摘要：

來自西方的財寶概念與我國本土的埋藏物概念一度契合，所以，最初把財寶翻譯為埋藏物是正確的。但隨著實踐的發(fā)展，財寶的概念在客體的范圍上、在客體的存在空間上、在客體的古舊度上、在有無所有權前手上，都與埋藏物的概念不同?！柏攲殹钡耐庋哟笥凇奥癫匚铩?，所以，我國在未來制定民法典時，應放棄埋藏物的概念，改采財寶的概念。此外，財寶可分為嚴格財寶和非嚴格財寶，后者嚴格說來是遺忘物，我國立法區(qū)分了兩者，但我國物權法理論尚未做到這一點，所以，我國學者并不認為嚴格財寶是無主物，由此發(fā)生了不必要地無限尋找藏寶者的繼承人的錯誤判例，因此，要把財寶與遺忘物區(qū)分開來。進而應更新我國物權法理論中的財寶構成要件理論，增加“古舊”的要件，把20年作為古舊的標準。并建立準財寶的概念涵蓋新的被發(fā)現(xiàn)物。

關鍵詞：財寶；埋藏物；嚴格財寶；非嚴格財寶；遺忘物

中圖分類號：

DF521

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.04

無論在西方還是東方國家，人們都有掘土藏寶的習慣，在古希臘、羅馬，盡管有發(fā)達的銀行制度

關于古希臘羅馬的銀行制度，參見：徐國棟.羅馬法中的信用委任及其在現(xiàn)代法中的繼受——兼論羅馬法中的信用證問題[J].法學家，2014（5）.，但掘土藏寶仍是一種普遍的儲蓄方式。東方國家也是如此。例如，宋朝時，洛陽很多財主家都有掘地藏金的習慣，其后人在賣房時會考慮到這一點，有意向買主索要“掘錢”

在朝廷當大官的張觀買房時，賣家一而再、再而三地索要“掘錢”，最后張多付錢1000多緡，賣主才交付房子。大家都認為張觀這筆錢白付了，不料張觀買下后，竟然真挖出了一只石匣子，內(nèi)裝數(shù)百兩黃金，正好與他買房子的全部費用相當。（參見：李靖軒.沒有銀行，古代百姓如何儲蓄[J].國學，2013（7）：59.）。藏寶習慣的東西兼有性造就了財寶問題的普遍性，這是本文對財寶概念進行比較研究的基礎。

本文只研究財寶的概念，對于財寶的歸屬，例如是歸發(fā)現(xiàn)人還是歸國家，略過不論，即使在論述中涉及財寶歸國家的規(guī)定，并不代表我贊同此等規(guī)定。

一、西方的財寶概念與我國的埋藏物概念比較研究

（一）羅馬法中的財寶制度及其被繼受

1.羅馬法中包含自然贈與的財寶概念及其三維存在空間

西方國家對財寶的法律規(guī)制起源于古希臘[1]。

但起源不等于制度化，只有羅馬法對財寶處理做了詳細的規(guī)定，所以，還是從羅馬法開始談西方國家財寶法的歷史為宜。

（1）關于財寶的范圍。對此有不同的學說，持論者理解的財寶寬窄不一，有如下述。

最窄的是“金錢說”，為保羅所持：“財寶是某個古人存儲的金錢，其存在被遺忘，以至于沒有了所有人，這樣，在并非他人地方發(fā)現(xiàn)了的，成為發(fā)現(xiàn)人的……”（D.41，1，31，1，保羅：《告示評注》第31卷）[2]。

此說的基礎之一是羅馬鑄幣的產(chǎn)生。到塞爾維尤斯·圖留斯（Servius Tullius，公元前579年-公元前535年在位）王的時期，羅馬有了鑄幣[3]

，因而有了藏的對象?；A之二是古羅馬人的藏寶習慣：人們把閑錢埋入地下以備不時之需，時間長了，藏寶人忘卻了其所為或因被動移居喪失了財寶依托的家宅，發(fā)生多年后財寶被他人掘出的事情。應該說，“金錢說”的影響很大，下文將述，后世的英美法至今把金錢或貴金屬錠塊作為構成財寶的一個要件。更有甚者，中世紀西班牙學者古鐵雷斯（Leonardo Gutierezz de Huerta，1680-1736年）從詞源的角度考證，拉丁詞Thesaurus由Thes和Aurus構成，前者是希臘詞，意思是“地方”，后者是拉丁詞，意思是“金子”。這樣，Thesaurus就是“有金子的地方”的意思[4]。

無疑，這樣的考據(jù)強化了“金錢說”。

現(xiàn)代法學

徐國棟：財寶概念研究兩題

較寬的是“首飾說”。格拉西安、瓦倫丁尼安、狄奧多西三位皇帝聯(lián)名發(fā)布的一個敕答把財寶定義為“財寶即不知名的所有人在久遠的時期放置的首飾（monilia）（C.TH.10，18，2）[5]。

首飾的外延比金錢寬多了。

更寬的是“動產(chǎn)說”，見諸列奧與芝諾皇帝的敕答：財寶是由不知名的主人在很久以前藏匿的動產(chǎn)（C.10，15，1，1）[6]。

這一法言進一步放寬了財寶的范圍，只要是動產(chǎn)即可，當然應該是較有價值的動產(chǎn)。

最寬的是佛羅倫丁的“地面自然物說”：在海岸上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉和其他物，立即按自然法成為發(fā)現(xiàn)者的（D.1，8，3，佛羅倫?。骸斗▽W階梯》第6卷）[7]。

這一法言是叛逆性的，它不要求財寶是金銀制品，也不要求它們有前所有人，也不要求它們被藏匿，甚至可以貼地存在，構成對財寶概念的最寬泛解釋。富有意味的是，由于被優(yōu)士丁尼在其《法學階梯》2，1，18中采用[8]

，佛羅倫丁的上述主張轉化為官方主張。

總之，在羅馬原始文獻中，財寶的范圍有放寬的趨勢。

（2）關于財寶的存在之所。對此有“土地說”和“地方說”兩種觀點，以下分述。

“土地說”為特里芬尼努斯所持，但他也兼采“地方說”?！叭绻麢嗳税l(fā)現(xiàn)了一個財寶，須指出的是，就他為之取得的人而言，如果他在別人的土地（Ager）上發(fā)現(xiàn)了財寶，他只為該人取得部分財寶；如果他在其尊親或主人的地方（Locus）有所發(fā)現(xiàn)，全部歸他從屬的人（D.41，1，63pr.，特里芬尼努斯：《論斷集》第7卷）[9]。

這一法言的重要之處在于假定可在“土地”和“地方”發(fā)現(xiàn)財寶。在土地中發(fā)現(xiàn)的，不妨稱為埋藏物。以土地為坐標，“地方”則包括地下、貼地、地上三個維度。涉及“地下”這個維度的，是埋藏物。涉及“貼地”這個維度的，可以前引佛羅倫丁提到在海岸上發(fā)現(xiàn)的寶石、美玉和其他物為例。涉及“地上”這個維度的，有如在天花板上、在樹上的老鴰窩里發(fā)現(xiàn)的隱藏的錢幣或其他有價值物品。令人遺憾的是，特里芬尼努斯這個法言的譯者范懷俊把可以存在于這三個維度的Thesaurus譯成“埋藏物”[9]

，顯然不妥，把三個維度縮減成一個維度了。范懷俊受我國學者“被發(fā)現(xiàn)物必須處在地下”的前見的支配，做出了上述縮減

做這樣的縮減的譯者是多數(shù)。他們是《馬耳他民法典》《路易斯安那民法典》《德國民法典》《埃塞俄比亞民法典》《法國民法典》《意大利民法典》等民法典的譯者，不做此等縮減的有《菲律賓民法典》《魁北克民法典》的譯者。詳細的分析參見：徐國棟.財寶耶？埋藏物耶[G]∥“第五屆兩岸民商法前沿論壇——民法典編纂與創(chuàng)制發(fā)展”論文集（上冊），74-81.。

“地方說”為保羅所持。如果說特里芬尼努斯談到財寶的所在之處時在“土地”與“地方”之間騎墻，保羅則旗幟鮮明地采“地方”一元論。前引D.41，1，31，1這個法言只把“地方”假定為財寶的隱藏地。地方是個三維空間，這樣就通過拓寬發(fā)現(xiàn)地點的方式拓寬了財寶的范圍。

最后的官方意見體現(xiàn)在533年的優(yōu)士丁尼《法學階梯》2，1，39中：“某人在自己的地方發(fā)現(xiàn)的財寶，神君阿德里亞努斯遵循自然衡平，把它授予發(fā)現(xiàn)人?！盵9]

顯然，這個法言像保羅一樣采用“地方”一元論，假定財寶的存在之所是個三維空間，它包括土地，但不限于土地。

2.現(xiàn)代西方國家對羅馬法中的財寶制度的繼受以及分化

除了少數(shù)的例外，差不多所有的西方國家都繼受了羅馬法留下來的財寶概念和相應的制度。下面在法語世界、德語世界、意大利語世界、西班牙語世界、英語世界中各挑一部民法典說明這種繼受。

法語世界的民法典選1804年的《法國民法典》，其第716條第2款規(guī)定：所謂財寶（trésor）是指，被掩藏或被埋藏的，其發(fā)現(xiàn)純屬偶然，任何人均不能證明享有所有權之物[10]。

德語世界的民法典選1900年的《德國民法典》，其第984條規(guī)定：長期被隱藏以致不再能查明所有人的物（財寶）被發(fā)現(xiàn)，且因該發(fā)現(xiàn)而被占有的，所有權的一半由發(fā)現(xiàn)人取得，另一半由該財寶（Schatz）被隱藏于其中的物的所有人取得[11]。

意大利語世界的民法典選1942年的《意大利民法典》，其第932條第1款規(guī)定：財寶（Tesoro）是某一隱藏或埋藏在地下的，任何人均無法證明自己是其所有人的、有價值的動產(chǎn)[12]。

西班牙語世界的民法典選1857年的《智利民法典》，其第625條第2款規(guī)定：錢幣、珠寶或其他經(jīng)人加工的珍貴財物，如長時間被埋藏或隱藏而未留有其所有人的記號或標志，謂財寶（tesoro）。

英語世界的民法典選1808年的《路易斯安那民法典》，其第3420條第2款規(guī)定：財寶（treasure）是被隱于另一動產(chǎn)或不動產(chǎn)中的動產(chǎn)，并經(jīng)過了一個足夠長的時間以致不能確定其所有人[13]。

上述規(guī)定中的trésor、Schatz、tesoro、tesoro、treasure都是拉丁詞thesaurus的對譯，都是“財寶”的意思，不是“埋藏物”的意思。所以，采用這些術語的民法典都是羅馬法中財寶制度的繼受者。

盡管如此，它們的繼受是有所選擇的。從財寶的外延來看，《法國民法典》和《德國民法典》采用“物說”，該詞連不動產(chǎn)都能包括，但不動產(chǎn)顯然不能被隱藏或埋藏，所以，這里的“物”實際上是動產(chǎn)?！兑獯罄穹ǖ洹贰堵芬姿拱材敲穹ǖ洹芬膊伞皠赢a(chǎn)說”。只有《智利民法典》采用保羅的財寶理解（金錢），兼采“首飾說”（經(jīng)人加工的珍貴財物）。顯然，“動產(chǎn)說”中的財寶范圍較大，“金錢說”加“首飾說”中的財寶范圍較小。

從財寶存在的空間來看，《法國民法典》采“土地說”，其第716條第1款規(guī)定：財寶的所有權，屬于在自己土地（Fonds）發(fā)現(xiàn)該物的人；如財寶是在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)，一半屬于發(fā)現(xiàn)人，另一半屬于土地所有權人。不難看出，該款排除了在水中發(fā)現(xiàn)財寶的可能。其中的“土地”，指屬于某個人的地方。財寶處在地下的，謂之埋藏，處在地表上的建筑或樹木中的，謂之隱藏。本款把被發(fā)現(xiàn)物處在土地中的原因歸結為“掩藏”和“埋藏”，這就排除了被發(fā)現(xiàn)物是大自然的贈與的可能。這條的來源是波捷（Robert Joseph Pothier，1699-1772年）的《所有權論》，其中，他主張財寶必須埋藏在土地、田野或樓宇中[14]。

《意大利民法典》《路易斯安那民法典》的規(guī)定在這方面跟《法國民法典》一樣。

《德國民法典》不采“土地說”，不把財寶的存在空間限定為陸地。其第984條的制定者竭力避免使用“土地”這個詞，而采用 “被隱藏”（verborgen）的被動語態(tài)結構。這就讓人想到被隱藏的地點不以土地為限，水體也可藏寶。由于晚于《法國民法典》差不多100年制定，《德國民法典》的起草者有機會考慮把藏寶地點限于陸地的做法的局限性。然而，優(yōu)士丁尼羅馬法未考慮水下財寶的漏洞被英國法和希臘法的規(guī)定填補了：布萊克斯通把地表上的或海中的財寶定為第一個發(fā)現(xiàn)人所有，而把埋藏的財寶定為王室所有[15]。

希臘法則規(guī)定在海中發(fā)現(xiàn)的物品一半歸發(fā)現(xiàn)人，一半歸殘廢海員公庫[15]156。不排除《德國民法典》借鑒了上述國家經(jīng)驗的可能。

《智利民法典》第625條第2款看起來采取“開放說”，但在該條之后的規(guī)定（尤其是第627條）提到在他人的土地或建筑中挖寶。綜合起來看，該法典還是采用“土地說”。

盡管有這些差異，兩個派系的民法典在貼地物不構成財寶上一致。用波捷的話來說：“在地表上發(fā)現(xiàn)的財寶，例如錢包、首飾，則屬于遺失物，不歸財寶規(guī)則管轄”[14]。

由此可以說，佛羅倫丁的觀點在后世無人繼受。

（二）中國古代法中的埋藏物制度

1.宿藏物制度

盡管有人把我國的埋藏物立法追溯到漢代[16]

，但沒有提供確切的文獻依據(jù)。到唐朝才出現(xiàn)這樣的依據(jù)。唐《雜令》規(guī)定：“諸官地內(nèi)得宿藏物者聽收。他人地內(nèi)得者，與地主中分之。即古器形制異者，悉送官酬其值。”該條十分慷慨：在公地里獲得埋藏物，讓發(fā)現(xiàn)人取得完全的所有權；在私人地里獲得埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與地主各得50%的所有權；若系古代文物之類，則由官府收購[17]。

宿藏物中“宿”字的含義是“舊有的”（例如宿怨）、“年老的”[18]。

所以，“宿藏物”的概念沒有說藏在地下還是其他地方，只說藏得有年頭了，以此強調被發(fā)現(xiàn)物必須具有古舊性。

《宋刑統(tǒng)·雜律》依循《唐令》規(guī)定：諸于在他人地內(nèi)得宿藏物，合與本主中分。但若得古器，形制異而不送官者，罪之[19]。

假設《唐令》（715年）是我國的第一個規(guī)定財寶問題的立法，阿德里亞努斯（117-138年在位）確立了羅馬法中影響后世的財寶法規(guī)則，可以說，我國的財寶立法比較晚近，盡管商代（公元前17-公元前11世紀）晚期我國即有了銅鑄幣[20]。

2.埋藏物制度

唐宋的宿藏物制度到了元朝，轉化為埋藏物制度。元朝的《通制條格》記載：至元十三年閏三月，中書戶部呈：王拜驢等于賀二地內(nèi)掘得埋藏之物，擬令得物之人與地主停分。今后若有于官地內(nèi)掘得埋藏之物，于所得物內(nèi)壹半沒官，壹半付得物之人。于他人地內(nèi)得者，依上與地主停分。若租佃官私田宅者，例同業(yè)主。如得古器珍寶奇異之物，隨即申官進獻，約量給價。如有詐偽隱匿其物，全追沒官，更行斷罪。都省準擬[21]。

在這個文件中，埋藏物的概念可能是首次出現(xiàn)。

接下來的《大明律》繼續(xù)沿用埋藏物的概念，規(guī)定：若如在官私地內(nèi)掘得埋藏之物者，并聽收用。若有古器、鐘鼎、符印異常之物，限三十日內(nèi)送官，違者杖八十，其物入官[16]。

《大清律》完全沿用上述規(guī)定。

比較來看，宿藏物和埋藏物的類型主要是金銀財物[22]

，其次是古器、鐘鼎、符印等?？梢哉f，我國古代法對“財寶”的理解以“金錢說”為基調，跟保羅的觀點比較接近。就財寶的存在空間而言，宿藏物的概念允許“財寶”被藏于地下、地上甚至于土地以外的地方，但不允許裸露于地表，因為如此無所謂“藏”。所以，這個概念與保羅的“地方說”一致。但埋藏物概念中“埋”字的土字旁強調被發(fā)現(xiàn)物必須處在土地中，而這個詞的本義是“在土里”的意思，如此，“裸露在土地之上”也被排除了。埋藏是人的行為，由此又把被發(fā)現(xiàn)物與其所有權前手的關聯(lián)建立起來。所以，埋藏物的概念與特里芬尼努斯的“土地說”一致。由于改寬為窄，用“埋藏物”取代“宿藏物”，是一種倒退。

總之，從學說多樣性的角度看，西方的“財寶”與我國的“埋藏物”相似而已，并不在含義上完全等值。

（三）“財寶”與“埋藏物”在日本的交集及等值處理

1.日本對中國宿藏物和埋藏物概念的繼受

唐朝法律對亞洲周邊國家產(chǎn)生了重大影響。日本文武天皇（697-707年在位）制定的《大寶律令》借鑒了唐律，惜乎此律今已不存[23]。

存者為稍在它之后的《養(yǎng)老律令》（718年），該律令繼受了《唐令》中的宿藏物的概念及其相應規(guī)定。謂：“凡官地內(nèi)得宿藏物者，皆人得。人于他人私地得，與地主中分之。制異者，悉送官，酬直”[24]。

顯然可見，該條的文字與其《唐令》中的對應物幾無二致，宿藏物的概念就這樣到了日本。

18世紀末，德川幕府后期，地方一些名藩掀起了模仿中國明律的風潮。到了明治初年，則大量吸收明清律[25]。

埋藏物的術語可能就是在那時傳到日本去的。

2.日本新舊民法對“埋藏物”與“財寶”的等值處理

明治后期，日本轉而學習西方法。1890年制定了舊《日本民法典》，1893年生效。它是法國學者博阿索那德（Gustave Boissonade，1825—1910年）起草的。其財產(chǎn)取得編第5條第1款規(guī)定：“于他人之物中偶然發(fā)現(xiàn)的埋藏物，若無法知道其所有人，其一半給予發(fā)現(xiàn)者”。第23條第2款規(guī)定：動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人自己意外發(fā)現(xiàn)的埋藏物，一半依先占、一半依添附，全部歸他們自己。第6條第1款和第2款規(guī)定：“1.埋藏物的原所有人，在發(fā)現(xiàn)后3年內(nèi)不得違反前條規(guī)定而主張自己的權利。 2.若原所有人為埋藏物埋藏之處所或隱藏之處所的所有人，上述期間縮短為知道發(fā)現(xiàn)后的一年”

感謝浙江大學光華法學院的周江洪教授為我翻譯舊《日本民法典》的這些條文。。

首先要指出的是，上述條文中的“埋藏物”的法文原文都是trésor ，日本人把這個用法文起草的草案翻譯為日文時，面臨擇詞的問題，他們選用了從中國繼受的“埋藏物”一詞。如前所述，該詞的外延圈框不論從所指范圍和被指者存在維度的角度看，都比“埋藏物”大，但博阿索那德把它的存在維度解釋得很單一。謂：“在地表上的物、在水中的物，或丟失在樓宇或家具中的物，眼睛不費勞力可以看到的，為遺失物（object perdu），非財寶”[26]。

這樣的解釋排除了地上的、地表的和水下的財寶，只認可地下財寶，這就至少從存在維度的角度把trésor與埋藏物等值了。所以，日本人把法國起草者寫下的trésor翻譯為“埋藏物”并不為錯。盡管如此，上述規(guī)定不把土地，而把“物”“處所”“動產(chǎn)”“不動產(chǎn)”作為被發(fā)現(xiàn)物的存在之所，給人以克服了《法國民法典》的局限的印象。當然，立法者同時不明確地使用“隱藏物”的概念與埋藏物的概念并列，可以削減使用埋藏物術語的破壞作用。

另外，秉承嚴格財寶與非嚴格財寶的區(qū)分觀，這些規(guī)定給了被發(fā)現(xiàn)物的原所有人主張自己權利的除斥期間：在把東西埋在或藏在他人處所的情形，是3年；在把東西埋在或藏在自己處所的情形，是1年。這樣的區(qū)分有些道理。在自己的地方自己的埋寶被人挖走，自然容易知道些，所以除斥期間規(guī)定得較短。但舊《日本民法典》并未規(guī)定發(fā)現(xiàn)人（嚴格說來是“先占”人，日本等國

“等國”包括如下國家和地區(qū)：阿根廷（其《民法典》第2525條及以下數(shù)條）、埃及（其《民法典》第870條及以下數(shù)條）、埃塞俄比亞（其《民法典》第1151條及以下數(shù)條）、越南（其《民法典》第170條）。但意大利堅持發(fā)現(xiàn)作為一種獨立的取得所有權方式（其《民法典》第922條），巴西（其《新民法典》第1264-1266條）、路易斯安那（其《民法典》第3420條）、馬耳他（其《民法典》第563條）同此。菲律賓則采取折中態(tài)度，不說發(fā)現(xiàn)財寶屬于發(fā)現(xiàn)的取得方式還是先占的取得方式，而采用“所有權的一般規(guī)定”的泛泛說法（其《民法典》第438條）?？笨送?，把財寶的取得置于“空產(chǎn)的取得”的標題下（其《民法典》第934條及以下數(shù)條）。蒙古同此，把財寶的取得置于“所有權的取得和消滅”的泛泛的標題下。 泰國同此，把財寶的取得置于“所有權的取得”的泛泛的標題下（其《民商法典》第1328條）。土庫曼斯坦同此，把財寶的取得置于“所有權的取得和喪失”的泛泛的標題下（其《民法典》第215條）。智利的方式十分獨特，把發(fā)現(xiàn)作為先占的一種方式（其《民法典》第624條）。的民法典放棄了對發(fā)現(xiàn)與先占的區(qū)分，將前者吸收于后者）有公告自己的發(fā)現(xiàn)的義務，這樣，他們自己對被發(fā)現(xiàn)物的占有本身構成公告。不公告而要求原所有人對被發(fā)現(xiàn)物主張權利，具有強奪的意味。

順便指出，關于原所有人主張權利的除斥時效的規(guī)定明確排除了被發(fā)現(xiàn)物是自然的贈與的可能。事實上，這種可能已被埋藏物和隱藏物的術語排除了。“埋藏”也好，“隱藏”也好，都是人的行為，它們都暗示被發(fā)現(xiàn)物有所有權前手。

舊《日本民法典》頒布后，引起了法典論爭，對這一民法典的道德預設水平有“民法出、忠孝亡”之評[27]

，這導致《舊民法典》在實施不久流產(chǎn)。日本不得不在參酌德國經(jīng)驗的基礎上重新起草民法典?！缎旅穹ǖ洹酚?898年實施。其第241條規(guī)定：關于埋藏物，依特別法規(guī)定進行公告后6個月內(nèi)，其所有人不明時，發(fā)現(xiàn)者取得其所有權。但是，于他人物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與其物所有人折半取得所有權[28]。

顯然可見，該條化繁為簡，把舊《日本民法典》用3條規(guī)定的事項用1條規(guī)定，顯得干凈利落。這是進步，退步在于放棄了并用“埋藏物”和“隱藏物”兩個概念的處理，只使用“埋藏物”的概念，這樣就把被發(fā)現(xiàn)物的存在空間縮小了。

本條提到的“特別法”是《遺失物法》和《文物保護法》[28]445。

下文將述，遺失物是有主物，嚴格財寶是無主物，兩者性質差異甚大，讓后者類推適用為前者制定的規(guī)則，多有不順。所以《魁北克民法典》采用先規(guī)定無主物的取得，后規(guī)定遺失或遺忘的動產(chǎn)的取得的路徑[29]。

但可能是針對“民法出、忠孝亡”的批評，新《日本民法典》要求發(fā)現(xiàn)人公告尋找原所有人，而不是像舊《日本民法典》規(guī)定的那樣讓發(fā)現(xiàn)人消極地等待原所有人的索還！所以，相比于舊《日本民法典》的埋藏物條文，這個條文的道德要求更高。不過，為了平衡雙方當事人的利益并為了盡快確定被發(fā)現(xiàn)物的屬主，把原所有人的主張自己的物的除斥期間縮短為6個月。

這個第241條何所本耶？不排除它出自日本人原創(chuàng)的可能，但也有可能出自《法國民法典》以外的其他西方國家法律。查諸近代世界各國民法典，有類似規(guī)定的有1857年的《智利民法典》和1867年的舊《葡萄牙民法典》。前者的第629條規(guī)定：1.如發(fā)現(xiàn)的實物動產(chǎn)看起來是遺失物，應交由其所有人支配；未出現(xiàn)任何人證明該實物為其所有時，應交給有權機關，該機構應在當?shù)貓蠹埳峡鞘暗猛ㄖ?，或者當?shù)貨]有此等報紙時，在省會報紙上刊登之。2.通知應指明該實物的種類和質量、拾得日期和地點。3.已每隔30天發(fā)出兩次通知，但所有人仍未出現(xiàn)時，應發(fā)出第三次通知。第630條規(guī)定：在繼最后通知之后的一個月內(nèi)，如無人出現(xiàn)并證實其所有權，可對該物進行拍賣；拍賣所得在扣除拾撿、保管及其他附帶費用后，由物之發(fā)現(xiàn)人和所在地的市政機關均分[30]。

后者的第423條規(guī)定：如果某人發(fā)現(xiàn)不知其主的金銀或其他有價值物件的儲藏，而此等儲藏有30年的古舊度，他應在自己所在區(qū)的報紙上公告其發(fā)現(xiàn)，如果物的所有人在兩年內(nèi)不出現(xiàn)，此等物根據(jù)以下條的規(guī)定全部或部分成為發(fā)現(xiàn)人的財產(chǎn)。第424條規(guī)定，在自己土地上發(fā)現(xiàn)的，土地所有人全得。在他人土地上發(fā)現(xiàn)的，得1/3、2/3歸土地所有人[31]。

上述規(guī)定都以公告作為厘清被發(fā)現(xiàn)物是嚴格財寶還是非嚴格財寶的手段。它們都假定財寶有所有權前手，發(fā)現(xiàn)人應盡力尋找之。找不到時才可在發(fā)現(xiàn)人和土地所有人間瓜分。這與新《日本民法典》的規(guī)定基本精神一致，細節(jié)小有不同而已，由此可以懷疑日本在制定新《日本民法典》時參酌了智利或葡萄牙的規(guī)定。

3.日本模式對東亞主要國家的埋藏物立法的影響

由于日本在近代法律西化方面的領頭羊地位

關于日本的這種地位，參見：徐國棟.中國合同法的羅馬法基礎——兼論以羅馬法作為未來亞洲模范合同法的基礎的可能性[J].北方法學，2015（6）：15.，日本用自己從中國繼受的“埋藏物”翻譯西方的“財寶”的做法很快流播于東亞國家。如中國、韓國、泰國、越南。

（1）對1949年前的中國法的影響。1910年的《大清民律草案》第1034條：發(fā)見埋藏物，而占有之人依特別法令所定，取得其所有權。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]。

1925年的《民國民律草案》第821條：發(fā)現(xiàn)埋藏物而占有之人，依特別法令所定，取得其所有權。但埋藏物系在他人所有物中者，其所有人取得埋藏物之半[32]314。

1929-1931年的《民國民法典》第808條：發(fā)見埋藏物而占有者，取得其所有權。但埋藏物系在他人所有之動產(chǎn)或不動產(chǎn)中發(fā)見者，該動產(chǎn)或不動產(chǎn)之所有人與發(fā)見人，各取得埋藏物之半[33]。

三個規(guī)定中，《大清民律草案》和《民國民律草案》受日本模式影響的痕跡昭然。其中的“特別法令”就是遺失物立法?！睹駠穹ǖ洹穭t甩掉了埋藏物與遺失物的比附，把它作為以先占取得所有權的一個獨立實例加以規(guī)定，并對埋藏物的歸屬做了不理睬前手所有人的處理，當然，也可把此等處理解釋為不假定埋藏物必有前手所有人，這樣，大自然的贈與便有可能進入埋藏物的范圍。

（2）對韓國法的影響。1958年《韓國民法典》第254條：關于埋藏物，根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)公告后1年內(nèi)，其所有人不主張權利的，由發(fā)現(xiàn)人取得其所有權。但于他人土地或其他物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物時，應與土地或其他物的所有人折半取得[34]。

該條的日本法痕跡亦顯然，仍然要求發(fā)現(xiàn)人尋找原所有人，而埋藏物的表達隱含了所有權前手的存在。加進“土地”為被發(fā)現(xiàn)物的所在地的冒昧為“其他物”的開放性表達所緩和。

（3）對泰國法的影響。1925-1935年的《泰國民商法典》第1328條規(guī)定：如果發(fā)現(xiàn)的被隱藏或埋藏的有價值的動產(chǎn)處在誰都不能要求成為其所有人的情境中，其所有權屬于國家。發(fā)現(xiàn)人有義務必須將該財產(chǎn)交給警察或者主管部門人員；在這種情形，發(fā)現(xiàn)人有權獲得財產(chǎn)價值1/3的獎金[35]。

該條中的“被隱藏”“埋藏”的表達暗示了被發(fā)現(xiàn)物有一個所有權前手。

（四）新發(fā)現(xiàn)物對“財寶”和“埋藏物”概念的挑戰(zhàn)

1.對“財寶”概念的挑戰(zhàn)

前文已述，傳統(tǒng)的財寶概念的所指主要是鑄幣及貴金屬錠，但紙幣對鑄幣的取代對此提出了問題。對此有如下案例。

（1）“修理工在檢修飛機時發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金案”。艾奧華州中央銀行由于債務人用來抵債成為一架飛機的所有人。銀行每年安排Lindner航空公司檢修該飛機，這一工作由本杰明實施。1995年，他在機翼的一塊板子后面發(fā)現(xiàn)包裹好的1.8萬美元，它們是在1950年代被藏在機翼里的。本杰明主張自己作為發(fā)現(xiàn)人對全部美元享有所有權，但法院認為此等美元的所有權屬于Lindner公司，本杰明可獲得10%的獎勵。本杰明提起上訴，遭到駁回[36]。

（2）“從小偷丟棄的保險柜中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金案”。小偷Rifon于1974年偷到一個保險柜后打開取走其內(nèi)容，然后把它遺棄在一個廢物堆積場中。1977年12月10日，警察局的線人坎貝爾帶著警察局給他配備的監(jiān)控器經(jīng)過這個保險箱時發(fā)現(xiàn)其中有一個塑料包裹，打開一看，里面有13.6萬美元，這是后來的不知名犯罪分子放進去的?？藏悹栔鲝堊约鹤鳛榘l(fā)現(xiàn)人有權取得它們。但警察局通過監(jiān)控器知曉了此等發(fā)現(xiàn)，由此拿回了這筆錢。按案發(fā)地德拉華州的法律，在警察局掌控下的遺失的、拋棄的或偷盜的金錢，在警察局努力尋找其所有人后1年無結果的，自動歸入警察退休基金。警察局最終把這筆錢作為偷來的金錢歸入了上述基金[37]。

（3）“從老屋炕洞發(fā)現(xiàn)民國紙幣案”。2015年歲尾，膠州市民潘先生回老家，在老屋炕洞里找到了30多張民國時期的紙幣，面值30多萬[38]。

（4）“從床墊中發(fā)現(xiàn)黃金券案”。生活在新奧爾良的Emily Baron于1957年死亡，留下不多的遺產(chǎn)，其中有一個床墊，被其繼承人以2.5美元的價格賣給約翰·E·Cleland夫婦，他們把它送到了床墊廠進行拆解，約翰·H·Lemmon在這個過程中發(fā)現(xiàn)了價值的2.22萬美元的黃金券（Gold Certificate）。Baron的繼承人、Cleland夫婦都對這筆錢提出了主張，有意思的是，Lemmon并不主張發(fā)現(xiàn)者的權利。法院把黃金券斷給Baron的繼承人[39]。

順便指出，黃金券是持有黃金的證明書，由此以證書的持有取代實際的金錠的持有。

上述四個案例揭示了金銀幣時代結束后財寶形式的紙幣化甚至證券化，令人遺憾的是，英語世界的財寶定義還停留在人們持有真金實銀的時代

英國的定義是：埋藏在地下或其他秘密地點，后被發(fā)現(xiàn)，但不知道也無法考證其原始所有人為誰的金質或銀質銀幣、盤、塊或者其他財寶。（參見：戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[M].李雙元，等，譯.北京：法律出版社，2003：1116）美國的定義是：被發(fā)現(xiàn)藏于地下或其他私人地方的金錢或金銀鑄幣、金銀的盤或塊，其所有人不明。（參見：Henry Campell Black. Blacks Law Dictionary[K]. Fifth Edition.West Publishing Co.， 1979：1346.）公正地說，英國的定義中的“其他”文句，美國定義中的“金錢”文句還是為金銀錢幣或塊錠以外的財寶留了一點空間。。案例四還揭示了一種新的藏寶處所。1982年，路易斯安那修改了其民法典中關于財寶的存在之所的規(guī)定，承認動產(chǎn)也可以是財寶的包納所[13]

，此等修改應該跟本案有一定的關系。

2.對“埋藏物”概念的挑戰(zhàn)

如前所述，埋藏物的概念要求被發(fā)現(xiàn)物處在土埋狀態(tài)，這樣的概念不能涵蓋水下財寶。受到如下案例的挑戰(zhàn)。

（1）“潛泳得金磚案”。2015年8月，一名16歲的德國少女在巴伐利亞的國王湖里潛泳時，在水下2米處潛泳時意外撿到了一塊重500克的金磚并上交警察局。該金磚長6厘米，頂端刻有Degussa Feingold標志，價值約1.6萬歐元（約合人民幣11萬元）[40]。

6個月后，警方宣布，由于沒有找到金磚的失主也無人認領金磚，它歸上述少女所有[41]。

（2）“海底財寶系列案”。

a.“阿托恰的圣母號

中文文獻都將這個船名說成阿托卡夫人號，這個船名的西班牙文是Nuestra Seora de Atocha，Nuestra Seora是圣母的意思，Atocha是馬德里的一個區(qū)，其中有教堂，中間供有圣母，該船遂以這個圣母命名。沉船案”。1622年8月，阿托恰的圣母號從哥倫比亞返回西班牙，當船隊航行到佛羅里達附近的基韋斯特海域時，遭遇颶風，船很快沉到深17米的海底。

1955年，梅爾·費舍爾成立了一個名叫“拯救財寶”的公司，專門在南加州一帶的海域尋找西班牙沉船。1985年7月22日，費舍爾團隊在阿托恰的圣母號沉沒處打撈出1041塊銀條和數(shù)以百計的箱子，每箱裝有1000枚金幣。另外還有12.7萬枚銀幣、700塊祖母綠寶石和2500塊寶石、金項鏈和珠寶，以及琳瑯滿目的銀器和十字架。所有財寶的價值約為4億美元。

此前，費舍爾與佛羅里達檔案局（寶物的所有人）達成協(xié)議，后者委托他尋寶，但可得到尋到的寶物的75%。發(fā)現(xiàn)寶物后，美國想取得寶物，遂對佛羅里達提起訴訟（United States v.Florida），主張自己是寶物的所有人，因為根據(jù)1868年的佛羅里達憲法，該州的領水為佛羅里達灣，但阿托恰的圣母號沉沒的地方是大西洋的一部分，而非墨西哥灣，所以，佛羅里達對阿托恰號上的財寶不享有權利，此等權利歸美國享有。美國贏得了這一訴訟[42]。

得知這一判決后，拯救財寶公司尋求宣告自己對船難物享有權利，但遭到了佛羅里達在美國最高法院對它提起的訴訟（Florida v. Treasure Salvors INC.）。1982年7月1日，美國最高法院作出判決，以5票比4票的比數(shù)否認了佛羅里達和美國聯(lián)邦政府對于海底發(fā)現(xiàn)財寶的專屬權，判決費舍爾及其合伙人取得在沉船上發(fā)現(xiàn)的任何財寶[43]。

b.“施密特家族打撈海底財寶案”。1715年7月下旬，12艘船滿載價值約350萬比索的金銀珠寶的西班牙船隊從古巴哈瓦那出發(fā)，在佛羅里達附近海域遭颶風襲擊，有11艘沉沒。梅爾·費舍爾買下了對這些財寶的打撈權。Brent Brisben的兄弟William Brisben曾在費舍爾的“拯救財寶”公司工作，他從費舍爾轉買了對這批財寶的打撈權。然后再把這項權利轉售給了施密特（Eric Schmitt）。從1997年起，施密特家族組織了Booty Salvage打撈團隊在海底打撈沉船上的財寶。他們于2015年6月在佛羅里達州皮爾斯堡的淺水區(qū)找到了這批財寶。其中包括51枚金幣、12米長純手工制作的華麗金鏈，以及一枚被稱為“三百年皇家”的稀有皇家硬幣，它是當年為西班牙國王菲利普五世鑄造的。根據(jù)佛羅里達州法律，所發(fā)現(xiàn)寶藏的20%將上交給州政府，余下的由Brent Brisben和施密特團隊對半分享[44]。

（3）“天落財寶案”。2011年7月，哈薩克族向導海拉提·阿依薩和加爾恒·哈布德海在新疆阿勒泰地區(qū)發(fā)現(xiàn)了中國第二、世界第四的鐵隕石。他們向科研單位報告了其具體位置，但未得到期待的獎勵，他們?yōu)榇宋辛寺蓭煍M狀告政府。隕石發(fā)現(xiàn)地的牧場承包人居曼·熱馬贊認為自己對這塊石頭也享有權利而介入訴訟[45]。

（4）“動物體內(nèi)藏寶系列案”。

a.“牡蠣內(nèi)含珍珠案”。2015年，美國田納西州女子艾略特在餐廳吃午餐時點了牡蠣，吃時發(fā)現(xiàn)有東西硌到牙齒，后來發(fā)現(xiàn)“東西”竟然是50顆珍珠。餐廳經(jīng)理說：這些珍珠當然歸艾略特所有，這就像中彩票一樣[46]。

b.“廚師發(fā)現(xiàn)海螺珍珠案”。廚師陽虎生20年前在一家海鮮店剖海螺時，無意間發(fā)現(xiàn)了兩顆敲不破，像乒乓球一樣起跳的黃色“結石”。之后，他輾轉找到中國地質大學珠寶檢測中心鑒定，確定這兩顆“結石”是海螺珍珠，其價值遠超黃金[47]。

（5）“烏木案”。2015年7月，在廣東惠州的東江流域，男子林某從水中撈起重約50多噸的陰沉木（俗稱“烏木”），準備進行買賣交易時被舉報，之后，這批烏木被公安機關暫扣，等待處理和鑒定[48]。

對于上述五個案例，可以進行這樣的分析?！皾撚镜媒鸫u案”和“海底財寶系列案”提出了埋藏物的概念的涵蓋力不足的問題，證明了沉沒物概念的必要性?！疤炻湄攲毎浮弊C明了財寶 “貼地”存在的可能，而且涉及到以前的立法和法學都未涉及過的天落物。動物體內(nèi)藏寶系列案和烏木案除了證明財寶不見得一定地埋外，還展示了財寶是自然的贈與（也就是無所有權前手）的可能。而且，“烏木案”還是水下財寶中的淡水財寶（不同于阿托恰的“圣母號沉船案”和“施密特家族打撈海底財寶案”中的海水財寶）的一個例子?！疤炻湄攲毎浮焙汀皠游矬w內(nèi)藏寶系列案”還挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)財寶概念的古舊性要件。

（五）各國對“財寶”和“埋藏物”概念的拓寬

1.對財寶概念的拓寬

首先有針對財寶概念的所指的拓寬。例如，《意大利民法典》第932條第1款規(guī)定：財寶是某一隱藏或埋藏在地下的，任何人均無法證明自己是其所有人的、有價值的動產(chǎn)[12]。

又如，1982年修改后的《路易斯安那民法典》新的第3420條第2款規(guī)定：財寶是隱藏在他物中的動產(chǎn)，此等他物可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)[13]。

這樣，“動產(chǎn)”取代了鑄幣，可以涵蓋紙幣等被發(fā)現(xiàn)物。再次，德國實務上把財寶規(guī)則擴用于化石等的取得[49]

，這樣，并非鑄幣且為大自然贈與的化石被納入了財寶的范疇。另外，佛羅里達州1965年的《檔案與歷史法》（Archive and History Act）把財寶定義為“所有的貴重材料，包括金銀及其錠塊、珠寶、陶器和瓷器”[50]

，這樣，陶器和瓷器進入了財寶的范圍。其次有對財寶的存在維度的拓寬。例如，1986年的《民法通則》第79條規(guī)定：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質獎勵。2007年的《物權法》第114條：拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規(guī)定?！段奈锉Ｗo法》等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這兩條中增加了隱藏物的新品種，以解決沒有埋在土里的財寶的歸屬問題。實際上，法國法中的財寶就有被隱藏和埋藏兩種情況，所以，把隱藏的財寶與埋藏的財寶并列，是必然的。尹德琴主張廢除隱藏物的概念[51]

，顯然她沒有體驗到立法者的苦心。

2.對“埋藏物”概念的拓寬

這里的拓寬指對“地埋”的擺脫。實際上是對財寶的存在維度的拓寬，為了不與前目講的維度拓寬重復，本目只講各國家和地區(qū)對水下財寶的納入。

首先的例子是《德國民法典》。前文已述，該法典第984條可能吸收了英國法和希臘法的經(jīng)驗，為了涵蓋水下財寶，采用了避免“地埋”理解的財寶定義。

其次的例子是我國“臺灣地區(qū)民法典”，其第810條規(guī)定：拾得漂流物或沉沒品者，適用關于拾得遺失物之規(guī)定。

接下來的例子是2005年《越南民法典》，其第187條規(guī)定：發(fā)現(xiàn)遺失物、遺忘物、埋藏物、沉沒物者，必須立即通知或歸還物主；若不能確定物主，則必須報告或送交最近的鄉(xiāng)、坊、鎮(zhèn)人民委員會、派出所或法律規(guī)定的其他有權國家機關[52]。

我國臺灣地區(qū)和越南采用的沉沒物的概念為解決傳統(tǒng)財寶概念不涵蓋水下財寶的缺陷而設，與英國、希臘的規(guī)定形成呼應。

然而，這些做得還不夠，我認為應干脆創(chuàng)立準財寶的概念涵蓋新財寶。它是不完全符合傳統(tǒng)的財寶要件的財寶。體現(xiàn)為在客體的范圍上，在客體的存在空間上、在有無所有權前手上、在客體的古舊度上不同于傳統(tǒng)的財寶，但對它們適用傳統(tǒng)的財寶規(guī)則。借此也可解決紙幣時代到來后，鑄幣類財寶越挖越少，一些國家民法典的中財寶規(guī)則的閑置問題

例如意大利就是如此。（Cfr. L.Bigliazzi Geri et.al.， Diritto Civile， 2， Diritti reali， UTET， Torino，1988，p.134.）。

二、嚴格財寶與非嚴格財寶的區(qū)分在我國民法中的體現(xiàn)及存在的問題

（一）嚴格財寶和非嚴格財寶在我國法律中的次第出現(xiàn)

在采用財寶概念的基礎上，本文進而區(qū)分嚴格財寶和非嚴格財寶。實際上，我國既有法律中有這一區(qū)分。關于嚴格財寶的規(guī)定見諸《民法通則》第79條：所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應當對上繳的單位或者個人，給予表揚或者物質獎勵。關于非嚴格財寶的規(guī)定見諸1988年最高人民法院頒布的《關于貫徹適用〈民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）第93條：公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護。盡管《意見》第93條理應是對上述《民法通則》第79條的解釋，但其立意與解釋對象完全不同。第79條只考慮所有人不明情況下的埋藏物、隱藏物的歸屬問題，而第93條考慮的是可以查明所有人的此等物的歸屬問題。用大陸法系的術語來說，《民法通則》第79條規(guī)定的是嚴格財寶（tesoro proprio），《意見》第93條規(guī)定的是非嚴格財寶（tesoro improprio），其“如果能夠證明屬其所有”的文句表明它拓展了《民法通則》第79條的規(guī)定范圍，并對非嚴格財寶賦予原物返還法（在找得到財寶所有人的情形）或繼承法（在找不得到財寶所有人但查知其有繼承人的情形）的解決。此舉具有填補《民法通則》第79條留下的空白的意義。由于埋藏物、隱藏物（即財寶）有“不再能查明所有人”的限定，它們是無主物，其所有權歸屬與原物返還法或繼承法無涉，只能用先占方式解決。

（二）財寶兩分法的起源和發(fā)展

法國法學家雅克·古雅斯（Jaques Cujas，1522-1590年）在其《保羅的〈告示評注〉評注》一書中說：無所有人的財寶，稱嚴格財寶。有所有人的財寶，稱非嚴格財寶[53]。

此語為文獻史上第一次提及財寶兩分論的文字，故古雅斯被譽為財寶兩分法的創(chuàng)立人[4]。

那么，何以判斷一個財寶是否有所有人呢？取決于財寶的古舊性。關于古舊性的標準，學說不一，西班牙學者古鐵雷斯定的時間標準最長，為100年[4]

，美國法院定的較短，為35年[54]。

在這么長的時間內(nèi)，原所有人應該死亡了或忘卻自己所藏之寶了。所以，這樣的財寶構成無主物（res nullius），而非嚴格意義上的財寶是他人物（res aliena）[55]。

這種界分十分重要，決定了對前者可以適用先占，對后者只能先適用原物返還法或繼承法。

古雅斯的兩分法為兩大法系繼承。這種繼承首先體現(xiàn)在財寶的構成要件上。大陸法系國家如意大利認為財寶必須至少具備這兩個要件，它們是：1.古舊，也就是財寶距被發(fā)現(xiàn)的時間必須久遠，被包納不久即被發(fā)現(xiàn)的不算財寶；2.所有人不可查明[55]915。

這是第一個要件的邏輯延伸。財寶被埋被隱越久，越難或不可能找到其原所有人。正因為這樣，《法國民法典》第716條的財寶定義就包括“任何人均不能證明享有所有權”[10]

的要件，《德國民法典》第984條的財寶定義也包含“不再能查明所有人”[11]

的要件，這樣安排是為把財寶定性為無主物按先占取得開路。所以，這兩部民法典都在“先占”的隱結構下規(guī)定財寶的取得問題。所謂先占，是一種原始取得方式，它針對的是無法律上的前手的標的物[17]359。要特別指出的是，《民法通則》第79條也把“所有人不明”作為埋藏物和隱藏物的構成要件之一，完全與世界潮流一致。

普通法也以“所有人不明”為財寶的構成要件，也就是找不到原所有人或其繼承人[56]。

實際上，“所有人不明”的要件隱含著被發(fā)現(xiàn)物必須古舊的要件，美國的判例要求被發(fā)現(xiàn)物古舊，例如，已被包納35年[54]。

這種繼承其次體現(xiàn)在兩大法系都賦予兩種財寶不同的名稱上。如前所述，大陸法系國家只稱嚴格財寶為財寶，而把非嚴格財寶稱為遺忘物（Cose smarrite）。在普通法中，也只把嚴格財寶稱為財寶，把非嚴格財寶稱為遺忘物（Mislaid property），即所有人有意置放于一個地方以便取回，但后來遺忘了其存在的物[37]。

在普通法中，遺忘物不同于遺失物，在前者之情形，所有人是故意脫離對物的占有，在后者之情形，所有人脫離對物的占有并非出于故意[37]。

最后，這種繼承體現(xiàn)在意大利托斯卡納1819年6月3日的法律依據(jù)嚴格財寶和非嚴格財寶的區(qū)分打造了嚴格盜竊與非嚴格的盜竊（furti impropri）的區(qū)分上。掘出不夠古舊的被埋藏錢幣的工人，不通報埋藏人且私分之的，構成非嚴格盜竊[57]。

顯然，這里的非嚴格盜竊就是侵占。

（三）公告作為嚴格財寶與非嚴格財寶的劃界工具

然而，一個財寶被發(fā)現(xiàn)后，如何確定它是嚴格的還是非嚴格的呢？此時有兩種可能。其一，因為十分古舊可以立即認定為嚴格財寶，例如被挖出的銀元從其自身標記即可知它們被隱藏了百年有余，這意味著藏寶人肯定已死亡，他所藏之寶轉化為無主物。對此，新《葡萄牙民法典》第1324條第2款規(guī)定：發(fā)現(xiàn)人應就其發(fā)現(xiàn)做出公告或通知當局；但埋藏物被隱藏或埋藏明顯超過20年者除外[58]。

此條定20年為古舊度的標準，達到了這個“度”的，不再需要公告。其二，并不十分古舊，甚至不能確定財寶被埋被隱的時間，因而不能確定它們是否是嚴格財寶。對于這種情形，各國的處理是令發(fā)現(xiàn)人發(fā)布公告尋找藏寶人，經(jīng)過一定的期限藏寶人不出現(xiàn)的，允許被發(fā)現(xiàn)物成為嚴格財寶適用先占規(guī)則。例如，1867年的舊《葡萄牙民法典》第423條規(guī)定：如果某人發(fā)現(xiàn)不知其主的金銀或其他有價值物件的儲藏，而此等儲藏有30年的古舊度，他應在自己所在區(qū)的報紙上公告其發(fā)現(xiàn)，如果物的所有人在兩年內(nèi)不出現(xiàn)，此等物根據(jù)以下條的規(guī)定全部或部分成為發(fā)現(xiàn)人的財產(chǎn)[59]。

又如，《日本民法典》第241條規(guī)定：關于埋藏物，依特別法規(guī)定進行公告后6個月內(nèi)，其所有人不明時，發(fā)現(xiàn)者取得其所有權。但是，于他人物內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物，發(fā)現(xiàn)人與其物所有人折半取得所有權[28]。

我國2007年的《物權法》第114條規(guī)定，“拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規(guī)定……”。而《物權法》對于遺失物，也原則上走公告尋主路線，不過，公告人并非發(fā)現(xiàn)人，而是在他完成發(fā)現(xiàn)后得到被發(fā)現(xiàn)物之送交的公安等有關部門（第110條）。公告6個月后無人認領的，被發(fā)現(xiàn)物被確定為嚴格財寶，歸國家所有（第113條）。

然而，公告的范圍有多大？小者為本地公告，大者為全國公告。前者費用低而后者費用高。舊《葡萄牙民法典》規(guī)定的是在發(fā)現(xiàn)人所在區(qū)的報紙上公告。從下文將論及的“王甸幫埋藏銀元歸屬案”的情況來看，法院也是令當事人在當?shù)貓蠹埳瞎妗１镜毓娴陌才旁谌丝诹鲃勇实偷臅r代是管用的，例如，2000年進行第五次全國人口普查時，我國的流動人口數(shù)是1.4439億人[60]

，到2010年的第六次人口普查時，這個數(shù)字增加到2.6138億人，人口流動率達到19.5%[61]

，換言之，全國近1/5的人口在流動。不難看出，10年后的數(shù)字比10年前的數(shù)字差不多翻了一番，而且有繼續(xù)增長的趨勢。在這樣的條件下，本地公告的意義有限。而且，越是年輕的人口，由于求學、參軍、打工等，遷移的比率越大，把他們作為財寶之“主”來尋越困難，所以，還是以進行全國公告為宜。

由此可見，公告尋主無果是不確定的財寶進入嚴格財寶行列的界限。公告期長的有兩年，短的只有6個月。太長，不利于盡快為財寶找到新歸屬；太短，不利于保障藏寶人的權利。6個月的期間不長不短，可以兼顧兩者，比較可采。

或問，公告尋主的“主”是財寶的原所有人，還是也包括其繼承人？應包括兩者，因此，如果藏寶人已死亡或不在公告期內(nèi)出現(xiàn)，而其繼承人出現(xiàn)并證明其尊親是藏寶人，可據(jù)此確定被發(fā)現(xiàn)物為非嚴格財寶而走繼承程序。

但是，什么順序的繼承人能代替藏寶人申索財寶？按我國《繼承法》第10條的規(guī)定，法定繼承人有兩個順序。第一順序是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。他們都能代替藏寶人申索財寶嗎？我傾向于肯定的回答，但認為客觀上只有子女代位申索財寶的機會較大。因為繼承人代位申索的原因是藏寶人已死，藏寶人的配偶、兄弟姐妹與他同輩，在自然死亡的情形，如果藏寶人死了，他的這些親屬也死了，而他的父母、祖父母、外祖父母年齡比他更大，更沒有機會比藏寶人活得更久。當然，在藏寶人意外死亡的情形，這些與藏寶人同齡或更大的親屬有可能代位申索財寶。

又或問，6個月屆滿后原所有人出現(xiàn)并有效證明自己對財寶的所有權的，能否讓他們?nèi)』刎攲?？這種情況出現(xiàn)的概率很小，因為前文講到的古鐵雷斯和美國法院設定的構成財寶的百年或35年的古舊性標準都暗含著藏寶人已死的意味。按杰弗遜掌握的死亡表，40年前的成年人的2/3在40年后死亡[62]。

35年比40年短5年，盡管如此，35年前的成年人在35年后死亡1/2以上應該沒有問題，所以，35年后藏寶人很可能已死。古鐵雷斯設定100年為古舊的標準，他對人壽的估計過于樂觀，更不以近代死亡統(tǒng)計學為依據(jù)，盡管如此，他也以為在這個期間后藏寶人肯定已死亡。但并非完全沒有概率，因為藏寶人有可能足夠長壽，以至于能得知財寶被發(fā)現(xiàn)的公告，但一時猶豫（例如怕露富）耽誤了6個月的除斥期間，爾后鼓起勇氣出來申索財寶。我認為不應接受其申索，因為他們行使權利的除斥期間已滿。

（四）我國法院把嚴格財寶當非嚴格財寶的兩個誤判

我國立法無處理公告尋主可否尋到藏寶人的繼承人問題的規(guī)定，《意見》第93條開啟非嚴格財寶的路徑后，法院制作了一些無限追尋藏寶人的繼承人的案例，我認為它們構成對《意見》第93條的誤用。

這方面的第一個案例是“王甸幫埋藏銀元歸屬案”[河南省溫縣人民法院（2001）溫民初字第972號判決]。案情如下：

土改時王甸幫被定為地主，其老宅院被沒收，部分房屋被分給王永安家，后該宅院全部由王永安家占用直到案發(fā)。2001年7月，王永安在此宅院內(nèi)挖上房地基時挖出一罐銀元。2001年10月8日，王甸幫的媳婦岳桂香向法院起訴，稱王永安挖出的銀元系自己親手所埋，要求返還。同時岳桂香向法院申請證據(jù)保全，要求對該院內(nèi)另外兩處埋藏的銀元進行挖掘和保全。法院于2001年10月12日經(jīng)原告岳桂香當場指認，在該宅院內(nèi)挖出大小兩罐銀元。小罐內(nèi)裝銀元300塊，大罐內(nèi)裝銀元400塊、銀元寶3個。小罐罐蓋上書寫有“民國貳拾貳年置、拾月貳拾伍日、扣人、王樹屏、三百”。岳桂香解釋，王樹屏是她五叔，這罐子就是她從王樹屏家借的，用來裝銀元埋地下。大罐罐底書寫有“王甸幫記”。法院依據(jù)《意見》第93條判決王永安挖出的銀元以及后來挖出的大罐裝的銀元歸岳桂香。對于小罐裝的銀元，則發(fā)出公告，通知王樹屏的法定繼承人參加訴訟。經(jīng)多方尋找，找到了王樹屏的外孫張茂新。又得知王樹屏除了張茂新的母親外還生了一個女兒，于是法院讓張茂新和岳桂香共同出資600元在當?shù)貓蠹埳瞎鎸ふ彝鯓淦恋亩畠夯蚱浜蟠Ｔ诠婵莾赡旰笕绻麩o人出面證明自己是王樹屏的二女兒或其后代，法院將再次開庭審理這罐寫有王樹屏名字的300塊銀元的歸屬問題

本案的案情首先來自溫縣法院網(wǎng)，載http：//hnwxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=148，2015-12-31訪問。其次來自央視《今日說法》欄目的“三罐銀元”節(jié)目文字整理，載http：//www.cctv.com/life/ lawtoday/20020908/bqnr/bqnr.html，2016-01-01訪問.。

這方面的第二個案例是“汪明友訴詹明華隱藏物返還糾紛案”[（2015）衢開馬民初字第64號]。案情如下：

村民詹明華于2009年2月以1萬元的價格從汪明友買得一所舊房，2015年1月8號早上拆舊建新過程中，其兄詹明漢發(fā)現(xiàn)了一個裝有128塊銀元的容器。它們部分是袁大頭，部分是墨西哥鷹洋。汪明友就這些銀元的歸屬訴至法院。他認為這些銀元是祖上留下的，自己作為汪家的子孫有權取得。詹明華則認為，銀元屬于無主物，可以先占取得。主審法官認為，雖然目前沒有找到這批銀元的主人，但它們并不屬于無主物。主要依據(jù)《意見》第93條的判決結果是：汪明友和詹明華對銀元均不享有所有權，但如果有人有證據(jù)證明這批銀元的主人，銀元所有人的后代在一定時效期內(nèi)仍可主張權利[63]。

第一個案例涉及兩種財寶。非嚴格財寶有二：一是寫有王甸幫名字的那罐銀元，其所有人可以查明，可以按繼承法處理。二是寫有王樹屏名字的那罐銀元的一半，王樹屏的兩房繼承人查明了一房，該房可以取得此罐中的一半銀元，另一房在訴訟系屬時是否生存及是否有后人不明，其可得份額構成無主物，成為嚴格財寶。這是本案中的第二份嚴格財寶，第一份這種意義上的財寶是王永安挖出的那批銀元，沒有直接的證據(jù)證明王甸幫是其所有人，所以構成嚴格財寶。這兩批嚴格財寶都應按《民法通則》第79條的規(guī)定歸國家所有。但法院并不知嚴格財寶和非嚴格財寶的區(qū)分，按繼承法解決兩種不同類型的財寶的歸屬問題，甚至違反《繼承法》第10條讓外孫輩參與對財寶的繼承，并公告尋找可能并不存在的財寶繼承人，造成了治絲益棼的效果。

無獨有偶，兩類財寶共存于一個案件的事情在法國也發(fā)生一次，說出來以資比較。

1938年 5 月 26 日，Sager 公司的工人 Flaminio Maurès 和一個同伴受命拆除巴黎市政府擁有的 Mouffetard 路 53 號的一堵墻。其間他們發(fā)現(xiàn)了一大批路易十五時期的金幣，其中有 3210 個金路易，258 個雙路易，87 個半路易。價值9 萬里弗爾。它們被包裹在羊皮紙中，一張羊皮紙上寫著一份遺囑：“我，路易·尼維勒，候補騎士，國王的顧問，遺留給我的女兒安妮·路易斯·克勞德·尼維勒……”。落款是 1756 年 11 月 16 日。那么，誰應擁有這些財寶？是遺囑人的后代？ 還是發(fā)現(xiàn)人？還是巴黎市政府？爭論了 11 年，到 1938 年，家譜學家發(fā)現(xiàn)安妮有 83 個繼承人。1949 年，塞納民事法院做出判決：包在羊皮紙遺囑中的金幣（2568 枚）歸安妮的繼承人。其他金幣（538 枚）歸發(fā)現(xiàn)人和建筑物所有人巴黎市政府。出售 450 枚支付研究程序的費用[64]。

塞納法院的判決稱：被遺囑提到的財寶，盡管兩個世紀后才發(fā)現(xiàn)，也不構成財寶，應該交給繼承人[10]。

這個判決中說到的“被遺囑提到的財寶”就是非嚴格財寶或遺忘物。在本案中，未被遺囑提到的財寶和被遺囑提到的財寶被隱藏在一個地方，極有可能是尼維勒一起埋藏的，正猶如在王永安家發(fā)現(xiàn)的三批財寶都極有可能是王甸幫埋藏的，但由于缺乏直接的證據(jù)證明這種可能，法院沒有出公告尋找其主人及其繼承人，而是把它們認定為無主物，按先占原則解決了它們的歸屬，從而同時采用繼承法路徑和物權法路徑處理了本案。

現(xiàn)在我們看第二個案例。該案的標的物完全符合財寶的要件。第一是古舊。涉及的銀元要么是袁大頭，要么是墨西哥鷹洋。袁大頭鑄造于1914年及稍后幾年，距案發(fā)的2015年已百年有余。墨西哥鷹洋是1821年墨西哥從西班牙獨立后鑄造的貨幣，清末民初流入中國。從流入時到案發(fā)時，也百年有余或將近百年。第二是找不到所有人，如果汪明友不能證明其祖先藏匿了這批銀元，它們就是詹明華正確地揭示的“無主物”，應按《民法通則》第79條的規(guī)定歸國家所有，但法院卻置《民法通則》的這一規(guī)定于不顧，一頭躺在《意見》第93條上，判而不決，天真地等待銀元的真正所有人的后代出現(xiàn)?！兑庖姟返?3條之被誤用，可謂顯矣！

三、結論

綜上所述，來自西方的財寶概念與我國本土的埋藏物概念一度契合，兩個概念的交集發(fā)生在日本，所以，舊《日本民法典》法文版的日譯者把財寶翻譯為埋藏物是正確的。但隨著實踐的發(fā)展，財寶的概念在客體的范圍上，在客體的存在空間上、在客體的古舊度上，在有無所有權前手上，都與埋藏物的概念不同?！柏攲殹钡耐庋哟笥凇奥癫匚铩保?，我國在未來制定民法典時，應放棄埋藏物的概念，改采財寶的概念。

《民法通則》第79條規(guī)定了嚴格財寶法律制度，《意見》第93條規(guī)定了非嚴格財寶法律制度，《物權法》第114條規(guī)定了界分兩種財寶的程序。三個規(guī)范性文件次第出現(xiàn)，后者補充前者，共同編織我國財寶立法的規(guī)則之網(wǎng)，為我國物權法中一個制度的完善做出了貢獻。

但嚴格財寶與非嚴格財寶的區(qū)分在我國物權法理論中尚未實現(xiàn)，因為學者并不認為嚴格財寶是無主物，而是不區(qū)分兩者地說：“埋藏物于性質上并非無主物”

參見：史尚寬.物權法論[M].臺北：榮泰印書館，1979：123.也參見：陳華彬.物權法原理[M].北京：國家行政學院出版社，1998：446.具有諷刺意味的是，盡管埋藏物并非無主物觀點的臺灣主張者自認德國民法學的傳人，但當代德國學者沃爾夫旗幟鮮明地確定《德國民法典》第984條規(guī)定的財寶是無主物。（參見：曼弗雷德·沃爾夫.物權法[M].吳越，李大雪，譯.北京：法律出版社，2002：285.）有意思的是，此書的譯者們也不像許多人一樣把德文詞Schatz譯為“埋藏物”，而是比較正確地譯為“寶藏”。。這樣就造成了嚴格財寶與非嚴格財寶的混雜。嚴格財寶和非嚴格財寶表面類似，實際上很不相同，應進行不同處理。對嚴格財寶應適用物權法，這是為了快刀斬亂麻，及時解決糾紛

嚴格財寶與非嚴格財寶的關系非常類似于自然生成的河島與自然生成的海島之間的關系。羅馬法對前者，讓河岸土地所有人取得，對后者，賦予先占人。河島也好，海島也好，都是自然的贈與，為何兩理其歸屬？耶林解釋說，對容易發(fā)現(xiàn)的河島以“產(chǎn)鉗分娩代替漫長的自然分娩”定所屬，對難以為人發(fā)現(xiàn)的海島則以發(fā)現(xiàn)定歸屬，以此避免爭斗。（參見：羅爾夫·克努特爾.新物歸屬誰――所有權取得：當代法典中的古代法律思想[G]∥王娜，譯.第二屆“羅馬法·中國法與民法法典化國際研討會論文集”，北京：1999：114.）此論甚是有理，讓我們看到兩個表面看來很相似的現(xiàn)象背后的深刻不同以及不同處理的必要。。對非嚴格財寶應適用原物返還法或繼承法，以因應可以找到原物所有人或其繼承人的現(xiàn)實。如果找不到，要立即把后種財寶轉化為前種財寶，從而及時為被發(fā)現(xiàn)物找到新主人，讓它們投入流通，發(fā)揮經(jīng)濟效用，不宜讓它們期限不明地躺在法院的倉庫里睡覺。相反，如果不區(qū)分兩種財寶，為一切財寶找主人，是不明智的，因為財寶多不是原生無主物（例如海灘上露出的狗頭金），而是次生無主物，即原來有主人，但由于主人脫離對它們的占有過于久遠甚至自身死亡被法律視為的無主物，要為它們找主人（或其繼承人）總是有可能性的，但并不總是有現(xiàn)實性的，所以，應根據(jù)現(xiàn)實性確定應否為這種次生無主物找主人，以及時解決物的歸屬問題。

所以，在將來制定民法典的物權編時，應改變現(xiàn)在的《物權法》的類比遺失物以為規(guī)定的方向，只規(guī)定作為無主物的財寶。把非嚴格財寶以遺忘物的名義交給繼承法規(guī)定。但這一工作做起來并不易，因為我國學者使用的遺忘物的概念與本文援用的來自歐美的遺忘物的概念不一樣，多數(shù)學者理解的遺忘物都要求原所有人失去對它的占有后馬上有人繼續(xù)占有之[65]。

此論不能包括藏寶人把寶物埋藏或隱藏于一地長期無人占有的情況，只有留學美國的馬新彥教授理解的遺忘物概念與外國法上的遺忘物概念一致[66]

，為此，我們要么把兩種“遺忘物”一致起來，要么打造新詞表現(xiàn)西方法上的遺忘物，例如直譯該詞的英文形式為“誤置物”。

另外，應更新我國物權法理論中的財寶構成要件理論。現(xiàn)有的理論只設定了須為動產(chǎn)、須埋藏、須所有人不明三個要件[67]。

沒有“古舊”的要件，這樣就造成了所有人不明的要件缺乏支撐，建議增加這個要件，并參照我國《澳門民法典》的規(guī)定，把20年作為古舊的標準。

最后，建議最高人民法院采取措施控制下級法院在適用《意見》第93條時漫無邊際地尋找遺忘物的原所有人及其繼承人，杜絕判而不決，無限拖延以等待發(fā)生奇跡的不良司法現(xiàn)象。ML

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Abstract：

The concept of treasure which is from the West was once fit the concept of thing buried in earth in ancient Chinese law， so it was reasonable that the first translator who has translated “treasure” into “thing buried in earth”. But with the development of practice， the concept of treasure becomes greater than the extent of “thing buried in earth” in the range of objects， in the dimensions in which the object exists， in the antiquity of the object， in the possibility of whether the object has a firsthand owner. So in the future codification of our civil law， we should abandon the concept of “thing buried in earth”， adopting the concept of treasure. Furthermore， treasure can be divided into proper and nonproper treasure. Strictly speaking， the latter is mislaid property. Our legislations have distinguished them， but our theory of property law still has not accepted that. As consequence， the academics do not think that proper treasure is thing without owner. This doctrine has caused some wrong decisions of courts which go all out to find unnecessarily and unlimitedly the heirs of a treasureholder. Therefore， we should separate treasure from mislaid property. Then we should update our theory about the requisites of treasure， adding “antiquity，” as a requisite， taking 20year as the standard of antiquity. Lastly， we should establish a new concept of quasitreasure for covering new kind of found objects.

Key Words： treasure； thing buried in earth； proper treasure； nonproper treasure； mislaid property

本文責任編輯：林士平