甘培強(qiáng)

[摘要]政治自由的實(shí)現(xiàn)與眾多的因素相聯(lián)系，其中最為重要的是法律限制。由于中國(guó)傳統(tǒng)文化中缺乏對(duì)權(quán)威及權(quán)力制約的規(guī)制，因此更加需要法律對(duì)政治自由進(jìn)行必要的限制。文章通過(guò)對(duì)行政自由裁量權(quán)、行政自由中的權(quán)威原則以及特殊行政自由三個(gè)方面的分析來(lái)探討如何使政治自由與法律限制的關(guān)系更為和諧。

[關(guān)鍵詞]政治自由；法律限制；行政自由

[DOI]1013939/jcnkizgsc201650173

1概述

政治自由是政治的一個(gè)重要方面，其與法律限制有密切聯(lián)系。本文所論及的政治自由包括兩個(gè)方面：一是行政自由；二是人的政治自由。而法律限制亦包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律是否限制了不該限制的政治自由；二是法律是否未限制許多本應(yīng)該被限制的政治自由。

法律與自由是相生相克的，不存在無(wú)法律限制的自由，也不存在沒(méi)有自由的法律。自由是一種狀態(tài)，一種法律對(duì)之進(jìn)行了一定程度限定后所形成的狀態(tài)。法律對(duì)個(gè)人的自由與行政自由都進(jìn)行限定，將兩者限制在一定狀態(tài)中，以達(dá)到立法者所需要的限制目的。自由在歷史的發(fā)展中形成一種必然規(guī)律，不斷地要求新的自由或減少法律對(duì)它的限制。

法律對(duì)人的政治自由的限制是法律限制的起始點(diǎn)。在人身權(quán)法中，“自由是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公民按照自己的意志和利益進(jìn)行活動(dòng)，不受約束和控制的狀態(tài)?！盵1]并認(rèn)為“自由是一種狀態(tài)，是自然人所享有的，這種狀態(tài)不受外來(lái)的控制，但受到國(guó)家法律的調(diào)整?！盵1]由此可見(jiàn)，自然人所享有的自由在法律為之劃定的圈中。那么法律應(yīng)如何劃這個(gè)圈呢？它按什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)劃這個(gè)圈呢？對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答千百年來(lái)爭(zhēng)論不休。盧梭等人提出了社會(huì)契約論，認(rèn)為自由是契約的需要，是生存的必然限定。科布登提出了“自由放任主義”，認(rèn)為政府的功能是有限的，它不能也不可能在社會(huì)中充當(dāng)“全能”的角色，因此政府應(yīng)有不干涉的自知之明，鼓勵(lì)“自由競(jìng)爭(zhēng)原則”。霍布豪斯則認(rèn)為“國(guó)家的職責(zé)是為頭腦和個(gè)性創(chuàng)造能據(jù)以發(fā)展的條件”[2]，顯然，他將國(guó)家看作個(gè)人自由實(shí)現(xiàn)的必然手段。

可見(jiàn)，國(guó)家不僅是法律的制定者，它也是法律的承受者。個(gè)人自由的限定是國(guó)家的法律所執(zhí)行的，也是其所制定的。國(guó)家與個(gè)人自由關(guān)系密切。自古希臘時(shí)期到現(xiàn)今，雖然不是涇渭分明，對(duì)自由的討論大致可歸為兩類：一是體現(xiàn)某種原則的自由；二是達(dá)到某種目的的自由。這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然分化。在前資本主義時(shí)期，自由是前一種，國(guó)家通過(guò)法律限制自由，實(shí)質(zhì)上是體現(xiàn)出平等、正義的自然法原則。在資本主義經(jīng)濟(jì)形態(tài)出現(xiàn)后，自由是后一種，國(guó)家用法律限制自由，實(shí)質(zhì)上是為了立法的經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)與國(guó)家事務(wù)的管理。

2個(gè)人政治自由及其法律限制

中國(guó)的法律與自由的關(guān)系也是如上文所分的那樣。古代的個(gè)人自由大多側(cè)重于被法律中蘊(yùn)含的道德、倫理原則所約定，而現(xiàn)在的法律則通過(guò)對(duì)個(gè)人自由權(quán)的限定達(dá)到個(gè)人發(fā)展、社會(huì)和諧與國(guó)家穩(wěn)定三者融合的目的?？墒俏覀儫o(wú)法否認(rèn)中國(guó)的個(gè)人政治自由并不是最優(yōu)的。中國(guó)必須擯棄傳統(tǒng)的個(gè)人政治自由范式，走向更加完善的未來(lái)。

中國(guó)的個(gè)人政治自由帶來(lái)的原則性，并不是法律上的原則性，因?yàn)樵诜缮象w現(xiàn)出的是目的性。它的原則性體現(xiàn)在個(gè)人政治自由自身的發(fā)展上。也就是說(shuō)它雖然是向前運(yùn)動(dòng)發(fā)展的，但它的運(yùn)動(dòng)更多是通過(guò)內(nèi)在的旋轉(zhuǎn)，消化外來(lái)或外在的影響，以保持其一貫的傳統(tǒng)性。中國(guó)個(gè)人政治活動(dòng)在法律上擁有自由權(quán)，即“公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按自己的意志和利益進(jìn)行自由活動(dòng)，不受拘束和控制的權(quán)利?！盵1]

自由權(quán)包括兩個(gè)方面：一是政治自由權(quán)；二是民事自由權(quán)。此處主要指前者，包括言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、通信、游行示威、宗教信仰等自由。這些方面與外國(guó)相差無(wú)幾，目的性一目了然。但其自我發(fā)展的結(jié)果是中國(guó)個(gè)人政治自由帶有傳統(tǒng)的倫理道德制約，如權(quán)威原則的制約、中庸原則的制約等。舉言論自由的例子來(lái)說(shuō)，在法律上規(guī)定個(gè)人享有言論自由的權(quán)利——只要不反對(duì)執(zhí)政黨及其政策。但實(shí)際上并不能做到，能說(shuō)真話與敢說(shuō)真話便是自由造成的悲劇區(qū)別。在法律上能說(shuō)真話，但在傳統(tǒng)政治的自由上，我們卻往往不敢說(shuō)真話。傳統(tǒng)的消亡首先需要個(gè)人政治自由的這種自我消亡。而這種矛盾運(yùn)動(dòng)的消亡并不只能靠文化的變革，也要靠法律的限制來(lái)完成。如果這兩者能結(jié)合起來(lái)，那才是實(shí)現(xiàn)法律限制與個(gè)人政治自由融洽的最佳途徑。

要尋找到這樣一條最佳途徑，先來(lái)看看前人為我們不經(jīng)意地提供了些什么擦邊的方法。英國(guó)的著名學(xué)者，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者馮·哈耶克提出了“自由秩序原理”，他的自由主義是復(fù)雜且極具哲學(xué)性的。但他對(duì)個(gè)人的自由的界定很簡(jiǎn)單，是指“一種生活于社會(huì)中的人可能希望盡力趨近但卻很難期望完全實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)”，“亦就是獨(dú)立于他人的專斷意志”。[3]他的自由是有自我限定性質(zhì)的自由，而這個(gè)方面卻為大多數(shù)人忽略。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為自由是法律的作用體，即實(shí)體。哈耶克卻指出了自由也可以作為主體。他說(shuō)“自由政策的使命就必須是將強(qiáng)制或其惡果減至最小限度，縱使不能將其完全消滅”。[3]可見(jiàn)主體性自由要求法律與之適應(yīng)，而不是它只能被動(dòng)地接受法律的限定。這個(gè)結(jié)論可能會(huì)被一些學(xué)者看成一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面的廢話，但它的現(xiàn)實(shí)意義卻是巨大的。這是因?yàn)?，中?guó)人政治自由中有濃厚的權(quán)威原則在主宰其進(jìn)行自我發(fā)展。如果它能自我認(rèn)定為主體性自由，那么就可以有足夠的理論來(lái)反對(duì)權(quán)威原則對(duì)之進(jìn)行的束縛。這正是個(gè)人政治自由所極度缺乏的?！豆伯a(chǎn)黨宣言》中寫(xiě)到“每個(gè)人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件”。這要求無(wú)權(quán)威對(duì)個(gè)人自由進(jìn)行限制。中國(guó)的個(gè)人政治自由是種軟弱的自由，沒(méi)有“每個(gè)人的自由發(fā)展”意識(shí)，因此也不可能達(dá)到“一切人的自由發(fā)展”。

哈耶克的自由主義反響很大，社群主義對(duì)其大加批判，他們宣稱“一個(gè)社會(huì)不只是經(jīng)由契約聯(lián)系在一起的個(gè)人間的結(jié)合，它毋寧是一個(gè)人們共享一些相同的習(xí)俗和信念而結(jié)合在一起的社群。因此，政治哲學(xué)并不只是一種關(guān)注保護(hù)或增進(jìn)個(gè)人權(quán)利的學(xué)說(shuō)，而是一種確保共同善或共同目的的學(xué)說(shuō)?！盵3]他們的自由便是一種“一切人”的自由，也可歸結(jié)為群體化自由。雖然說(shuō)法不成熟，但也揭示出了一些東西。他們指出了自由是具有“習(xí)俗和信念”性的，因此必有其原則性自由產(chǎn)生，但自由的實(shí)現(xiàn)不僅是靠個(gè)人或個(gè)人體現(xiàn)，更應(yīng)由群體來(lái)實(shí)現(xiàn)或由群體來(lái)體現(xiàn)。

筆者認(rèn)為兩種主義持有者都是有一定正確性的。自由不是個(gè)人的自由，也不僅是由個(gè)人結(jié)成團(tuán)體的自由，而是個(gè)人通過(guò)自由結(jié)合成群體謀求各人更多的自由，最終也實(shí)現(xiàn)群體的自由。通俗地講，中國(guó)人應(yīng)該每個(gè)人都積極享受法律所給予的一切自由，不為傳統(tǒng)的“內(nèi)旋”所制約，否則會(huì)失去更多。

3行政自由及其法律限制

行政自由是政治自由在集體層面上的體現(xiàn)，行政自由與法律限制關(guān)系更為密切，因?yàn)樾姓诤艽蟪潭壬象w現(xiàn)了國(guó)家的意志，而法律正是國(guó)家的意志，可是它又限制了行政自由，其中的矛盾便很復(fù)雜了。

行政是政府行為。它有四個(gè)特征：第一，行政的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)以及得到行政授權(quán)的組織；第二，行政的內(nèi)容是對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的組織和管理；第三，行政受法律的制約，必須依法進(jìn)行，即實(shí)施行政行為必須遵循法律規(guī)定的條件、程度、方式、形式等。違反法律的行政行為一律無(wú)效；第四，從性質(zhì)上講，行政是國(guó)家的活動(dòng)，是國(guó)家意志的體現(xiàn)，從而具有強(qiáng)制性。[4] 由此可以看出行政自由是受法限制的，必須依法而行。但其又是代表國(guó)家意志，因此對(duì)法律限制會(huì)有很大反作用，這一反作用由國(guó)務(wù)院及其下屬單位通過(guò)各種法規(guī)文件得以實(shí)現(xiàn)?？紤]到篇幅與重點(diǎn)，本文只對(duì)有關(guān)行政自由的三個(gè)方面內(nèi)容加以分析。第一是行政自由裁量權(quán)；第二是依法行政與法治的問(wèn)題；第三是特殊行政自由的存在問(wèn)題。

行政自由裁量權(quán)，實(shí)質(zhì)上是指行政機(jī)構(gòu)的解釋其法定行為的權(quán)力。行政機(jī)構(gòu)由于在實(shí)際操作中必然會(huì)遇到諸多現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，有些在法律上找不到如何處理的條文，這時(shí)就要求由行政機(jī)構(gòu)對(duì)之作出解釋，提供一種有效力的規(guī)范來(lái)對(duì)新的行為進(jìn)行行政裁量。塞爾登說(shuō)“行政自由裁量的問(wèn)題是個(gè)‘微小的漏洞”，并認(rèn)為“就因?yàn)檫@個(gè)微小的漏洞，每個(gè)人的自由都遲早會(huì)喪失?！盵3]對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制是法律的重要職能之一。原本法律限定了行政自由的各個(gè)方面并認(rèn)為在未限定的領(lǐng)域內(nèi)，公民有一切支配自己的自由。政府必須管理或運(yùn)用其所擁有的手段，但是這并不意味著政府也應(yīng)當(dāng)同樣支配公民私人的活動(dòng)。[3] 行政自由裁量如果僅僅主觀地?zé)o限制加以使用，在一切法律未進(jìn)行限制的領(lǐng)域中自由使用，那么便與個(gè)人自由發(fā)生了沖突，而沖突中失敗的一方就意味著非法限制的自由的喪失。

中國(guó)的各項(xiàng)法律條文中都有最終解釋權(quán)的歸屬限定，而歸屬大多是行政機(jī)構(gòu)。行政機(jī)構(gòu)作為法的承受者怎能具有完全解釋法的權(quán)力？絕大部分這類所謂的法律，“毋寧是國(guó)家對(duì)其官員所發(fā)布的指令，其關(guān)注的主要問(wèn)題是他們領(lǐng)導(dǎo)政府機(jī)關(guān)的方式以及他們所可以運(yùn)用的手段。然而，在當(dāng)今各個(gè)國(guó)家，規(guī)定這類手段之運(yùn)用方式的規(guī)則和制定一般公民必須遵守的規(guī)則，都屬于同一個(gè)立法機(jī)構(gòu)的任務(wù)。這雖說(shuō)是一種久已確立的慣例，但畢竟不是一種必然的事態(tài)”。[5]既然它不是“必然的事態(tài)”，可以改變它，改變這種矛盾的傳統(tǒng)方式。

首先要對(duì)立法權(quán)限進(jìn)行進(jìn)一步的明確。行政自由裁量權(quán)不能沒(méi)有控制，它不得與個(gè)人自由的基本原則發(fā)生沖突，它不能僅靠行政機(jī)關(guān)單方面公布推行，必須得到民眾或一定組織的認(rèn)可。這種組織是人大或者是組建起的立法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。其次行政自由裁量涉及了一個(gè)授權(quán)的問(wèn)題。對(duì)于授權(quán)行為不可盲目進(jìn)行，授權(quán)的機(jī)構(gòu)要明確，要控制法定程序授權(quán)。一旦授權(quán)后該授權(quán)對(duì)象就有了相當(dāng)?shù)男姓?quán)力，對(duì)這種權(quán)力應(yīng)有自制，即授權(quán)機(jī)構(gòu)控制與法律限制，也即相關(guān)法律對(duì)之行為的方式、手段及范圍作出的限制。最后，公民必須擁有對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行訴訟的權(quán)利及相應(yīng)權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是保障公民政治自由的最切實(shí)的方式。

依法行政與法治行政是學(xué)術(shù)界呼吁較多的問(wèn)題，這也是中國(guó)行政自由與法律限制之間如何互相作用的重要問(wèn)題。依法行政要求行政有法可依，有法必依。法治行政要求行政必須受法限制，實(shí)際上都是加強(qiáng)行政法制建設(shè)與加強(qiáng)行政守法、依法精神的建設(shè)的問(wèn)題。

中國(guó)傳統(tǒng)的行政自由范式中，在依法行政與權(quán)威行政兩者間晃蕩不定。一方面國(guó)家制定了行政法與行政訴訟法，行政有法可依，并且民眾亦有法可依；另一方面在實(shí)際問(wèn)題上，行政常有法不依，而民眾則是不敢或不愿依法。自由在行政上擴(kuò)大了不該有的空間，而縮小了民眾的本該有的空間。傳統(tǒng)的權(quán)威行政是與法治行政相違背的但它是可以由法治行政的完善來(lái)消除的。

中國(guó)行政自由中濃厚的權(quán)威原則，是根植于中國(guó)幾千年來(lái)的傳統(tǒng)文化之中的，當(dāng)然無(wú)法將之連根拔起，而應(yīng)因勢(shì)利導(dǎo)。這就要求行政“依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而且要恪守活的法、法的理念（人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的精神）”。恪守這些法的理念又要求我們創(chuàng)造出新的文化，將傳統(tǒng)文化中的糟粕剔除，這是文化內(nèi)部的事，是可以在發(fā)展中辦到的。另外，要確定“有限行政”的思維。權(quán)威化行政使行政超然法上，而“有限行政”便是將之拉回法之下。“有限行政”的有限性主要包括三個(gè)內(nèi)容：能力限度，效率限度，合法限度。前兩者是“有限行政”的客觀原因，后者是“有限行政”的外在束縛。行政不再是自由經(jīng)濟(jì)狀態(tài)中的“守夜人”，也不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的全能上帝，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與多元社會(huì)中的“經(jīng)濟(jì)人”，“政治在多元社會(huì)的主要職責(zé)只是制定法律而不是全面干預(yù)”。此處的制定法律大多指制定管理或協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)的法律，當(dāng)然也包括自我管理與約束。中國(guó)行政歷來(lái)有“萬(wàn)能主義”的傾向，是個(gè)有悠久歷史的傳統(tǒng)。

法制行政不是全面限定行政的手腳，而是實(shí)行行政的自由與民主。哈耶克認(rèn)為“法制的理想，既要求國(guó)家對(duì)他人實(shí)施法律——此乃國(guó)家唯一的壟斷權(quán)——亦要求國(guó)家根據(jù)統(tǒng)一法律行事，從而國(guó)家與任何私人一樣都受著同樣的限制”。“由于法制意味著政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則以外不得對(duì)個(gè)人實(shí)施限制，所以它構(gòu)成了對(duì)政府機(jī)構(gòu)的一切權(quán)力的限制，這當(dāng)然也包括對(duì)立法機(jī)構(gòu)的限制”?？梢?jiàn)法制行政是為了控制非法理型權(quán)威并保障個(gè)人自由的手段。法制行政與依法行政最大的敵人是誰(shuí)呢？有兩個(gè)：一方面是根子上的權(quán)威理念；另一方面是表面上無(wú)所不在的人情關(guān)系網(wǎng)。

第三個(gè)問(wèn)題是特殊行政自由的問(wèn)題。行政中有特殊機(jī)構(gòu)，對(duì)于特殊機(jī)構(gòu)會(huì)有不同的特殊條文規(guī)定。比如婚姻法中常人離婚與軍人離婚并不是相同的法律規(guī)定。對(duì)于這種現(xiàn)象，我們首先要予以認(rèn)可。因?yàn)樾姓菄?guó)家管理的手段，是民眾利益的維護(hù)者，如果不存在特殊機(jī)構(gòu)，會(huì)給行政的全方位管理與保障行為帶來(lái)眾多的困難。存在著特殊機(jī)構(gòu)，便意味著特殊人的存在。對(duì)于法律應(yīng)如何限定這些人的行政自由，筆者認(rèn)為很簡(jiǎn)單，那就是應(yīng)該很明確地認(rèn)定：法律是保障“一般人”或“特殊人”的，但它決不應(yīng)該保障“特指?jìng)€(gè)人”。在這個(gè)問(wèn)題上，中國(guó)的法律限制并不是處理的很好。在現(xiàn)實(shí)生活中，情大于法，便是法律保障“特指?jìng)€(gè)人”的行為。法律面前人人平等，雖有特殊人，但特殊人象征了特殊機(jī)構(gòu)，在法律上，他并不具備完整的“自由人”的身份，我們應(yīng)堅(jiān)持反對(duì)這種現(xiàn)象，打擊人情關(guān)系網(wǎng)的作用，并力爭(zhēng)使這張網(wǎng)消弭在中國(guó)文化變革與行政網(wǎng)之中。

4結(jié)論

法律限制是政治自由的雙重實(shí)現(xiàn)手段：一方面對(duì)政治自由的兩個(gè)方面，即個(gè)人政治自由與行政自由做出限定；另一方面?zhèn)€人與行政機(jī)關(guān)又提出法律要求，擴(kuò)大或限定自身自由。對(duì)于個(gè)人來(lái)說(shuō)，追求自由的步伐是不會(huì)停息的，但這并不意味著對(duì)之的限定會(huì)愈來(lái)愈少，而是限定得愈來(lái)愈巧，一方面使其能充分發(fā)展；另一方面又使其無(wú)法產(chǎn)生破壞力。而對(duì)于行政而言，行政自由不是直線進(jìn)步的，而是呈螺旋狀發(fā)展的，它總是隨著經(jīng)濟(jì)、文化的變化而發(fā)生變化，無(wú)所謂更新，只是更為適合行政方式，從而更好地行使職責(zé)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及為個(gè)人自由創(chuàng)造出更好的發(fā)展環(huán)境。

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