社會也不不知道這種權利義務的存在。所以，當發(fā)生第三人侵權的情況時，農村土地經營權人并不能夠直接對抗第三人，只能基于債的相對性獲得權利救濟，通過土地承包權人行使土地承包權的方式獲得救濟，但是這種權利救濟一般也收到限制。農村土地經營權人在土地流轉關系中面臨更多的風險。

（二）農村土地經營權難以進行融資

2016年中央一號文件提出來要推進實現土地承包農村土地的經營權的抵押貸款融資功能，但是農村土地經營權并不是獨立的物權，難以通過抵押的方式進行融資。首先，在承包土地上設定抵押權并不能生效。抵押權是一種物權，對于不動產的抵押應當以登記作為生效要件。農村土地經營權人如果要取得抵押權除了雙方當事人簽訂抵押合同，還要去進行抵押登記，只有通過登記，抵押權才能真正成立。缺少登記環(huán)節(jié)，這種對于不動產的抵押并不能生效。其次，實現抵押權的過程中需要拍賣處分抵押物，通過處分抵押的承包土地實現抵押權。一旦土地進入拍賣處分程序，原有的對于農村承包土地的嚴格限制又會成為一道門檻，農村承包土地只能在本村集體中有限制的處分，也限制了抵押權的實現。

（三）農村土地經營權流轉后財產權關系不穩(wěn)定

農村土地經營權流轉后由于缺乏物權保護，農村土地經營權人的權利處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)下。第一，當發(fā)生當事人違約的情況時，另一方面當事人的權利救濟方式不足。債權設立的基礎是當事人的意思一致，當事人基于合意設立了農村土地經營權。這種權利在法律上不能發(fā)生排他性，一旦發(fā)生一方當事人不誠信，出現一物多買的情形，那么相對人的權利救濟也只有違約救濟的方式。如果土地承包權人缺乏誠信，在同一片土地與不同的相對人交易，設置了若干農村土地經營權，那么即使設定權利在先的土地經營權人也無法依據時間先后而享有農村土地經營權，只能依據債權的平等性，和其他債權人享有平等的債權。第二，農村土地經營權一旦發(fā)生第三人侵權，農村土地經營權人也不能直接進行維權，而只能依靠土地承包權人去維護權利。并且在主張第三人侵權的過程中舉證也存在一定困難。這兩種情況都會影響土地經營權的穩(wěn)定性，影響土地經營權流轉的效果。

三、農村土地經營權流轉制度的構建

（一）從法律上明確農村土地經營權

對農村土地經營權流轉進行規(guī)范，必須要有明確的法律依據。在新時代下，應當將農村土地經營權作為一種物權進行規(guī)范，在《物權法》和《土地承包法》的修改中，對農村土地經營權進行規(guī)范，明確農村土地經營權的權利內容，認可農村土地經營權是一種物權。這樣才能使農村土地經營權流轉的關心更加明確，使農村土地經營權和土地承包權能夠明確區(qū)別。

（二）明晰土地承包權和農村土地經營權的法律關系

通過在法律上明確農村土地經營權制度，作為我國一直使用的土地承包經營權的概念也應當進行修改，將這一名稱修改為土地承包權，以防止社會各界對兩種權利產生混淆。農村土地經營權流轉后作為土地承包權享有人的農民不再享有農村土地經營權，他所想有的權利就是土地承包權，這樣可以使農村土地經營權流轉的意思表達更加明確，不同權利人的權力邊界更加清楚。

（三）制定農村土地經營權流轉法律規(guī)則

農村土地經營權流轉作為我國農村土地制度變革的一件大事，必須通過規(guī)范的立法進行確定，不能繼續(xù)過去的方式，僅僅根據當事人雙方簽訂的一紙合同就實現農村土地經營權的流轉，為了規(guī)范農村土地經營權流轉制度，有必要確定農村土地經營權流轉的條件、登記方式、生效方式、限制條件，由土地管理機構進行統一管理，進行頒證確權，通過公示的方法維護土地經營權人的合法權利。同時，也通過規(guī)范的管理，防止農村土地經營權流轉的泛濫，防止破壞我國的農田保護制度，防止土地市場無序發(fā)展。

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