張新寶+吳婷芳

摘要：

我國狹義的物件致人損害責任中“物件”以建筑物為基點展開并列舉了建筑物等六種類型。拋擲物、自然形成的擱置物/懸掛物、施工人責任及其他特殊侵權(quán)責任均應(yīng)被排除在外?！肚謾?quán)責任法》第85條、第86條區(qū)分致害形式規(guī)定建筑物等致害的不同責任之做法，理論上不合理，實踐中適用混亂。故應(yīng)將脫落等形式統(tǒng)一規(guī)定，由所有人、管理人或使用人承擔因設(shè)置或維護瑕疵的物件致人損害責任?；谥潞Φ膰乐匦院捅Ｗo受害人，特別規(guī)定建設(shè)人、施工人承擔因其設(shè)置瑕疵的行為責任。內(nèi)部關(guān)系上，先由管理人、使用人承擔責任，其能證明已盡到必要注意義務(wù)時免責，此時由所有人承擔特殊的過錯推定責任。對外，所有人等享有向其他責任人包括建設(shè)人、施工人等的追償權(quán)。

關(guān)鍵詞：物件致人損害責任；建筑物等致害；物件的界定；責任主體；過錯的判斷標準

中圖分類號：

DF526

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.05

引言

《民法通則》第126條規(guī)定了建筑物等倒塌、脫落、墜落致人損害的過錯推定責任。2003年最高人民法院《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第16條增加了道路、堆放物、林木等的過錯推定責任及道路等設(shè)計、施工缺陷的連帶責任。2009年《侵權(quán)責任法》第十一章以一個整章共計7個條文規(guī)定物件致人損害責任，確立了物件致人損害責任的過錯推定原則和基本制度，構(gòu)建了我國物件致人損害責任的總體架構(gòu)。但仍存在如下問題：其一，多處將物件致人損害責任與施工人責任雜合在一起，且學(xué)界關(guān)于第87條尤其是拋擲物的爭議極大，故有必要明確物件致人損害責任的范圍。需要說明的是，本文所指物件致人損害責任是狹義上的，不包括施工人責任。其二，第85條、第86條區(qū)分脫落、墜落與坍塌形式做不同規(guī)定受到理論界諸多質(zhì)疑，在實踐中適用極其混亂。故亟需再次檢討建筑物等致人損害責任的規(guī)范模式，完善責任主體及其相互關(guān)系等問題。其三，關(guān)于建筑物等致人損害責任適用過錯推定原則幾乎無爭議，但如何認定過錯不明。實踐中幾乎無一例案件被告通過證明自己無過錯而免責，為了合理歸責和避免苛以相關(guān)責任人過于嚴格的責任，需要進一步明晰過錯的判斷標準。

物件致人損害責任制度起源于羅馬法，并在大陸和英美法系廣泛規(guī)定和適用，故對比較法上相關(guān)制度進行研究分析對我國立法的完善有重要的啟發(fā)價值。綜上，有必要對我國物件損害責任制度進行再思考，在與現(xiàn)有規(guī)定的立法精神及整體框架結(jié)構(gòu)基本保持一致的基礎(chǔ)上，結(jié)合比較法上經(jīng)驗進一步完善我國立法與司法中的關(guān)鍵問題，以有助于完善我國正在起草的民法典。

一、物件致人損害責任的起源與比較法上的考察

（一）物件致人損害責任制度的起源

物件致人損害責任最早可以追溯到羅馬法中的“準私犯”?！皽仕椒浮敝浮扒謾?quán)人雖然沒有實施加害行為，但是基于法律規(guī)定需要對他人造成的損害或物件致害承擔責任的侵犯”。在查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定的“準私犯”類型中關(guān)于物件致人損害責任的有兩種：（1）從屋內(nèi)向公共道路投擲或傾倒的致害行為；（2）在陽臺、屋檐堆置物品或懸掛物品，足以危及行人的行為。可見，羅馬法關(guān)于物件致人損害責任的范圍較小，不著眼于建筑本身，僅限于拋擲物、放置物或懸掛物。且?guī)缀跏悄撤N意義上的嚴格責任[1]。羅馬法關(guān)于物件損害責任制度的建立，不僅為后世之建筑物致人損害責任提供了典范，其中包含的責任人須對自身控制下的物因存在危險而造成損害承擔責任的觀點，也體現(xiàn)著后世更廣泛的由物件引起的損害責任思想的萌芽。

（二）大陸法系中物件致人損害責任制度

大陸法系各國民法典普遍將古羅馬“準私犯”制度中的建筑物占有人的責任發(fā)展為建筑物（工作物）致人損害責任。其是對古羅馬法的揚棄，繼承了古羅馬“準私犯”制度關(guān)于“對物的替代責任”的思想，放棄了拋出物傷人的情況，后者屬于一般過錯責任。大陸法系中物件致人損害責任的典型立法例有法國、德國、日本、我國臺灣地區(qū)四種模式。

1804年《法國民法典》繼承了羅馬法傳統(tǒng)，于第1384條第1款籠統(tǒng)規(guī)定了準侵權(quán)行為責任，替代“準私犯”[2]。第1386條則明確規(guī)定了建筑物致人損害責任。隨著第1384條第1款關(guān)于物的一般責任條款地位的確立，第1386條的“建筑物”概念在實踐中受到限制解釋，僅指人工建造且固定在地面的構(gòu)造物或不動產(chǎn)。“坍塌”指建筑物的全部或部分坍塌。建筑物坍塌的原因必須是維護的欠缺或建筑物的瑕疵，需要受害人證明，但這與過失無關(guān)。所有權(quán)人對建筑物致害承擔的是無過錯責任，而不是過錯推定責任

在20世紀之前，第1384（1）條、第1385條、第1386條、第1386-1條至第1386-18條規(guī)定的對物侵權(quán)的一般條款和動物侵權(quán)、建筑物侵權(quán)及缺陷產(chǎn)品侵權(quán)責任都屬于過錯推定責任，如所有人等反證自己無過錯則不承擔責任。20世紀30年代以來，則采取嚴格責任，行為人不得通過證明自己沒有過錯的方式免責。（參見：張民安.法國民法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2015：373；全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2010：1008-1011.）。所有人不能通過證明自己沒有過錯的方式來免除自己的責任，他不能通過證明已請有資格的承攬人來對建筑物進行修繕，或根本不可能發(fā)現(xiàn)建筑物的瑕疵而免除自己的責任。但在損害由不可抗力、第三人行為或他人本身的行為引起時免責[3][4]。實際上，法國關(guān)于物件致人損害責任經(jīng)歷了從過錯推定責任到無過錯責任的轉(zhuǎn)變。變化的原因在于，法國司法實踐對《法國民法典》第1384條第1款擴張解釋，將物件致人損害責任擴張到包括高度危險責任、產(chǎn)品質(zhì)量責任等特殊領(lǐng)域。反過來這些領(lǐng)域的嚴格責任又影響到了原本適用過錯責任的物件致人損害責任領(lǐng)域。意大利與法國的相關(guān)規(guī)定相近，但目前實質(zhì)上采取的是過錯推定原則。

《德國民法典》第836-838條規(guī)定了工作物因建造瑕疵或維護不足倒塌或脫落致害的責任。將致害物的范圍從建筑物擴展到了建筑物或其他附著于土地的工作物。第一次出現(xiàn)了“工作物”的稱謂，工作物是附著于土地之上的且必須是基于人的計劃和參與而完成的，大自然形成的不是工作物。其中建筑物指人工建筑成品包括還沒有完工的建筑，其他工作物指其他所有用于某種目的、與土地相連接的、根據(jù)一定技術(shù)規(guī)范而建造的物件、設(shè)施和裝置。建筑腳手架、墓碑及地下鋪設(shè)的輸送管道都屬于工作物。倒塌和脫落必須是因為建造缺陷或維護不足造成的。德國關(guān)于工作物責任采取過錯推定責任，即由責任主體證明其盡到了必要注意義務(wù)而免責。審判實踐中對該注意義務(wù)提出了很高的要求，具體地講，就是要采取一切技術(shù)上可能和適當?shù)拇胧┮员苊鈱λ说奈ｋU，也應(yīng)當注意到自然現(xiàn)象的影響等。另外，德國規(guī)定了多元責任主體。首先規(guī)定了土地占有人（即所有人）的責任。當存在建筑物占有人（主要指用益物權(quán)人、地上權(quán)人、安裝腳手架的建筑企業(yè)等）或建筑物維護義務(wù)人（一般基于合同關(guān)系產(chǎn)生，也包括承租人和質(zhì)權(quán)人合同約定維護義務(wù)）時，由其代替土地占有人承擔責任，且此時并不排除土地占有人也是土地所有人時的責任（如第823條中的責任）[5][6]。在德國法中，列舉了一系列危險責任，包括動物、道路交通、軌道交通、航空、水務(wù)、核能、基因、環(huán)境污染、產(chǎn)品、藥品責任等，明確其適用嚴格責任。從而避免了嚴格責任過于普遍并與物件損害責任區(qū)分。

日本法上關(guān)于物件的范圍經(jīng)歷了數(shù)次變遷。最初《日本民法典》第717條僅規(guī)定土地工作物和竹木瑕疵致害的責任，實踐中類推適用該條以實現(xiàn)對現(xiàn)代社會各種危險活動致害的保護，但最后對這些危險活動致害進行了特別立法。日本《民法》關(guān)于損害形式?jīng)]有限定于坍塌情形，工作物事故包括攻擊型和守備失誤型，可見其致害形式采取的是不限定模式。在綜合考量法國和德國關(guān)于責任人規(guī)定的基礎(chǔ)上，《日本民法典》規(guī)定占有人為第一次性責任人，所有人為第二次性責任人，以達到由直接占有控制者承擔責任和加強對受害人保護的雙重目的。學(xué)說和判例上通說認為占有人承擔過錯推定責任（已盡為防止損害發(fā)生的注意義務(wù)時免責），所有人則承擔無過錯責任

根據(jù)對設(shè)置或維護瑕疵判斷標準的不同學(xué)說，日本關(guān)于物件致人損害責任的歸責原則有過失說和無過失說兩種。無過失說是學(xué)說和判例的通說，認為占有人是過失推定責任，所有人是無過失責任。。隨著學(xué)說的發(fā)展，將義務(wù)的違反作為瑕疵加以認定，瑕疵認定與過失認定的構(gòu)造是相似的。且在經(jīng)驗法則上，在并不是特別異常的自然狀況下建筑物倒塌的場合，從事故的發(fā)生推定瑕疵的存在。另外，對于其他原因致害者，有追償權(quán)[7][8]。韓國與日本的相關(guān)規(guī)定基本相同。

我國臺灣地區(qū)1999年“民法”第191條規(guī)定了土地上之建筑物或其他工作物致害由所有人負責，除非設(shè)置或保管并無欠缺，或損害非因設(shè)置或保管欠缺所致，或已盡相當注意。且賦予所有人對其他應(yīng)負責任人的追償權(quán)。由此可見，物件的范圍限于“土地上建筑物及其他工作物”，主體為所有人，歸責原則適用推定過失。關(guān)于工作物所有人已盡相當注意的舉證免責，實務(wù)上多做嚴格認定。此外，我國臺灣地區(qū)民法還采取了兩個推定，即推定工作物在設(shè)置或保管上有欠缺和推定因果關(guān)系。關(guān)于工作物瑕疵的推定，是我國臺灣地區(qū)民法所特有。關(guān)于致害事由，德國民法限于工作物的崩壞及部分脫落，未能涵蓋工作物危險，引起如何類推適用的爭議。故在我國臺灣地區(qū)民法中，凡因工作物瑕疵致害均包括在內(nèi)，如建筑內(nèi)電線短路造成火災(zāi)、土墻倒塌致害、冷氣設(shè)備漏水、地下管道造成道路坑洞致害等。對損害發(fā)生雖另有應(yīng)負責之人，但屬于內(nèi)部關(guān)系，工作物所有人對外仍須付賠償責任。應(yīng)負責任之人包括工作物承攬人、承租人、借用人、工作物前所有人等[9]。

大陸法系關(guān)于物件致人損害責任制度的典型模式可簡單歸納如下表。

此外，其他一些大陸法系國家也規(guī)定了物件致人損害責任。如《瑞士債務(wù)法》第58條規(guī)定了所有人對建筑物或其他工作物因設(shè)計建造缺陷或維修不足致害承擔無過失責任，并規(guī)定了向其他責任人的追償權(quán)?！吨抢穹ǖ洹返?323條規(guī)定所有人對建筑物未盡必要的修葺義務(wù)或欠缺善良家父的注意而倒塌承擔責任?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?92條規(guī)定了樓宇或其他工作物的所有人或占有人的過錯推定責任，還規(guī)定了維護義務(wù)人對因保存缺陷致害代替所有人或占有人負責。

總的來說，大陸法系各國民法中一般意義上的“物件致人損害責任”主要是建筑物及其他地上附著物致人損害侵權(quán)責任。高度危險責任、產(chǎn)品質(zhì)量責任、環(huán)境污染責任等特殊侵權(quán)領(lǐng)域的復(fù)雜性和特殊性已經(jīng)使得它們成為侵權(quán)法中的專門領(lǐng)域。各國對于建筑物致人損害責任采過錯推定原則基本無實質(zhì)爭議。一方面法國及受其激進傾向影響的部分國家在民法典規(guī)定中形似采嚴格責任，但司法部門實則堅持采過錯推定原則[10]。另一方面采取過錯推定原則的國家實質(zhì)上也對免責的注意義務(wù)采嚴格的認定標準。各國幾乎均采用“維護或設(shè)置缺陷”作為承擔建筑物等致害責任的原因。所有國家都規(guī)定了所有人為責任主體，部分國家還涉及占有人等的責任，但總體而言對所有人責任更為嚴苛。雖然存在以上多方面的趨同，但大陸法系各國在物的具體范圍、規(guī)范模式、責任主體及其關(guān)系、過錯的判斷標準等問題上仍存在差異。

（三）英美法系中物件致人損害責任制度

《美國侵權(quán)法重述第二版：條文部分》第二編“過失”中第十三章“對土地的狀況及其使用的責任”包含了物件致人損害責任的內(nèi)容?？傮w來說，該章以土地為基點，將對應(yīng)于我國的建筑物等致害情形和因違反安全保障義務(wù)等其他致害情形一并規(guī)定。但區(qū)分不同受害人規(guī)定土地占有人等的不同范圍或程度的注意義務(wù)

總的來說將受害人區(qū)分為進入土地者與位于土地之外者兩大類，并進一步將進入土地者區(qū)分為侵入者、被許可者、被邀請人三類，根據(jù)不同受害者類型和不同情形分別規(guī)定土地占有人或出賣人、出租人等的責任。但自20世紀60年代后期，美國一些州廢除了對土地上受害人的分類。其中里程碑式的判決見Rowland v. Christian，443 p.2d 561（Cal. 1968）（SATL 521）。（參見：Vincent R. Johnson.美國侵權(quán)法（注釋本）[M].趙秀文，徐琳，劉克毅，注.趙秀文，校.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：143.）。可見美國法上對應(yīng)于我國的物件致人損害責任制度采過錯責任原則。具體而言，以該章主題之五“占有人對位于土地之外者的責任”為例，

需要說明的是針對所有類型的受害人都可能發(fā)生我國的建筑物等致害情形。其中主題之五“占有人對位于土地之外者的責任”更接近于我國物件致人損害制度保護的一般對象，進而相關(guān)規(guī)則也更有可借鑒性，故以其為研究范本?？煽偨Y(jié)如下：第一，土地占有人（包括所有人、承租人等）承擔責任以過失為前提。既包括自己未盡合理注意義務(wù)導(dǎo)致設(shè)置缺陷和維護缺陷，也包括對第三人引起缺陷和對出賣人引起缺陷致害承擔責任，后兩種情況均要求土地占有人主觀知曉缺陷存在且未盡到合理注意義務(wù)，即過失。具體規(guī)定見第364節(jié)、第365節(jié)、第366節(jié)。第二，危險狀況發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移之前，還涉及出賣人（及其他轉(zhuǎn)讓方）、出租人等的責任。第373節(jié)規(guī)定因出賣人建造、失修等過失，而在轉(zhuǎn)讓土地占有之前造成的危險狀況致害的，由出賣人承擔責任。但買受人有合理機會發(fā)現(xiàn)并采取合理措施時，責任轉(zhuǎn)由買受人繼受。而第379節(jié)規(guī)定由出租人承擔在出租人轉(zhuǎn)讓土地占有時存在的危險狀況致害的過失責任。此時承租人不承擔責任?？梢姡瑢λ腥丝烈愿鼑栏竦呢熑?。第三，將“因在土地上進行的活動”致害責任與“因土地狀況與建筑物”致害責任并列規(guī)定。第371節(jié)規(guī)定占有人的活動致害時由占有人承擔過失責任[11]。

英國法關(guān)于該問題，與美國法規(guī)定類似，規(guī)定了占有者責任，屬于過失責任的范疇，并區(qū)分訪問者和非訪問者規(guī)定關(guān)注義務(wù)的不同判斷標準。首先，有缺陷的產(chǎn)業(yè)主要指土地及其上的建筑物、附著物、固定物等。其次，其侵害樣態(tài)包括一切與產(chǎn)業(yè)缺陷有直接聯(lián)系的情況，如房屋地板太滑致顧客摔倒、建筑物電線老化致人觸電及對應(yīng)我國物件致害情形建筑物脫落等。再次，占有人采控制標準，即實際控制產(chǎn)業(yè)者是占有者，包括所有人、承租人及對產(chǎn)業(yè)有控制權(quán)的獨立承包人。但對所有人施加更嚴格的關(guān)注義務(wù)，在選任、監(jiān)督過失時對獨立承包人過失致害承擔責任。最后，英國《缺陷建筑法》還規(guī)定了建筑施工者因其過失引起缺陷，在建筑轉(zhuǎn)移占有后致害，施工者承擔嚴格責任。而其他相關(guān)主體如設(shè)計人、勘測人等可依據(jù)過失侵權(quán)處理[12]。

可見，英美法上物件致人損害責任制度以土地為基點，將對應(yīng)于我國的建筑物等致害情形和因違反安全保障義務(wù)等其他致害情形一并規(guī)定，區(qū)分不同受害人規(guī)定不同注意義務(wù)。建筑物致害的原因規(guī)定為設(shè)置或維護瑕疵，而不局限于坍塌、脫落情形。占有人承擔過失責任，但不同占有人的注意義務(wù)并不完全相同，對所有人苛以更嚴格的責任。此外，美國法還規(guī)定了出賣人、出租人承擔因建造或維護過失的責任，英國法規(guī)定了施工人承擔建造過失的責任。美國法上還將物件責任和占有人活動責任一并規(guī)定。

（四）兩大法系物件致人損害責任制度的比較及啟示

比較大陸法系與英美法系中物件致人損害責任制度，在具體內(nèi)容上發(fā)現(xiàn)如下差異：其一，大陸法系國家已將物件致人損害獨立出來作為一種特別的侵權(quán)責任類型，是狹義的物件致人損害責任。而英美法上物件致人損害責任與違反安全保障義務(wù)責任一起規(guī)定。其二，英美法系區(qū)分受害人規(guī)定不同的注意義務(wù)，大陸法系未做此區(qū)分。其三，英美法上承擔責任的基礎(chǔ)是對物設(shè)置或維護瑕疵的過失，特別強調(diào)主觀過失，如美國法上所有人對出賣人轉(zhuǎn)移占有之前的缺陷致害承擔責任的前提是其知曉缺陷的存在。而大陸法系雖規(guī)定為過錯推定，但對于過失的否定特別嚴格，如法國法規(guī)定所有人不能以其根本不可能發(fā)現(xiàn)建筑物的瑕疵而免除自己的責任。最后，英美法上分別規(guī)定由出賣人、出租人，施工人承擔因其設(shè)置瑕疵而在轉(zhuǎn)移占有后致害的責任。而大陸法系一般規(guī)定由所有人或占有人等承擔責任，再向其他責任人追償。

雖然兩大法系關(guān)于物件致人損害責任存在以上差異，但通過認真分析，不難看出仍存在一些共同之處。兩大法系關(guān)于物件致人損害責任制度的大體結(jié)構(gòu)一致，即由所有人、占有人等承擔建筑物或其他土地工作物因設(shè)置或維護瑕疵致害責任。兩大法系均采過錯原則，且對所有人苛以更嚴格的責任。

兩大法系的物件致人損害責任制度對我國相關(guān)制度的構(gòu)建和完善有諸多啟發(fā)價值。對于兩大法系上共同的規(guī)定，包括物件的范圍、致害原因、歸責原則、苛以所有人更嚴格的責任，我們應(yīng)予以借鑒。對于兩大法系規(guī)定的不同之處我們要仔細分析，一方面要結(jié)合我國法律傳統(tǒng)和具體情況作出合理取舍，如我國應(yīng)摒棄英美法上將物件致人損害責任與違反安全保障義務(wù)責任混合規(guī)定的做法，以及區(qū)分不同受害人規(guī)定不同注意義務(wù)的做法。而應(yīng)采大陸法系專門統(tǒng)一規(guī)定物件致人損害責任制度的做法。另一方面，要透過不同的表象看到相同的實質(zhì)，兩大法系各自通過規(guī)則的配合、銜接均實現(xiàn)了相關(guān)主體的責任和保護受害人之間利益的平衡。如英美法上對所有人等采過失原則限制其責任，但規(guī)定出賣人、出租人、施工人等的責任以保護受害人。而大陸法系對所有人等采較嚴格的過錯推定責任以保護受害人，但賦予所有人等追償權(quán)。故我國在選擇規(guī)范模式和具體規(guī)定時，特別要注意制度間的配套和銜接以實現(xiàn)各主體間利益的平衡。此外，比較法上諸多規(guī)定和做法都可以為我國相關(guān)規(guī)定提供思路和佐證。

二、我國物件致人損害責任的立法演進與司法實踐

（一）我國物件致人損害責任的立法演進

1.從《民法通則》第125、126條到《人身損害賠償司法解釋》第16條

我國《民法通則》第125條規(guī)定了地面施工責任，歸責原則不明確；第126條規(guī)定了建筑物等工作物致害責任并明確采用過錯推定原則，與其他國家立法相比，增加了擱置物、懸掛物，而沒有規(guī)定構(gòu)筑物。列舉了致害情形為倒塌、脫落、墜落，沒有規(guī)定致害原因。2003年《人身損害賠償司法解釋》第16條第1款增加了構(gòu)筑物致害責任，還規(guī)定了堆放物、林木等物件損害責任，均采用過錯推定原則。關(guān)于堆放物、林木致害責任仍采用規(guī)定倒塌、傾倒的具體致害形式。關(guān)于構(gòu)筑物致人損害則未規(guī)定具體致害形式，取而代之的是區(qū)分設(shè)置瑕疵和維護瑕疵分別規(guī)定不同責任主體。第16條第1款規(guī)定了構(gòu)筑物因維護缺陷致害由所有人、管理人承擔責任，第16條第2款規(guī)定了構(gòu)筑物因設(shè)置瑕疵致害時設(shè)計人、施工人與所有人、管理人的連帶責任，歸責原則不明確。據(jù)此初步確立起我國的物件致人損害責任制度。

2.《侵權(quán)責任法》第十一章

之后多個高空建筑拋墜物致害加害人不明的案件如重慶“墜落煙灰缸傷人案”、濟南“墜落菜板傷人案”、深圳“墜落玻璃傷人案”，因無法律規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中做法不一引起較大爭議

實踐中法院做法不一，有按照《民法通則》第126條建筑物上擱置物、懸掛物墜落侵權(quán)責任由可能加害人分擔過錯推定責任；有根據(jù)共同侵權(quán)平均承擔責任；有根據(jù)《民法通則》第4條承擔公平補償責任；有根據(jù)《物業(yè)管理條例》第46條物業(yè)公司的職責要求其承擔一定比例責任；還有駁回的。（參見：譚玲.擴展中的侵權(quán)責任法——以《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第87條拋墜物致?lián)p責任為視角[J].法治論壇，2012（2）：303-306.）學(xué)界也有不同的主張：共同危險行為；建筑物上擱置物、懸掛物墜落侵權(quán)；公平責任。（參見：全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2010：992.）。上?！皹谴啻唷笔录?，鳳凰堤溪沱江大橋等因設(shè)計建造不規(guī)范而坍塌造成多起重大責任事故，均引起社會各界廣泛注意，立法機關(guān)也非常重視。應(yīng)實踐需要，2009年《侵權(quán)責任法》在對《民法通則》和《人身損害賠償司法解釋》中物件損害責任制度進行繼承和整合的基礎(chǔ)上，重點對兩個問題進行了規(guī)定：其一，第87條規(guī)定了拋墜物致害加害人不明的補償責任。其二，第85條、第86條區(qū)分建筑物等脫落、墜落與倒塌的情形，單獨規(guī)定了建筑物等倒塌時建設(shè)人、施工人的連帶責任。更進一步強調(diào)了建設(shè)人、施工人的責任，區(qū)分“脫落、墜落”和“倒塌”分別規(guī)定了不同的規(guī)則，在世界上屬首創(chuàng)。此外，我國《侵權(quán)責任法》還增加了妨礙通行物、窨井等地下設(shè)施的物件損害責任。

至此，我國物件致人損害責任制度已全面建立。我國《侵權(quán)責任法》對物件致人損害責任進行了較為全面、細致的規(guī)定，大體上是合理且進步的，司法實踐中也嚴格根據(jù)其規(guī)定區(qū)分不同案由進行適用。但關(guān)于一些問題的立法仍不明確并在理論上廣受爭議，包括物件的界定、第85條和第86條的區(qū)分、責任主體及其相互關(guān)系、歸責原則、過錯形態(tài)及其判斷標準等，導(dǎo)致司法實踐亂象叢生。

（二）我國物件致人損害責任的司法實踐

我國司法實踐中關(guān)于物件致人損害責任適用的問題主要集中在《侵權(quán)責任法》第85條、第86條。由于我國《民法通則》關(guān)于物件致人損害責任規(guī)定致害形式的傳統(tǒng)，特別是《侵權(quán)責任法》區(qū)分不同形式進行不同規(guī)制，我國司法實踐也是按照致害形式來做大致歸類和歸責的。民事案由區(qū)分為物件脫落、墜落損害責任糾紛和建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛。從最高人民法院裁判文書網(wǎng)上公布的案例來看，該法第85條、第86條司法適用較為混亂：諸多案件案由分類、致害情形及適用的法條規(guī)定不一致，并在責任主體及其相互關(guān)系、歸責原則及過錯的判斷標準等問題上存在較大爭議。

具體而言，通過案例檢索、分析發(fā)現(xiàn)如下問題：

首先，第85條、第86條法律適用情況較為混亂?！肚謾?quán)責任法》第85條、第86條區(qū)分物件脫落、墜落與坍塌的情形規(guī)定不同責任，又由于立法上對第86條第2款規(guī)定含義不明，理論學(xué)說上有爭議，司法實踐亦未正確認識該款內(nèi)涵，甚至忽視了該款規(guī)定。故司法實踐中關(guān)于第85條、第86條的適用存在法律適用不當、法律適用沖突、法律適用無據(jù)、法律適用隨意四種現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為：其一，法律適用不當?？傮w來看，大量案件按照“倒塌即建設(shè)人、施工人承擔責任，脫落、墜落即所有人、管理人承擔責任”的簡單機械的思維模式處理。從而導(dǎo)致因維護瑕疵坍塌致害時仍由建設(shè)人、施工人承擔責任，歸結(jié)責任主體不當。其二，法律適用沖突。部分因維護瑕疵坍塌致害的案件，法院適用第85條以歸結(jié)正確的責任主體，從而與第85條規(guī)定的“脫落、墜落”形式相沖突

如“張存與張志輝、常曉輝建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛案”【（2016）豫04民終686號】，法院直接適用第85條判決建筑物倒塌情形下維護瑕疵的責任。。其三，法律適用無據(jù)。針對因設(shè)置瑕疵脫落、墜落致害的，法院有時判決建設(shè)人、施工人的責任，但適用無據(jù)

如“鄭州市三得利太陽能科技有限公司與陳美榮等物件脫落、墜落損害賠償糾紛上訴案”【（2015）鄭民三終字第957號】，太陽能因安裝不穩(wěn)墜落造成損害。法院認為三得利公司出售給樊群信的太陽能，其在安裝過程中沒有在四個腿上固定膨脹螺絲，導(dǎo)致該事故的發(fā)生應(yīng)承擔責任，但未指出適用依據(jù)。。其四，法律適用隨意。在發(fā)生坍塌致害時，許多情形下法院不認真區(qū)分致害原因，或因為找不到建設(shè)人或出于保護受害人，而隨意適用第85條判決由所有人等承擔責任

如“王金枝、熊天貝等與監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)白家灣村民委員會、監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)人民政府等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛案”（二審）【（2015）鄂荊州中民二終字第00460號】和“張存與張志輝、常曉輝建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛案（二審）”【（2016）豫04民終686號】，在橋發(fā)生斷裂和加油站院墻倒塌時，法院不管建設(shè)人、施工人，而徑直適用第85條追究所有人等的責任。。

其次，針對實踐中發(fā)生的諸多不屬于脫落、墜落，坍塌情形的案件，或者難以區(qū)分屬于該兩類中哪種情形的案件，如炸裂、破裂和斷裂等，法院只能采取類推適用的方法，有些法院甚至隨意適用法條或不指明判決依據(jù)

參見：“熊某夫婦訴某小區(qū)物業(yè)公司人身損害賠償案”.北大法寶： http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837848769.html？keywords=%E7%86%8A%E6%9F%90%E5%A4%AB%E5%A6%87%E8%AF%89%E6%9F%90%E5%B0%8F%E5%8C%BA%E7%89%A9%E4%B8%9A%E5%85%AC%E5%8F%B8%E4%BA%BA%E8%BA%AB%E6%8D%9F%E5%AE%B3%E8%B5%94%E5%81%BF%E6%A1%88&match=Exact.[2016-10-27].《王金枝、熊天貝等與監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)白家灣村民委員會、監(jiān)利縣紅城鄉(xiāng)人民政府等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審民事判決書》【（2015）鄂荊州中民二終字第00460號】；“徐憲寬訴武漢東泰科技發(fā)展有限公司、武漢洪港置業(yè)發(fā)展有限公司地上物致人損害賠償糾紛案”【（2000）洪民初字第119號】。。從而導(dǎo)致司法的依據(jù)不充分、隨意和不統(tǒng)一。

再次，當存在多個責任人時，各責任人之間的相互關(guān)系如何，實踐中也存在爭議。有的要求承擔連帶責任，有的要求承擔按份責任。

最后，關(guān)于建設(shè)人、施工人責任的歸責原則，實踐中有爭議，有些法院認為第86條是嚴格責任，只要發(fā)生倒塌，建設(shè)人和施工人就要承擔連帶責任，從而加重了建設(shè)人、施工人的負擔。如：“徐希文與林齊平、鄧傳鳳建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審案”【（2015）滁民一終字第01973號】。而我國關(guān)于建筑物等致害責任雖采取過錯推定原則，但從北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)的大量案件中筆者未找到一例責任人通過證明自己無過錯獲得免責的案件，不禁引起對該類案件過錯判斷標準到底為何的思考。

如果說法律適用不當和法律適用沖突，是由于在實踐中對第86條第2款的不正確認識所致；那么法律適用無據(jù)、法律適用隨意及實踐中出現(xiàn)脫落、墜落、坍塌之外致害情形不禁引起我們進一步思考：區(qū)分脫落、墜落與坍塌的致害形式規(guī)定不同責任主體是否合理？是否將致害形式限定于該三種情形，應(yīng)如何規(guī)定？責任主體如何規(guī)定更合理？實踐中多個責任主體間相互關(guān)系如何也需要我們進一步明確。至于歸責原則尤其是過錯的判斷標準都需要探討。

此外，根據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，實踐中將拋擲物、施工人責任等適用物件致人損害責任，故需要進一步界定物件及物件致人損害責任的適用范圍。

三、問題與對策

由上文可見，我國目前關(guān)于物件致人損害責任制度已經(jīng)較為全面，與比較法上相關(guān)做法相比，一些規(guī)則屬于我國首創(chuàng)。從司法實踐來看，仍存在一些問題如物件的范圍，特別是建筑物致人損害責任的規(guī)則，包括責任主體及其相互關(guān)系，過錯的判斷標準等，這些在我國理論上也始終存在爭議，故亟待進一步完善和明確。本文將從我國實際出發(fā)，結(jié)合比較法上相關(guān)經(jīng)驗得出相應(yīng)對策。

（一）物件的范圍

物件致人損害責任中的“物件”，既不是其詞源“東西、物品”的意思，也不對應(yīng)于民法學(xué)理上所說的“物”[13]。在傳統(tǒng)侵權(quán)法上，物件主要指從建筑物上墜落、脫落的動產(chǎn)所發(fā)生的致人損害責任，但這些動產(chǎn)通常與不動產(chǎn)具有關(guān)聯(lián)。就目前多數(shù)國家或地區(qū)的立法而言，物件被限制在建筑物以及其他地上工作物或類似物件上，如德國、日本、我國臺灣地區(qū)都用工作物指代物件，指與土地連接的人工建造物。日本、韓國增加了林木?！逗商m民法典》將責任從不動產(chǎn)擴展到動產(chǎn)，確立了動產(chǎn)致害的一般條款，其適用性有待觀察。而法國法院在司法實踐中將《法國民法典》第1384條第1款關(guān)于物所致?lián)p害的規(guī)定發(fā)展出一般條款，用來解決產(chǎn)品責任、高度危險致害等各種情形，在此過程中物件損害責任的范圍不斷擴大。這種做法主要是針對法國危險責任立法滯后的情況，不具普遍性[14]。

我國沒有使用工作物或土地工作物這一為多數(shù)大陸法系民法典所采用的抽象術(shù)語，也不以土地為基點，而是以建筑物為基點并在建筑物上進行展開，列舉了實踐中頻繁發(fā)生的建筑物等、林木、地下設(shè)施，擱置物、懸掛物，拋擲物、墜落物，堆放物，妨礙通行物的致人損害責任。前三種在比較法上較為常見，后四種則是我國法律的獨創(chuàng)[14]313-315。

具體而言，比較法上如德國、日本、我國臺灣地區(qū)普遍將建筑物、構(gòu)筑物、其他設(shè)施及地下設(shè)施如窨井作為典型的工作物內(nèi)涵

德國法上建筑物及附著于土地上的人工物指與土地相連的根據(jù)一定技術(shù)規(guī)范而建造的物件、設(shè)施或裝置，包括建筑物、建筑物部分、建筑腳手架、墓碑、地下輸送管道等。（參見：馬克西米利安·福克斯.侵權(quán)行為法[M].齊曉琨，譯.北京：法律出版社，2006：187.）日本法也將其限制于在土地之上的人工制造物，包括房屋、橋梁、道路、地窖、井、自來水管道設(shè)施等。（參見：于敏.日本侵權(quán)行為法[M].3版.北京：法律出版社，2015：391.）我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定指與土地相結(jié)合的人工建造物，包括建筑物、道路、橋梁、地窖、溝渠、運動架、球場看臺、電線桿、圍墻、廣告招牌等。（參見：王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：490-491.）。我國將林木也納入物件致害中，與日本法上一致。此外，祖國大陸的物件還包括臨時設(shè)施，如堆放物和妨礙通行物，這是針對司法實踐中經(jīng)常發(fā)生堆放物和妨礙通行物致害案件作出的特別回應(yīng)。1988年《民法通則意見》第155條便規(guī)定了堆放物的公平責任。2003年《人身損害賠償司法解釋》第16條將堆放物納入物件損害責任范圍，由所有人、管理人承擔責任。《侵權(quán)責任法》在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上規(guī)定堆放物由堆放人承擔物件損害責任。關(guān)于妨礙通行物，我國《公路法》第46條、《道路交通安全法》第48條等都禁止在公共道路上堆放、傾倒或遺撒物品?！肚謾?quán)法責任》規(guī)定妨礙通行物致人損害責任，實現(xiàn)對受害人的救濟及追究相關(guān)主體的民事責任。需要說明的是，該責任多數(shù)情況下是行為人的過錯責任，只有在找不到行為人由公共道路管理人負責時，才屬于道路原因的物件致人損害責任[14]322。以上物件或受到普遍規(guī)范或因?qū)嵺`需要作出規(guī)定，實踐效果好，受到廣泛認同。但針對擱置物、懸掛物，拋墜物等問題則存在爭議，本文認為關(guān)于物件的界定需要注意以下幾點：

1.擱置物、懸掛物不能為自然原因形成

將擱置物、懸掛物規(guī)定為物件致人損害責任是我國的獨創(chuàng)，對此有爭議。不可否認，擱置物、懸掛物與工作物致害在物的形態(tài)、違反的義務(wù)、是否是堅固性瑕疵等方面不同[15]。但擱置物、懸掛物在物理狀態(tài)上接近于附著于建筑物或構(gòu)筑物之上的其他設(shè)施，可能發(fā)生墜落風險，兩者在侵權(quán)行為形態(tài)和責任形態(tài)上并沒有本質(zhì)的區(qū)別。至少可算作工作物致害責任的擴大適用，故而與建筑物放在一起進行規(guī)范[14]313-315。且擱置物、懸掛物作為物件致人損害責任起源的羅馬法規(guī)定的兩種物件類型之一，可見是有歷史依據(jù)和淵源的。

關(guān)于擱置物、懸掛物可否為自然力形成備受爭議。諸多學(xué)者認為擱置物、懸掛物只能是人工形成的，不能是自然力形成的。本文對此予以贊同。至于有學(xué)者主張自然形成的擱置物、懸掛物，只要可歸責于有義務(wù)排除危險的所有人等即可[16]?！稓W洲統(tǒng)一民法典草案》也將建筑物（人造結(jié)構(gòu)）與不動產(chǎn)上“自然”的危險（如通往門前路上的黑冰）一起保護[17]。實際上，它們是通過安全保障義務(wù)或一般過錯責任處理，而不屬于物件致人損害責任。

2.區(qū)分拋擲物致害與墜落物致害，賦予受害人請求權(quán)選擇權(quán)

拋擲物致害與墜落物致害有如下區(qū)別：直接致害原因[18]、行為屬性、責任基礎(chǔ)[19]、責任主體、物的范圍[20]。兩者有本質(zhì)的不同，拋擲物致害屬于行為致害的一般侵權(quán)，墜落物致害屬于物件致害的特殊侵權(quán)。從比較法來看，法國、德國、意大利等國將拋擲物致害按照一般侵權(quán)責任處理

羅馬法等因為社會居住關(guān)系簡單而將占有者推定為行為人，實際上也是由行為人承擔責任。我國現(xiàn)代社會居住關(guān)系很復(fù)雜，明顯不能借鑒羅馬法的做法，因此我們應(yīng)當明確拋擲物致害的行為責任的本質(zhì)，將其與墜落物等物件損害責任分離開來。 。

有學(xué)者認為拋擲物的說法本身不準確，無法確定是拋擲物，墜落物可將拋擲物包含其中，應(yīng)參照《埃塞俄比亞民法典》第2080條統(tǒng)一規(guī)定為墜落物

參見：楊立新.對建筑物拋擲物致人損害責任的幾點思考[EB/OL].[2016-09-13].http：//bbs.chinalawedu.com/forum-26-31/topic-298245.html.

《埃塞俄比亞民法典》第2080條規(guī)定：“建筑物的占據(jù)人，應(yīng)對從建筑物上墜落的物所致的任何損害承擔責任。”。本文認為統(tǒng)一采用該條“墜落的物”這一概念實際上是賦予受害人訴訟選擇權(quán)。當受害人能夠證明為拋擲人行為致害時，可選擇依據(jù)一般侵權(quán)責任條款請求由行為人賠償；當不能證明為拋擲人之行為致害時，可按照墜落物致害處理請求相關(guān)責任人賠償。

第87條規(guī)定之墜落物無非是第85條中的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的一部分或者附著其上的擱置物、懸掛物[21]，第87條將墜落物進行單獨規(guī)定的意義僅在于加害人不明

王竹.侵權(quán)責任法疑難問題專題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：240-241.實際上，墜落物包含第85條規(guī)定的建筑物的擱置物、懸掛物和脫落物等，脫落的情形通常不發(fā)生第87條“難以確定具體侵權(quán)人的”，因為常見的建筑物脫落部分（如外墻瓷磚）屬于區(qū)分所有中的共有部分，如果該部分發(fā)生侵權(quán)，即可按照第85條確定的所有者、管理者責任進行追究。而擱置物、懸掛物墜落致害時，如果能夠確定侵權(quán)人，則適用第85條。故只有擱置物、懸掛物墜落致害侵權(quán)人不明時，才有第87條適用的空間。。故可將其置于第85條僅作為一款，結(jié)構(gòu)更合理，且在一定程度上起到弱化第87條的作用。

3.區(qū)分物件致人損害責任與施工人責任

在大陸法系民法中，一般沒有專門規(guī)定地面施工致害責任，而是將其包括在工作物致害責任中。美國法將“因在土地上進行的活動”致害責任與“因土地狀況與建筑物”致害責任并列規(guī)定，可見兩者有相似之處但又屬于不同類型。物件致人損害責任和施工人責任在本質(zhì)、行為方式[14]327、違反的義務(wù)和發(fā)生時間等方面均不同，尤其是責任主體[22]不同，故將兩者區(qū)分開來對于認定責任承擔意義重大。一方面，要將在建建筑物等從建筑物等致人損害中分離出來，納入施工人責任；另一方面，也要將窨井等土地工作物從施工人責任中分離出來，納入物件損害責任。

特別要注意施工中的物件致人損害責任與施工人責任的本質(zhì)和構(gòu)成要件的區(qū)別，切不能僅依據(jù)施工與否這一要素來判斷屬于何種責任。實踐中發(fā)生在施工中的物件致人損害如防護架等，以施工人作為致害物件的具體設(shè)置者和管理人，適用第85條、第86條判決由施工人承擔責任的做法是正確的

如日照華信建筑工程有限公司與費洪偉建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任賠償糾紛二審【（2013）日民一終字第973號】，劉偉清與中電建路橋集團有限公司、楊洪物件脫落、墜落損害責任糾紛一審【（2015）岳民初字第2516號】，毛嘉昕訴田雷雷、段小愚、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司銅川直營部、游閩物件脫落、墜落損害責任糾紛一審【（2014）耀民初字第00340號】，任計蘭、張明亮等與李彥軍、張青元等物件脫落、墜落損害責任糾紛一審【（2013）涉民初字第1853號】等，均屬于施工中的物件致人損害責任，法院根據(jù)第85條、第86條判決由施工人承擔責任。。此時不應(yīng)適用第91條第1款的施工人責任，因為其有嚴格的適用范圍，僅限于地面施工過程中。特別要強調(diào)的是，此時作為責任主體的所有人、管理人等針對的是具體致害物件而不是整個建筑工程。

4.與其他特殊侵權(quán)責任的區(qū)分

在我國，物件致人損害責任有特定的內(nèi)涵，要將其與產(chǎn)品責任、危險責任、違反安全保障義務(wù)責任等區(qū)分開來。同一物因其致害原因和形式的不同，有時是物件致人損害責任，有時是產(chǎn)品責任，如安裝在房頂?shù)奶柲軣崴饕驂嬄渲潞儆谖锛氯藫p害責任，因漏水致害則屬于產(chǎn)品責任。物件致人損害責任不包括易燃易爆等高度危險物和服務(wù)于高空高壓等高度危險作業(yè)的設(shè)施。兩者在危險性大小、歸責原則和致害原因等方面不同，我國法律明確區(qū)分并適用不同的法律條文。比較法上普遍將產(chǎn)品責任、危險責任從物件致人損害責任中分離出來。但比較法上英美國家及《歐洲示范民法典草案》將違反安全保障義務(wù)納入廣義的物件致人損害責任中[17]506-510。而在我國，兩者是不同的特殊侵權(quán)責任類型，在法理基礎(chǔ)、歸責原則、損害發(fā)生原因、構(gòu)成要件和責任形態(tài)等方面都不同，應(yīng)避免混淆。

此外，物件必須是有形的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，無形財產(chǎn)如有毒軟件也可能導(dǎo)致?lián)p害，但不屬于物件致人損害責任[23]662-665。

（二）物件致人損害責任的責任主體及其相互關(guān)系

如前文所述，我國司法實踐中對《侵權(quán)責任法》第85條、第86條規(guī)定之責任主體的法律適用較為混亂，存在法律適用不當、法律適用沖突、法律適用無據(jù)、法律適用隨意等問題。這主要是由于立法不成熟、立法不明確導(dǎo)致的，具體包括：

第一，第86條第1款為了回應(yīng)實踐中發(fā)生的“樓脆脆”等事件而特別強調(diào)建設(shè)人、施工人的責任。實際上，“樓脆脆”事件中的建筑致人損害發(fā)生在未交付之前，即為在建建筑致人損害，本質(zhì)上屬于施工人責任，是行為責任。而我國立法上將其規(guī)定于第86條，與物件損害責任混淆。

第二，關(guān)于第86條第2款含義有不同理解，立法者及部分學(xué)者認為，該款可包括因維護瑕疵致坍塌時所有人、管理者或者使用人的責任。而有學(xué)者認為該款屬于其他人的行為責任，不屬于對物責任

關(guān)于《侵權(quán)責任法》第86條第2款有不同的理解。立法者及部分學(xué)者認為，該款可包括因維護瑕疵致坍塌時所有人、管理者或者使用人的責任。（參見：全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權(quán)責任法》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：350；王利明.侵權(quán)責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：701；楊立新.侵權(quán)責任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2011：265.）而有學(xué)者認為該款屬于其他人的行為責任，不屬于對物責任。（參見：張新寶.侵權(quán)責任法[M].4版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：321.）由于立法規(guī)定不明，理論上有爭議，導(dǎo)致司法實踐中除極少數(shù)案例外，通常未采用該款作為判決建筑物因維護瑕疵坍塌責任的依據(jù)。。由于立法規(guī)定不明，理論上有爭議，導(dǎo)致司法實踐中通常繞開該款而適用第85條作為判決建筑物因維護瑕疵坍塌責任的依據(jù)，造成法律適用混亂。

第三，第85條、第86條區(qū)分脫落、墜落與坍塌情形規(guī)定不同的責任主體，在司法實踐中效果不好，實踐中并未完全依據(jù)致害情形來歸結(jié)責任，從而出現(xiàn)法律適用的交叉。那么區(qū)分致害情形規(guī)定是否必要？

第四，從《人身損害賠償司法解釋》第16條到《侵權(quán)責任法》第86條，可見立法者對于因設(shè)置缺陷致害建設(shè)人、施工人責任的傾向，但卻始終未全面規(guī)定。那么因設(shè)置缺陷致害時責任主體到底為何呢？

1.建筑物致害的責任主體

比較法上各國統(tǒng)一以“因維護瑕疵或設(shè)置瑕疵”作為建筑物等致害承擔責任的限制事由[24]，部分國家還列舉了致害形式，如法國、德國、阿爾及利亞規(guī)定了“坍塌和脫落”

法國僅規(guī)定了“坍塌”，但法院擴大解釋包括剝落；德國規(guī)定了“崩塌、脫落”；阿爾及利亞規(guī)定了“坍塌（包括局部坍塌）”。（參見：全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2010：1012.），但均未區(qū)分不同致害形式進行不同規(guī)定。我國雖未全面采用“因維護瑕疵或設(shè)置瑕疵”的規(guī)范模式，而采列舉致害形式的立法模式，但在《人身損害賠償司法解釋》第16條和《侵權(quán)責任法》第86條可見相關(guān)內(nèi)容，且區(qū)分維護瑕疵和設(shè)置瑕疵規(guī)定不同的責任主體，學(xué)說上也常采用該標準區(qū)分論述。故在此一一討論。

（1）所有人、管理人、使用人承擔物件致人損害責任

對于因維護瑕疵致害的責任，從《民法通則》第126條到《人身損害賠償司法解釋》第16條，再到《侵權(quán)責任法》第85條、第86條，立法者始終都堅持規(guī)定由所有人、管理人、使用人承擔責任（為論述

簡便考慮，下文用“所有人等”替代），理論界也幾乎無爭議。

但對于因設(shè)置瑕疵致害的責任，存在較大爭議，我國立法發(fā)展也一直態(tài)度不明確，試圖單獨規(guī)定因設(shè)置瑕疵致害的責任規(guī)則，但又將其局限于構(gòu)筑物致害和建筑物坍塌的情形。那么因設(shè)置缺陷致害時責任主體到底應(yīng)為何呢？

關(guān)于建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時所有人等是否承擔責任，我國《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條均做出了肯定的規(guī)定。在《侵權(quán)責任法》立法過程中，一般肯定建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時所有人等的責任，爭議點在于建設(shè)人等是否承擔責任

在《侵權(quán)責任法》立法探討中，從立法觀點的描述來看，主要探討的是建設(shè)人、施工人是否承擔責任，而對于所有人、管理人需要承擔責任幾乎是不言自明，也沒有爭議的。（參見：全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2010：996-997.）。所有人等承擔因設(shè)置瑕疵致害的基礎(chǔ)在于：首先，若隱蔽的設(shè)置瑕疵被發(fā)現(xiàn)，則設(shè)置瑕疵與管理瑕疵是共同造成損害的原因。美國法上也規(guī)定在出賣人轉(zhuǎn)移占有前的瑕疵致害，若所有人知曉該瑕疵而未采合理措施則應(yīng)承擔責任。其次，若隱蔽的設(shè)置瑕疵未被發(fā)現(xiàn)，則基礎(chǔ)在于所有人等對不動產(chǎn)的社會義務(wù)，是物件致人損害責任。從比較法上看，法國、日本均要求所有人承擔無過失責任（其中法國法明確表明不能以不知曉瑕疵的存在而免責），而德國、日本均要求所有人通過證明已盡很嚴格的注意義務(wù)才能免責。實際上，比較法上各國一般要求所有人等承擔物件因設(shè)置瑕疵致人損害責任。因為所有人等離建筑物等較近，對其設(shè)置瑕疵最可能知曉，實踐中諸多建筑物等致害是因為設(shè)置瑕疵在先，所有人等置之不理造成的。故要求所有人等承擔責任，能夠督促其及時修繕、維護建筑物的安全，避免損害的發(fā)生。最后，要注意在現(xiàn)實生活中一些情況下，特別是一些歷史久遠的建筑，通常找不到建設(shè)人、施工人，此時由所有人等承擔責任比由受害人自擔風險更合理。

（2）建設(shè)人、施工人承擔因設(shè)置瑕疵的行為責任

對于建筑物等因設(shè)置瑕疵致害的建設(shè)單位、施工單位的責任，我國《建筑法》第66條、第67條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第55條至第65條，《建筑施工合同司法解釋》第3條、第12條，一起規(guī)定了幾乎所有涉及建造建筑物的主體就建筑物質(zhì)量瑕疵造成損失的過錯責任。包括建設(shè)單位、施工單位、勘察單位、設(shè)計單位，監(jiān)理單位、提供機械設(shè)備和配件的單位、出租單位、施工設(shè)施安裝、拆卸單位，以及非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠雙方的連帶責任

1998年《建筑法》第66條、第67條規(guī)定了非法轉(zhuǎn)包或者違法分包、掛靠，工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失的連帶賠償責任。2003年《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第55條至第61條采用列舉過錯行為的方式規(guī)定了建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計單位，工程監(jiān)理單位，為建設(shè)工程提供機械設(shè)備和配件的單位，出租單位，施工設(shè)施安裝、拆卸單位，對造成損失的過錯責任。第62條至第65條列舉了施工單位的一系列過錯行為，有兩點不足：一方面未對所有的過錯行為造成的損失規(guī)定侵權(quán)責任；另一方面不可能列舉所有的過錯行為的方式。2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）》第3條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效時，發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失的過錯責任。第12條規(guī)定了發(fā)包人具有提供設(shè)計、材料或指定分包的過錯，造成建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵的過錯責任。并規(guī)定了承包人的過錯責任。?！度松頁p害賠償司法解釋》第16條規(guī)定了構(gòu)筑物因設(shè)置瑕疵時設(shè)計人、施工人的責任。我國《侵權(quán)責任法》第86條，規(guī)定由建設(shè)單位、施工單位承擔建筑物等因設(shè)置瑕疵致害的責任

《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定了建筑物等倒塌時由建筑單位、施工單位承擔連帶責任，但未明確說明是因為設(shè)置瑕疵造成的，應(yīng)當予以明確。。有如下理由和考慮：第一，建設(shè)單位與施工單位不是對建筑物的致人損害本身承擔責任，而是對自己的過錯行為承擔責任。故屬于行為責任，而不是物件致人損害責任[14]320。第二，設(shè)計人等不承擔直接責任。因為受害人與設(shè)計人的法律關(guān)系太遠；設(shè)計人等一般處于輔助、配合的地位；受害人有時根本找不到設(shè)計人等[10]996-997。第三，實踐中建筑物坍塌問題嚴重，應(yīng)引起重視。因為建設(shè)人具有經(jīng)濟優(yōu)勢且受害人一般無從知曉建筑物等坍塌的實際原因，而只能知曉造成損害的建筑物等的建設(shè)單位和施工單位。此外，由建設(shè)人和施工人承擔責任能避免讓本身也是受害人的所有人等承擔坍塌的責任所帶來的不公平。還可以督促建設(shè)、施工單位按照法律規(guī)定，嚴格遵循建筑設(shè)計進行施工，保障建筑物等的安全[23]693-694，704?！度松頁p害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定在實踐中執(zhí)行得很好，由多個主體承擔連帶責任能夠更好地保護受害人，應(yīng)予以繼承。比較法上也有建設(shè)人、施工人承擔因設(shè)置瑕疵致害責任的類似規(guī)定，如英國法規(guī)定了施工人對設(shè)置瑕疵致害的責任，美國法規(guī)定了出賣人、出租人對轉(zhuǎn)移占有前瑕疵的責任，德國法規(guī)定了前占有人的責任。

綜上，本文建議統(tǒng)一規(guī)定各致害情形時的責任：因維護瑕疵致害時由所有人、管理人或使用人承擔責任。因設(shè)置瑕疵致害時由所有人、管理人、使用人與建設(shè)人、施工人承擔連帶責任，賦予受害人選擇權(quán)。需要強調(diào)的是，所有人、管理人、使用人承擔的是因設(shè)置或維護瑕疵致害的物件致人損害責任，建設(shè)人、施工人承擔的是因設(shè)置瑕疵致害的過錯行為責任。故對于物件損害責任而言，并沒有區(qū)分設(shè)置和維護瑕疵做不同規(guī)定，這與比較法上一般做法保持一致。

2.數(shù)個責任主體間的相互關(guān)系

（1）所有人、管理人、使用人間的相互關(guān)系

要弄清因維護或設(shè)置瑕疵致害時所有人、管理人和使用人承擔責任的關(guān)系，首先需要厘清其含義。關(guān)于管理人的含義，《侵權(quán)責任法》第85條的立法條文說明中特別強調(diào)了國有資產(chǎn)的管理人[25]。據(jù)此學(xué)者認為宜做限制性解釋，物業(yè)服務(wù)公司并不屬于這里的管理人[14]319，[15]237，[16]129-130。司法實踐中有法院據(jù)此判決物業(yè)公司不承擔責任

如葛紅貝與浙江平安物業(yè)管理有限公司等建筑物所屬物件墜落損害賠償糾紛重審案【（2015）麗蓮民重字第1號】。。但立法條文說明強調(diào)并不僅限于國有資產(chǎn)的管理人，其認為管理人是指對建筑物等設(shè)施及其擱置物、懸掛物負有管理、維護義務(wù)的人[25]344。使用人是新增加的責任主體，指因租賃、借用或者其他情形使用建筑物等設(shè)施的人。其不僅對擱置物、懸掛物，還對建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施本身承擔因其管理、維護不當造成損害的責任[25]345。雖理論上關(guān)于使用人是否承擔責任及范圍有多種意見

有學(xué)者認為使用人原則上不承擔責任，只對建筑物上的擱置物、懸掛物致害承擔責任。有學(xué)者認為使用人在沒有合同約定的維修管理義務(wù)時不承擔責任。也有學(xué)者認為由使用人承擔責任，可促進使用人實施維護行為，避免損害的發(fā)生；且一些情況下是因使用人對物件的不當使用導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。（分別參見：張新寶.侵權(quán)責任法：4版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：320；王洪亮.安全交往義務(wù)基礎(chǔ)上的物件致?lián)p責任——《侵權(quán)責任法》第11章“物件損害責任”的理解與適用[J].政治與法律，2010（5）：57；王利明.侵權(quán)責任法研究（下卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：689.）。但本文認為，這是為了督促使用人履行維護義務(wù)而由法律特別規(guī)定的使用人的過失責任，從而將合同義務(wù)上升為法律義務(wù)。依合同義務(wù)承擔責任的物業(yè)公司也是基于法律的特別規(guī)定。且比較法上德國、日本、美國等均將依合同約定有維護義務(wù)的債權(quán)使用人作為責任人，值得我們借鑒。

司法實踐中當所有人、管理人、使用人分離時他們之間如何承擔責任做法各異

司法實踐中大多數(shù)按連帶責任處理，部分要求承擔按份責任，還有個別要求承擔補充責任。因維護瑕疵致害時，所有人、管理人、使用人承擔連帶責任的案例，如駐馬店市經(jīng)盛置業(yè)有限公司與被申請人郝保紅、河南中門置業(yè)有限公司建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛一案再審【（2015）駐民提字第4號】，王行義、王彬與西安萬勝房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、西安萬華園物業(yè)管理有限責任公司等物件損害責任糾紛二審【（2014）西中民二終字第01870號】等；所有人（同時也是管理人）與使用人承擔按份責任的案例，如深圳市東逸興貿(mào)易有限公司、房小東與黃仕軒生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審【（2015）深中法民終字第802號】；承擔補充責任的案例，如洪仕法、劉春華、簡杏宜、簡敬孔與廣州市海珠區(qū)江海街紅衛(wèi)第十五經(jīng)濟合作社建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審【（2014）穗中法少民終字第117號】。。本文認為，一般情況下首先由直接管理、控制的管理人、使用人承擔責任。當其能證明其管理沒有過錯或為防止損害發(fā)生盡了必要注意，則由所有人承擔責任。因為根據(jù)誰控制危險誰負責的原則，其最有能力預(yù)防損害的發(fā)生，在經(jīng)濟上是最有效率的。比較法上德國規(guī)定由直接占有人代替所有人承擔責任，日本規(guī)定由直接占有人承擔第一性責任。但當損害是因為隱蔽缺陷造成的，完全由管理人、使用人承擔責任并不妥當，或管理人、使用人能證明其管理沒有過錯或為防止損害發(fā)生盡了必要注意，此時應(yīng)由所有人承擔責任。這樣既符合從《民法通則》第126條到《侵權(quán)責任法》第85條一貫使用“或”字銜接該多個主體的規(guī)定，也與比較法上日本規(guī)定多個主體之間按順序承擔責任的做法一致。另外，當該多個主體存在共同過錯時，可按規(guī)定要求承擔連帶責任。

（2）所有人、管理人、使用人與其他責任人的追償或連帶關(guān)系

有其他責任人的，所有人等向受害人賠償后可向其行使追償權(quán)。我國《侵權(quán)責任法》第85條對此進行了規(guī)定。如由于承攬人的過錯，防護欄沒有安裝牢固后脫落致害，所有人應(yīng)承擔物件致人損害責任，但可向承攬人追償。又如，客人不小心觸碰花盆使其墜落砸傷他人，所有人或管理人應(yīng)先承擔賠償責任，再向有過失的客人求償。這樣是考慮到受害人往往不了解第三人的存在，而比較容易知曉所有人等。且第三人的原因是損害發(fā)生的主要原因，所有人等往往也有過錯，在追償時要考慮建筑物等物件致害時所有人等自身的過錯程度[23]690。要注意第三人是對其行為承擔責任，所有人等是對物的責任。在比較法上，一般也規(guī)定所有人、占有人承擔責任后可以向其他責任人追償。

特別強調(diào)的是，因設(shè)置缺陷致害時建設(shè)人、施工人也屬于上文“其他責任人”的范疇，但關(guān)于所有人等與建設(shè)人、施工人之間的關(guān)系一直存在“追償”和“連帶責任”兩種意見。本文認為，由于其損害的嚴重性及為了更好地保護受害人等原因，建議由建設(shè)人、施工人也承擔對外的直接責任，此種責任屬于行為責任。比較法上英國規(guī)定了施工人的責任，美國規(guī)定了出賣人責任，德國規(guī)定了前所有人責任，都是對因建設(shè)人、施工人設(shè)置缺陷致害做出的特別規(guī)定。故所有人等與建設(shè)人、施工人對外承擔連帶責任。但為避免不公平并確保追究真正責任人，應(yīng)同時規(guī)定所有人等對建設(shè)人、施工人的追償權(quán)?！渡缈圃好穹ǖ洳莅附ㄗh稿·侵權(quán)責任編》第1674條也規(guī)定因設(shè)置瑕疵致害時，保有人與設(shè)計人、施工人、監(jiān)理人承擔連帶責任后，保有人有權(quán)向負有責任的設(shè)計人、施工人、監(jiān)理人追償[24]138。

（3）第三人獨立責任

若是第三人單獨原因引起建筑物致害，則依據(jù)第三人獨立責任適用該法第28條，如某人在修建地下設(shè)施時，擅自在他人的房屋下進行挖掘或非法爆破等，導(dǎo)致他人的房屋倒塌；此時應(yīng)當由相關(guān)的行為人承擔責任。這些其他人的責任不屬于對物責任，而是行為責任[14]321。物件致人損害責任，通常是在行為人責任之后的，如果有行為因素致害，應(yīng)由行為人承擔責任。又因為所有人等因維護瑕疵坍塌責任應(yīng)與脫落、墜落一并規(guī)定，故第86條第2款規(guī)定不必要，應(yīng)刪去。

當維護瑕疵、設(shè)置瑕疵或第三人原因其中兩個或以上同時發(fā)生作用導(dǎo)致?lián)p害時如何承擔責任？實踐中，有時建筑物等致害是由維護瑕疵和設(shè)置瑕疵共同造成的，且無法區(qū)分

如成都城建投資管理集團有限責任公司與張國良建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛案【（2015）成民終字第5192號】，法院認為作為建設(shè)人未盡到建設(shè)質(zhì)量安全和驗收的注意義務(wù)，作為管理人未盡到管理維護的義務(wù)，據(jù)此判決因建造過錯和管理過錯承擔責任。。還有維護瑕疵或設(shè)置瑕疵與第三人原因結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的情形

如王行義、王彬與西安萬勝房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、西安萬華園物業(yè)管理有限責任公司等物件損害責任糾紛案【（2014）西中民二終字第01870號】，因房屋維護瑕疵和第三人原因?qū)е路课萏?，所有人、管理人和第三人承擔連帶責任。又如單建凱與陳旭月、崔翔法建筑物、擱置物、懸掛物塌落損害賠償糾紛案【（2009）浙溫民終字第1549號】，房屋質(zhì)量問題與第三人原因結(jié)合導(dǎo)致房屋倒塌，因共同過錯行為承擔連帶責任。。此時，首先應(yīng)查清致害原因，由造成主要原因者承擔責任。在很多情況下，可能建設(shè)人、管理人或第三人等都有過錯，且不能確定主要原因者，應(yīng)根據(jù)具體情況判決連帶責任或按份責任。如這些責任人的行為都可能造成損害發(fā)生或存在共同過錯，則這些責任人應(yīng)對受害人承擔連帶責任[23]706；否則根據(jù)各自過錯承擔按份責任。

此外，在建筑工程存在轉(zhuǎn)包、分包、掛靠時，基于法律規(guī)定還會涉及到轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠雙方的責任。一種情形是施工結(jié)束后因設(shè)置瑕疵存在質(zhì)量問題致害，根據(jù)《建筑法》第55條和第67條由總承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人與實際施工人承擔連帶責任

因為《建筑法》第55條規(guī)定了總承包單位與分包單位就分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。第67條規(guī)定承包單位非法轉(zhuǎn)包、違法分包時與接受轉(zhuǎn)包、分包的單位承擔連帶責任。。合法與非法，僅影響發(fā)包人和承包人的內(nèi)部關(guān)系，不影響作為發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人的施工人對受害人承擔損害賠償責任。另一種情形是施工過程中物件致人損害，當涉及非法轉(zhuǎn)包、違法分包時，轉(zhuǎn)包人、分包人與施工人根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第24條承擔連帶責任

如劉偉清與中電建路橋集團有限公司、楊洪物件脫落、墜落損害責任糾紛一審【（2015）岳民初字第2516號】。；當涉及選任過失時，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第10條承擔相應(yīng)責任

如溫嶺市熱帶風暴水某某園與臺州某某玻璃有限公司、陳某某建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審【（2010）浙臺民終字第315號】，毛嘉昕訴田雷雷、段小愚、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司、西安立體鋼結(jié)構(gòu)有限公司銅川直營部、游閩物件脫落、墜落損害責任糾紛一審【（2014）耀民初字第00340號】。。而掛靠情形下根據(jù)《建筑法》第66條由掛靠關(guān)系雙方承擔連帶責任。

（三）建筑物等致害時過錯的判斷標準

建筑物等因維護、設(shè)置瑕疵致害時所有人、管理人、使用人的責任采用過錯推定原則是沒有爭議的。《民法通則》第126條、《侵權(quán)責任法》第85條均使用“能夠證明自己沒有過錯的除外”的表達方式，2010年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第4項規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任?！边M一步明確了其過錯推定的歸責原則。

建筑物等因設(shè)置瑕疵致害時建設(shè)人、施工人的責任采用何種歸責原則存在爭議，理論上存在無過錯責任說、過錯推定說和一般過錯原則三種主張。本文認為此時建設(shè)人、施工人的責任不屬于物件致人損害責任，是違反安全建造義務(wù)的行為責任，故不是無過錯責任，應(yīng)采過錯責任原則。至于采一般過錯原則還是過錯推定原則，則與立法政策有關(guān)，本文不做細致討論。

實際上，無論過錯推定還是一般過錯原則都會涉及過錯的判斷標準問題。因為被告可能會證明自己無過錯，最后仍需要法官對有無過錯進行認定和判斷。但在我國實踐中，多數(shù)案例簡單適用過錯推定甚至無過錯原則輕率地推出相關(guān)主體的責任。在可能涉及多個責任主體時，采用過錯推定甚至無過錯原則結(jié)合我國區(qū)分致害形式規(guī)定不同責任主體的立法模式，一些法院甚至隨意選擇歸責某個主體。筆者從北大法寶案例數(shù)據(jù)庫、中國裁判文書網(wǎng)上收集的大量案例中未有一例相關(guān)主體通過證明自己無過錯而免責。司法如此隨意、不嚴謹極易引發(fā)不公平。故亟需明確建筑物等致害時相關(guān)責任主體的過錯的判斷標準，一方面為可能責任主體提供證明自己無過錯從而免責的機會；另一方面為法院提供過錯的認定標準，促進司法的確定性和統(tǒng)一性，維護司法公正。

1.過錯的判斷標準與設(shè)置、維護瑕疵的關(guān)系

建筑物等的倒塌、脫落或墜落，實際上是指“設(shè)置、保管有瑕疵”。建筑物等物件致人損害責任與人為原因?qū)е聯(lián)p害的情形是存在區(qū)別的，如果是人為原因造成的，屬于直接的侵權(quán)行為，適用第6條第1款即可。這里建筑物等的倒塌、脫落或墜落，從根本上來說，是因為其設(shè)置、維護瑕疵造成的。設(shè)置、保管瑕疵是建筑物等物件致人損害責任的構(gòu)成要件，具體體現(xiàn)為：設(shè)計不合理、建筑材料使用不適當、建筑方式不適當、管理（保養(yǎng)）不及時或者不適當、安全設(shè)置缺漏或者不適當?shù)萚14]318-319。而關(guān)于所有人等的過錯認定中，即使所有人等證明自己盡到了注意義務(wù)，但其設(shè)施仍存在缺陷表明具有過錯?？梢姡环矫嬗羞^錯表明有設(shè)置、維護瑕疵，另一方面有瑕疵又可認定過錯的存在?？梢姡鳛樨熑螛?gòu)成要件的設(shè)置、保管瑕疵與過錯聯(lián)系緊密。

在我國司法實踐中，采用的是瑕疵致害或損害事實——違反相關(guān)義務(wù)——過錯的思考路徑。有案例認為致害原因說明未盡到相關(guān)義務(wù)從而證成過錯。如重慶建工第四建設(shè)有限責任公司與王安明、王星等建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審【（2013）渝一中法民終字第04214號】，法院認為“事故系因護欄年久失修倒塌而發(fā)生，表明建工四建未盡到足夠的維修養(yǎng)護責任，存在過錯。”有案例認為損害事實本身說明未盡到相關(guān)注意義務(wù)從而認定有過錯。如成行與全州縣市容管理局、全州縣人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局建筑物、構(gòu)筑物倒塌損害責任糾紛二審【（2013）桂市民一終字第447號】，法院認為“現(xiàn)石欄桿斷裂造成他人損害，說明被告全州縣市容局維護、檢查、管理不到位?！笨梢?，我國始終將違反相關(guān)義務(wù)作為過錯的判斷標準，瑕疵是判斷違反相關(guān)義務(wù)的一種標準而已。

比較法上也有類似做法。日本學(xué)說認為，無論是對工作物致害責任采過錯推定說還是無過錯說，都要求設(shè)置和管理瑕疵這一構(gòu)成要件。是否實施了為確保安全通常應(yīng)該實施的行為這一情況，構(gòu)成決定有無設(shè)置或保存瑕疵的要素。司法實踐中，也將義務(wù)的違反作為瑕疵加以認定。有學(xué)者認為這是一種從客觀的瑕疵推定主觀的過失的責任。瑕疵認定的構(gòu)造與過失的認定構(gòu)造是相似的[7]395-397。

2.建筑物等致害時各相關(guān)主體過錯的判斷標準及免責事由

我國關(guān)于建筑物等致人損害規(guī)定了多元責任主體，既包括比較法上通行做法的所有人，也包括部分國家規(guī)定的管理人、使用人，還有我國獨創(chuàng)的建設(shè)人、施工人承擔連帶責任。這些主體承擔建筑物等致害責任的基礎(chǔ)不同，則對其過錯的判斷標準也有所區(qū)分。具體如下文論述。

（1）建筑物等致害時所有人過錯的判斷標準及免責事由

關(guān)于建筑物致害時所有人過錯的認定之爭議焦點在于，被告能否通過舉證自己已盡到必要的注意義務(wù)而證明其沒有過錯進而不承擔責任。我國建筑物等致人損害責任所有人的責任采過錯推定原則，但筆者在大量案例中未找到一起案例所有人以其已盡到合理的注意義務(wù)為由獲得了免責。學(xué)說上也主張對所有人采取嚴格的過錯認定標準。本文認為建筑物等致人損害責任對所有人適用特殊的過錯推定原則。

特殊的過錯推定屬于過錯推定的一種，指在某些特殊的侵權(quán)行為中，雖然可以表明行為人已盡到最大努力防止損害的發(fā)生，或已經(jīng)采取措施避免損害的發(fā)生，都不能視為沒有過錯。法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，以表明自己無過錯從而免責。由此可見特殊過錯推定對加害人責任的嚴格性。其嚴格性突出表現(xiàn)在加害人免責事由的限定性上，只有不可抗力、第三人過錯、受害人的過錯引起損害的情況下才能免責。這種嚴格性使特殊的過錯推定極類似于無過失責任，但兩者是有根本區(qū)別的。無過失責任中受害人的故意行為和第三人行為免責，但受害人過失和不可抗力情況下卻不能免責或減責，因為若承認受害人的過失和不可抗力可作為加害人沒有過錯或過錯程度輕微的抗辯，則完全體現(xiàn)了過失責任的要求。法國法將這種特殊的過錯推定稱為“不可推倒的過錯推定”并適用于物件致人損害責任等[26]。

我國關(guān)于建筑物等致害的所有人責任也采取的是特殊過錯推定。所有人舉證自己盡到合理注意義務(wù)不足以推翻存在過錯的推定。因為采取的措施未能避免損害的發(fā)生，也就很難說明義務(wù)的履行達到了控制危險實現(xiàn)的標準和強度。即使所有人未發(fā)現(xiàn)隱藏的設(shè)置瑕疵，基于其社會義務(wù)仍要承擔責任。這與比較法上各國尤其是大陸法系國家對所有人已盡必要注意義務(wù)采嚴格標準相一致。

綜上可知，建筑物等致人損害責任中，所有人責任采特殊過錯推定原則，對其已盡必要注意義務(wù)采嚴格認定標準，即只有證明損害是因第三人原因、不可抗力、受害人自身的原因造成的才能表明其沒有過錯，而不能籠統(tǒng)地以自己已盡注意義務(wù)證明其沒有過錯進而要求免責[27]。

（2）建筑物等致害時管理人、使用人過錯的判斷標準

我國建筑物等致人損害首先由管理人、使用人承擔責任，若其盡到了必要的注意義務(wù)，則由所有人承擔責任?？梢姽芾砣?、使用人與所有人的責任有所區(qū)別，管理人、使用人承擔建筑物等物件致人損害責任是有限度的。只要管理人、使用人能證明其管理沒有過錯或為防止損害發(fā)生已盡必要注意便可免責。故對于管理人、使用人來說，其過錯認定以是否違反了必要注意義務(wù)為標準。這與比較法上日本、韓國的做法一致?！度毡久穹ǖ洹返?17條第1款、《韓國民法典》第758條第1款均規(guī)定工作物首先由占有人承擔責任，但占有人為防止損害發(fā)生已盡了必要注意的，損害由所有人賠償。可見對占有人（相當于我國的管理人、使用人）采用的是合理注意義務(wù)標準。

（3）建筑物等致害時建設(shè)人、施工人過錯的判斷標準

建設(shè)人、施工人承擔建筑物等致害責任是因為其違反了安全建造的義務(wù)造成設(shè)置瑕疵，屬于一般過錯行為責任。故其過錯的認定以是否違反了安全建造義務(wù)為判斷標準。在具體考慮時要注意如下幾點：A.考慮建設(shè)人、施工人是否遵守了建筑相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件，如《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等。B.考慮建設(shè)人、施工人是否遵循了公認的建筑規(guī)則和工程規(guī)則。C.考慮建設(shè)人、施工人是否滿足了具體情況下對建筑物等安全的要求。建筑物等的建造是非常專業(yè)的問題，普通人難以判斷，所以通常需要借助于專家的鑒定。要注意，法律規(guī)定和行業(yè)規(guī)則都是最低限度的標準，即使遵循了也并非一定可以免責[15]231-232。

綜上所述，在建筑物等致人損害責任中，針對所有人責任采特殊的過錯推定，對其已盡必要注意義務(wù)采嚴格認定標準，須有法定的免責事由：不可抗力、受害人過失、第三人過錯；針對管理人、使用人責任采一般過錯推定，管理人、使用人只要證明已盡合理注意義務(wù)即可推翻過錯進而免責；針對建設(shè)人、施工人責任采一般過錯原則，以其是否盡到合理的建筑安全義務(wù)為標準。

結(jié)論

本文建議《民法典·侵權(quán)責任編》中“物件致人損害責任與施工人責任”一章中“物件致人損害責任”一節(jié)的條文如下：

第十一章物件致人損害責任與施工人責任

第一節(jié)物件致人損害責任

第八十五條（一般規(guī)定）

物件致人損害的，物件的所有人、管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

第八十六條（建筑物等損害責任）

建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落、坍塌造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。因設(shè)置缺陷造成他人損失的，由所有人、管理人或使用人和建設(shè)人、施工人承擔連帶責任。

所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。

從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，由所有人、管理人承擔責任。

第八十七條（土地工作物損害責任）

窨井等地下設(shè)施造成他人損害，所有人、管理人不能證明盡到管理職責的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

第八十八條（堆放物損害責任）

堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

第八十九條 （妨礙通行物損害責任）

在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關(guān)單位或者個人應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

第九十條（林木損害責任）

因林木傾倒、折斷或者果實墜落造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。ML

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Abstract：

In narrow sense， the term of “objects” under object damage liability is based on buildings and includes six types including buildings in China. Throwing objects， naturally formed objects placed or suspended on a structure， liability for damages caused by grand construction and other special tort liabilities are excluded. Article 85 and Article 86 of the Tort Liability Law differentiate forms of building damage and prescribe different liabilities， which is not reasonable in theory and cause chaos in practice. Therefore， there should be a unified regulation as to all forms including the fallingoff of objects， which means the owner， manager or user shall bear the object damage liability caused by the setup or management defect. Based on the severity of damage and in order to protect the victims， the construction employer and contractor shall bear behavior liabilities caused by the setup defect. In terms of internal relations， the manager or user shall take responsibility first， but could be exempted from being liable if necessary duty of care has been fulfilled. Under this circumstance， the owner shall bear special presumption of fault liability. In terms of external relations， the owner has the right to recover from the other liable persons such as the construction employer and contractor.

Key Words： object damage liability； building damage； definition of objects； responsibility subject； judgment standard of fault

本文責任編輯：林士平