黃麗倍　呂小紅　劉柯延　朱艷琳

摘要：網(wǎng)上訂餐食品安全作為民生問題一直為人們所關(guān)注，新《食品安全法》與我國網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管息息相關(guān)，其所起到的積極作用與不足之處都值得探討。本文由此為主線，對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系中現(xiàn)存問題進(jìn)行探索并試圖解決監(jiān)管體系的不足之處。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管問題；新《食品安全法》；第三方平臺(tái)提供者

中圖分類號(hào)：F203文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）08-0078-02

作者簡介：黃麗倍（1996-），女，上海人，吉林大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科，研究方向：法學(xué)；呂小紅（1995-），女，內(nèi)蒙古赤峰人，吉林大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科；劉柯延（1994-），女，山西晉中人，吉林大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科；朱艷琳（1994-），女，吉林四平人，吉林大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)本科。

外賣平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)大時(shí)代的產(chǎn)物，既滿足了工作、學(xué)生群體的需求，又使商家在實(shí)體店經(jīng)營模式外找到了新的生財(cái)之道。而現(xiàn)有法律法規(guī)卻跟不上外賣平臺(tái)發(fā)展速度，不能滿足消費(fèi)者的權(quán)益保障。筆者將以新《食品安全法》（下文簡稱為：“新法”）為主線，闡述新法與網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的關(guān)系，其所起的積極作用與不足，和現(xiàn)存問題，又針對現(xiàn)存問題試圖找出完善網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系的途徑。

一、新法對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的積極作用

在敘述積極作用前先明確：何為網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)提供者？（下文簡稱為：“第三方平臺(tái)提供者”）

現(xiàn)有第三方平臺(tái)提供者主要可分為兩種：一種是其為獨(dú)立的第三方，獨(dú)立于商家和消費(fèi)者；另一種是第三方平臺(tái)提供者兼為商家。而現(xiàn)有的“美團(tuán)外賣”、“餓了么”等訂餐APP屬于前者。新法第62、133條中規(guī)定的第三方平臺(tái)提供者也指前者，它表述為“第三方平臺(tái)提供者”，強(qiáng)調(diào)“第三方”和他的中立地位。

（一）新法對第三方平臺(tái)提供者法定、約定義務(wù)的明確

新法規(guī)定的法定義務(wù)主要為：實(shí)名登記、形式審查、制止報(bào)告、停止服務(wù)、忠實(shí)告知五種義務(wù)。第一，新法62條規(guī)定第三方平臺(tái)提供者在事前階段應(yīng)承擔(dān)實(shí)名登記、形式審查義務(wù)，實(shí)際上是新法將本應(yīng)由基層政府工作人員承擔(dān)的食品安全監(jiān)管職責(zé)下放給了第三方平臺(tái)提供者。該責(zé)任分配符合危險(xiǎn)控制理論：誰最能控制風(fēng)險(xiǎn)，誰就應(yīng)承責(zé)，相較于政府，第三方平臺(tái)提供者無疑對商家擁有更強(qiáng)控制力。此外，這也相當(dāng)于在事前階段就對商家進(jìn)行了篩選，更保障了消費(fèi)者權(quán)益。第二，新法規(guī)定第三方平臺(tái)提供者在事中階段應(yīng)承擔(dān)制止報(bào)告、停止服務(wù)義務(wù)。這兩個(gè)義務(wù)的承責(zé)基礎(chǔ)不同——前者是在商家一般違法情形下，應(yīng)立即制止并且報(bào)告監(jiān)督管理部門；而后者是在商家嚴(yán)重違法情形下，應(yīng)立即停止提供平臺(tái)服務(wù)。也就是說，第三方平臺(tái)提供者承擔(dān)的制止報(bào)告義務(wù)是停止服務(wù)義務(wù)的前置義務(wù)，而反之則不然。第三，新法規(guī)定當(dāng)消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害時(shí)，第三方平臺(tái)提供者在事后階段應(yīng)承擔(dān)忠實(shí)告知義務(wù)。此忠實(shí)告知義務(wù)及先行賠付義務(wù)促進(jìn)了更嚴(yán)格的審查，也可看成對事前義務(wù)的鞏固。

新法第131條規(guī)定第三方平臺(tái)提供者應(yīng)有條件地承擔(dān)約定義務(wù)：“更有利于消費(fèi)者的承諾”。筆者認(rèn)為該約定義務(wù)應(yīng)包括先行賠付義務(wù)和由第三方平臺(tái)提供者單向提供的更有利于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的格式條款。

（二）新法對第三方平臺(tái)提供者民事、行政責(zé)任的明確

新法規(guī)定第三方平臺(tái)提供者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任可分為連帶責(zé)任與附條件不真正連帶責(zé)任。首先，第三方平臺(tái)提供者應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)是指其若未履行上文所述的事前與事中義務(wù)，則要與違法商家承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里的連帶責(zé)任不應(yīng)僅作字面解釋，實(shí)質(zhì)上第三方平臺(tái)提供者承擔(dān)的是侵權(quán)責(zé)任——不履行作為義務(wù)的不作為侵權(quán)，例如：不履行報(bào)告和制止義務(wù)，從而形成了幫助侵權(quán)。其次，第三方平臺(tái)提供者應(yīng)承擔(dān)的附條件不真正連帶責(zé)任可細(xì)分為：法定和約定附條件不真正連帶責(zé)任。其中，約定附條件不真正連帶責(zé)任的承責(zé)基礎(chǔ)是第三方平臺(tái)提供者違反了約定義務(wù)。而法定附條件不真正連帶責(zé)任指的是第三方平臺(tái)提供者未履行忠實(shí)告知義務(wù)而與侵權(quán)商家承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任，這是由于只有在第三方平臺(tái)提供者未履行忠實(shí)告知義務(wù)的條件下，才能讓其承擔(dān)賠償責(zé)任，并且其先行賠付后，可向商家追償，消費(fèi)者看似可以選擇，但終究責(zé)任主體只有一人——商家，這完全符合不真正連帶責(zé)任的形態(tài)。

新法第126條規(guī)定若違反新法則要被處以責(zé)令改正、警告、罰款以及停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證五種行政處罰。

二、新法對網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管的不足之處

（一）立法尚有漏洞

第一，新法規(guī)定第三方平臺(tái)提供者違反制止報(bào)告義務(wù)的承責(zé)基礎(chǔ)具有局限性，限于《食品安全法》。換句話說，如果商家違反的是《食品安全法》以外的法律，第三方平臺(tái)提供者就不負(fù)有制止報(bào)告義務(wù)，也無法律責(zé)任。這就假設(shè)了一個(gè)前提：新法已囊括了所有互聯(lián)網(wǎng)商家可能違法行為。該假設(shè)在信息幾乎分秒更迭的時(shí)代下，顯然是不成立的——法律不可能一成不變。到那時(shí)，根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，因?yàn)椴粷M足其承責(zé)基礎(chǔ)，從而認(rèn)定第三方平臺(tái)提供者無責(zé)任，這與立法宗旨背道而馳。

第二，新法并未涵蓋食品安全公益訴訟。

第三，新法僅在62、131條規(guī)定了第三方平臺(tái)提供者的義務(wù)與責(zé)任，這顯然不足以建立起一個(gè)完善的食品安全監(jiān)管體系。

（二）在執(zhí)法上有法不遵、執(zhí)法不嚴(yán)

新法雖規(guī)定了第三方平臺(tái)提供者的責(zé)任，但其承責(zé)終究是有限的。以形式審查義務(wù)為例，其所承擔(dān)的僅是形式上的審查，只要表面相符即可免責(zé)，此外，也可能并未遵守法律。因此，第三方平臺(tái)提供者對平臺(tái)下的商家仍無法有效控制，監(jiān)管不力仍是普遍現(xiàn)象。據(jù)上海市消保委、食品藥品監(jiān)督管理局對外賣平臺(tái)提供者的調(diào)查顯示：超七成外賣“證照不符”。

此外，雖規(guī)定了不法商家違反法定、約定義務(wù)，就要承擔(dān)諸如損害賠償、吊銷營業(yè)執(zhí)照等民事、行政責(zé)任，但由于懲罰力度不強(qiáng)或執(zhí)法不嚴(yán)，不法商家的不法收益也未必可以通過賠償損失、行政罰款、沒收違法所得等措施予以窮盡，仍有利可圖。

（三）實(shí)體法理想層面與現(xiàn)實(shí)情況相悖

雖新法規(guī)定了損害賠償責(zé)任，但因“禁止獲利原則”，該損害賠償責(zé)任更多為補(bǔ)償性而非懲罰性，一般是損害有多少，就賠償多少，主張?zhí)钇?。但在現(xiàn)實(shí)中，并非所有受害者都會(huì)積極行使自己的損害賠償請求權(quán)或行使了請求權(quán)但因舉證不力而不能保護(hù)合法權(quán)益，最終導(dǎo)致私人成本與社會(huì)成本不平衡（往往商家因不安全食品而要承擔(dān)的違法成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實(shí)際上不安全食品已對消費(fèi)者或者社會(huì)所造成的損害），這就造成了實(shí)體法理想層面與現(xiàn)實(shí)情況相悖、違反了立法宗旨。

三、新法下網(wǎng)上訂餐食品安全監(jiān)管體系的探索與完善

（一）對新法現(xiàn)有基礎(chǔ)的完善

首先，針對新法仍存漏洞，第三方平臺(tái)提供者違反制止報(bào)告義務(wù)的承責(zé)基礎(chǔ)具有局限性，可以在之后的立法或司法解釋中進(jìn)一步對“違反本法規(guī)定”作擴(kuò)大解釋，將承責(zé)基礎(chǔ)擴(kuò)大為商家違反了《食品安全法》以外的其他法律規(guī)定的義務(wù)，同樣也應(yīng)承責(zé)。

其次，網(wǎng)上訂餐作為近幾年發(fā)展的新興事物，與之匹配的安全監(jiān)管體系也在初步探索中，因此可以借鑒他國經(jīng)驗(yàn)。以美國為例，在立法上，成文法與判例法上均很重視食品安全公益訴訟；在執(zhí)法上，美國設(shè)立了網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管專門部門與行業(yè)協(xié)會(huì)，由協(xié)會(huì)分擔(dān)政府職能，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)商家行為；在司法上，美國設(shè)立了食品安全公益訴訟，以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為原則，對敗訴違法商家嚴(yán)厲懲罰——不僅對受害者民事賠償，還承擔(dān)巨額行政罰款，更甚至追究刑事責(zé)任。此外，為鼓勵(lì)受害者行使損害賠償請求權(quán)，保護(hù)合法權(quán)益，規(guī)定了勝訴受害者可以額外得到20%左右罰金的獎(jiǎng)勵(lì)。

（二）落實(shí)具體標(biāo)準(zhǔn)、增加違法成本

第一，以形式審查義務(wù)為例，新法對形式審查義務(wù)僅作原則性規(guī)定，但具體標(biāo)準(zhǔn)并未落實(shí)，可以結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條加以確定——對有線下實(shí)體店的商家審查其食品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證等證件，明確形式審查到底審什么。

第二，不安全食品的出現(xiàn)還是由于違法商家仍有利可圖，若增加違法成本，則可從根源上控制不安全食品。新法對行政手段的具體標(biāo)準(zhǔn)基本未作明確規(guī)定，在罰款幅度上，也是概括性規(guī)定。因此，執(zhí)法者具有懲罰力度標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量權(quán)，可據(jù)實(shí)際適當(dāng)提高賠償標(biāo)準(zhǔn)，增加違法成本。此外，服務(wù)步驟也可細(xì)化，提高操作難度。以澳大利亞為例，該國法律對外賣食品要求的嚴(yán)格程度不亞于實(shí)體餐館，例如：肉類與雞蛋的貯存——必須5度以下、食品容器不可以混雜使用等等。

（三）危險(xiǎn)分擔(dān)，商業(yè)投保

根據(jù)危險(xiǎn)分擔(dān)理論，可以由商品價(jià)格機(jī)能自主調(diào)控或商業(yè)保險(xiǎn)將不安全食品對消費(fèi)者權(quán)益造成的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分擔(dān)。例如：“餓了么”外賣訂餐平臺(tái)與中國人保聯(lián)合推出的食品安全保單“外賣保”。也就是說，消費(fèi)者投商業(yè)保險(xiǎn)時(shí)，其風(fēng)險(xiǎn)由全體投保人進(jìn)行分擔(dān)，多方保障消費(fèi)者權(quán)益。

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