馬運立

(山東政法學院 經濟貿易法學院，山東濟南 250014)

審判中心視域下量刑證據相關問題探析

馬運立

(山東政法學院 經濟貿易法學院，山東濟南 250014)

審判中心訴訟制度改革，必將進一步強化庭審對量刑事實、證據的調查和辯論環(huán)節(jié)。從理論上區(qū)分定罪證據與量刑證據，進而厘清量刑證據的含義十分必要。公正量刑基于庭審對證據的充分質證，并運用量刑證據認定量刑事實，由此需要把握好量刑證據的收集運用環(huán)節(jié),并堅持科學量刑證據規(guī)則的指導。

審判中心；量刑證據；量刑事實；量刑公正

引言

“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗?！?參見2014年10月23日中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革是保證公正司法、提高司法公信力的重大舉措，但應看到，這是一個系統(tǒng)工程，內容豐富、節(jié)點連環(huán)?！耙詫徟袨橹行摹标P鍵在庭審,而庭審的關鍵則在于質證。刑事審判中的質證，既包括對定罪證據的質證，也應包括對量刑證據的質證。近年來我國刑事司法領域進行的量刑規(guī)范化改革，旨在實現(xiàn)公正審判目標，糾正量刑失衡，是以審判為中心訴訟制度改革的重要組成部分。量刑程序問題業(yè)已成為實務界與理論界關注的熱點，而且量刑公正問題不斷得到關注。《關于深化司法體制與工作機制改革若干問題的意見》和《最高人民法院“二五”改革綱要與“三五”改革綱要》均將量刑程序作為重要改革任務加以明確。2012年第二次修正后的《刑事訴訟法》第193條第一次以法律條文形式把庭審過程中定罪與量刑事實、證據并列，并強調對兩者都要調查、辯論。該條款規(guī)定突出了量刑事項的獨立性，體現(xiàn)了近年來我國量刑程序改革的成果。這些都為“以審判為中心”的訴訟制度改革奠定了堅實的立法基礎。基于多方努力，量刑程序改革雖然取得了一定的成效，但量刑證據相關理論及實踐問題仍值得深思。隨著以審判為中心訴訟制度改革的推進，法庭對量刑事實、證據調查和辯論的展開和加強，量刑證據的探討和研究已被提上議事日程。證據是訴訟的靈魂，要實現(xiàn)“事實證據調查在法庭，定罪量刑辯護在法庭，裁判結果形成于法庭”，*參見《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第11條。離不開科學運用量刑證據，離不開量刑證據在法庭上的充分質證，離不開科學量刑證據規(guī)則的指導。明晰量刑證據相關問題不僅是進一步深化量刑改革的需要，更是推進“以審判為中心”訴訟制度改革的需要。

一、量刑證據與定罪證據之理論分離

量刑證據與定罪證據的理論分離,是理解和運用量刑證據的邏輯基礎。刑事證據理論分類系我國刑事證據領域內重要的理論問題。近幾年，刑事司法實踐中出現(xiàn)的佘祥林、趙作海、張輝、張高平、呼格吉樂圖等典型刑事冤案，凸顯出科學、有效運用刑事證據的重要性，刑事證據分類在指導司法人員科學有效運用證據的作用不可替代。按照一定標準對刑事證據進行分類旨在使司法人員掌握不同類別證據的特點和規(guī)律，有效地區(qū)分證據、運用證據，正確認定案件事實。

刑事證據理論分類標準在訴訟理論界雖有爭議，但我國傳統(tǒng)證據理論分類主要是從指導司法人員有效運用證據角度予以考察。筆者認為，當下仍然應從該角度考察，并增加定罪證據與量刑證據的分類。增加定罪證據與量刑證據理論分類具有重要意義：從理論層面講，可以豐富訴訟證據理論，拓寬證據法學研究領域；從實踐層面看，利于指導司法人員有效運用量刑證據，更好地貫徹落實《刑事訴訟法》第193條第1款，進而推進“以審判為中心”的訴訟制度改革、促進公正司法，提高司法公信力。具體表現(xiàn)在：

其一，指導司法人員全面收集、運用量刑證據，適應“以審判為中心”法庭質證的需求。一方面，量刑證據與定罪證據的理論劃分，有利于指導偵查人員全面收集證據，改變實踐中忽視收集量刑證據的現(xiàn)狀。收集量刑證據材料信息，集中體現(xiàn)于偵查階段。但司法實踐中，偵查階段忽視量刑信息的收集，致使量刑證據的運用出現(xiàn)“饑荒”，嚴重影響到法庭對量刑證據的質證。筆者在調研中曾專門就此問題調查過偵查人員，發(fā)現(xiàn)很多偵查人員幾乎沒有量刑證據的概念。曾經有一位在檢察院偵查處工作近三十年的偵查人員坦言，偵查過程中，從來沒有想到收集量刑證據，主要關注定罪證據的收集和提取。事實上，量刑問題與偵查之間有著密切的聯(lián)系，偵查機關的工作成果直接關系著人民法院所獲取的量刑信息。偵查過程中，對于量刑信息足夠重視并全面、客觀收集，將有利于法庭上對量刑證據的質證，促進公正量刑。這一點在案件定罪已不成問題的前提下尤為重要。增加定罪證據與量刑證據的理論分類，會增強偵查人員的量刑證據意識，促使其在收集證據的活動中，既重視定罪證據也重視量刑證據，為之后的量刑提供更多扎實的量刑信息，為庭審質證的有效開展奠定基礎，促進“以審判為中心”的司法改革。另一方面，定罪證據與量刑證據的理論劃分也有利于指導司法人員有針對性的審查判斷和運用證據。二者的區(qū)分，將利于司法人員注重量刑證據的研究和領悟，從理論上探求量刑證據本身的規(guī)律及其與定罪證據的聯(lián)系與區(qū)別，全面掌握兩類證據的共性與特性，進而正確認定量刑事實與定罪事實，提高庭審調查和辯論的質量。由此，增強正確貫徹執(zhí)行《刑事訴訟法》第193條第1款的可行性和有效性，真正實現(xiàn)“以審判為中心”。

其二，契合量刑訴訟的證明機理。從長遠看，實行隔離式量刑程序系保證量刑公正的重要途徑，且它的可行性也得到實踐的證明。*隔離式量刑程序主張先定罪、后量刑，定罪階段完成定罪事項的證據調查與法庭辯論后，法官首先明確被告人是否有罪，如果認定被告人有罪，則進入量刑程序，在定罪程序與量刑程序之間經由法官初步認定被告人有罪與否，以實現(xiàn)兩個程序的徹底分離。詳見陳衛(wèi)東、程雷：《隔離式量刑程序實驗研究報告》，載《中國社會科學》2012年第9期。訴訟中的查證過程實際上是對案件事實的回溯，而回溯必須通過證明來實現(xiàn)。保證量刑公正是量刑訴訟證明的目的，量刑公正主要體現(xiàn)在個案中。定罪程序與量刑程序統(tǒng)一于審判程序，在證明機理方面二者有重要區(qū)別：首先，量刑訴訟證明對象是量刑事實情節(jié)，而非定罪程序中有關犯罪構成方面的事實；其次，量刑訴訟中，證明責任應實行“誰主張、誰舉證”原則；而無罪推定是定罪程序中的基本原則，控方承擔證明被告人有罪的證明責任；再次，量刑訴訟證明為多元證明標準，一般“達到優(yōu)勢證明程度”即可；而定罪訴訟證明系一元證明標準，要求“達到排除合理懷疑程度”；最后，量刑訴訟證明中，較少受到證據規(guī)則的嚴格限制，在定罪訴訟證明起重要作用的證據規(guī)則的全部或部分內容，在量刑訴訟證明中一般不再發(fā)揮作用。量刑訴訟證明機理的相對特性，使定罪證據與量刑證據理論分類的必要性凸顯。

從理論分類的維度看，量刑證據與定罪證據是相對的。筆者認為，二者的區(qū)分應以證據對不同案件事實的證明作用為標準，進而結合《刑事訴訟法》第48條對證據含義的規(guī)定，可作如下界定，即“量刑證據是指用以證明量刑事實的材料；定罪證據是指用以證明定罪事實的材料”。

二、量刑證據的收集

以審判為中心視域下,量刑公正與均衡相當程度上依賴于庭審量刑控辯活動的對抗性,對抗來自于質證活動的充分性及有效性。這皆取決于量刑證據的充分性。雖然最高人民法院等五部門聯(lián)合制定的《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)明確要求 “偵查機關、人民檢察院應當依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節(jié)輕重以及其他與量刑有關的各種證據”，但從司法實踐看，量刑證據的充分性嚴重不足，即使量刑證據的提出呈現(xiàn)出非對抗性特征，直接影響到庭審中對量刑證據的調查與辯論，不利于審判中心的關鍵環(huán)節(jié)即質證的有效展開。就具體量刑證據而言，能夠集中反映量刑證據的到案證明中，尤其有關自首的情節(jié)記錄過于簡單，難以反映行為人自首、悔罪的程度，而這恰恰是重要的量刑事實；成年人案件中沒有引入社會調查報告制度，*參見《意見》第11條：“人民法院、人民檢察院、偵查機關或者辯護人委托有關方面制作涉及未成年人的社會調查報告的，調查報告應當在法庭上宣讀，并接受質證?！鼻椅闯赡耆松鐣{查報告也不規(guī)范，大多流于形式，反映出的量刑證據信息籠統(tǒng)；辯方收集量刑證據能力欠缺，*在偵查階段，辯方無法參與收集量刑證據，而控方不愿意收集對被告人有利的量刑證據；而在辯護階段，辯方雖能舉出若干量刑證據，但在舉證數(shù)量、種類及其影響法官量刑效果上顯然無法與控方相比。據調查，對51份判決書進行量刑證據的舉證數(shù)量調查，以律師總量為基數(shù)，個案平均舉證數(shù)不超過2份。相反，檢察官的舉證數(shù)量可能高達十幾甚至幾十份證據，雙方呈現(xiàn)完全不成比例的差距。詳見賀小軍：《量刑證據基礎理論與實證研究》，法律出版社2016年版，第74、124頁?？胤接捎诳卦V本能的驅使，有選擇地收集量刑證據,量刑建議所依據的量刑證據有籠統(tǒng)之嫌等等。這些現(xiàn)象相當程度是受以前刑事審判“案卷筆錄中心主義”及“偵查中心”訴訟模式的影響。司法人員慣于“重定罪，輕量刑”，量刑辯護缺乏有效開展，導致各方對量刑證據收集的忽視，嚴重影響庭審對量刑證據的質證和辯論?！耙詫徟袨橹行摹币曈蛳拢訌娏啃套C據的收集十分必要，更應強調依法收集以保障量刑證據的可靠性。量刑證據的真實可靠性是正當程序的要求，是量刑證明中需首先被關注的因素。美國量刑程序相對完善，其量刑實踐中對此已達成共識。在量刑程序中，法官不受證據規(guī)則的限制，但在這階段提交的證據必須是令人信服和可靠的。*[美]R彼得·安德森：《證據和辯論在量刑程序中的作用》，載《武陵學刊》2011年第2期。在US v. Mays案例中，第七巡回上訴法院指出：要求量刑證據必須可靠，是基于憲法規(guī)定的正當程序。*US v. Mays ,593F.3d603,608(7th Cir.2010)筆者認為，從法律規(guī)定及司法實踐結合的角度并借鑒量刑程序相對發(fā)達國家的經驗，應從以下幾個方面加強量刑證據的收集：

(一)轉變司法理念,加強對量刑證據收集重要性的認識

司法理念，是指貫穿于司法活動的全過程，指引司法實踐的觀念體系，它對于司法實踐的質量起到決定性的指引作用。*參見周玉華：《中國司法學》，法律出版社2015年版，第76頁。從我國司法歷程角度考察，綜合因素導致刑事司法中“重實體，輕程序”、“重定罪，輕量刑”的現(xiàn)象。實踐中，忽視量刑證據的收集即是突出表現(xiàn)，導致量刑事實的證明缺乏根基，庭審對量刑證據的舉證和質證流于形式。所以，轉變理念迫在眉睫。要充分認識量刑證據對于實現(xiàn)量刑公正的重要性，加強偵查機關對量刑證據的收集工作，嚴格依法收集、固定、保存量刑證據。堅決落實證據裁判規(guī)則，使庭審成為認定證據、查明事實、公正裁判的關鍵環(huán)節(jié)，為落實《刑事訴訟法》第193條之規(guī)定，實現(xiàn)“以審判為中心的訴訟制度改革”目標奠定堅實的基礎。

(二)建立檢察官指導量刑證據收集的機制

刑事審判中,人民檢察院有權力提出量刑建議,但量刑建議是建立在量刑證據所證明的量刑事實基礎上。實踐中，忽視量刑證據收集的現(xiàn)象將直接導致兩種被動局面：一是公訴方的量刑建議缺乏準確性和說服力；二是在法庭調查與辯論階段與辯護方的對抗軟弱無力。由于“與犯罪事實沒有直接聯(lián)系，但對量刑會產生重要影響的酌定量刑情節(jié)，如犯罪人的前科劣跡、犯罪原因、性格特征、家庭情況、在?；蚬ぷ鞅憩F(xiàn)、社區(qū)評價、再犯可能等，一般不會被檢察機關所關注，更不會展現(xiàn)在法庭上?！?舒宇亮：《量刑程序改革的實現(xiàn)——以量刑證據為視角》，吉林大學2012年碩士學位論文。在法庭質證階段，當辯護方提出有關被告人一貫表現(xiàn)、社區(qū)幫教、取得被害人諒解等酌定量刑情節(jié)的證據時，往往沒有針對性的抗辯，只能勉強表達“無異議”，從而使法庭對量刑證據的質證流于形式。為保證量刑建議的說服力，必須加強量刑證據的質證，建立檢察官指導下的量刑證據收集機制。尤其是在偵查階段,辯方無法參與收集量刑證據,控方全面收集量刑證據的重要性更加凸顯，同時也是檢察機關客觀義務的體現(xiàn)。偵查人員在檢察官指導下，按照公訴中量刑建議的實際需要，及時、全面、客觀地收集量刑證據，一方面將保障量刑證據庭審質證的質量及量刑建議的針對性，另一方面也能避免無效證據進入訴訟軌道，進而保障庭審中量刑證據舉證、質證的質量。應當說，檢察官指導量刑證據的收集，也是“以審判為中心”的刑事訴訟效率價值的直接體現(xiàn)。

(三)完善社會調查報告制度

現(xiàn)代刑罰理論關注刑罰的個別化、人道化，同時吸收報應主義與功利(預防)主義的合理因素。要對犯罪人進行懲罰，達到改造的最好效果，要求法官量刑應全面考量被告人的相關信息，此乃公正量刑的重要依據。就其他國家的經驗看，在英美國家，由緩刑官向法庭提供量刑前調查報告，大陸法國家強調在量刑裁判中對被告人的人格做敘述。*參見[美]弗洛伊德·菲尼、[德]約阿希姆·赫爾曼、岳禮玲：《一個案例兩種制度：美德刑事司法比較》，郭志媛譯，中國法制出版社2006年版，第352頁。前述《意見》第11條也有相應的規(guī)定，為制作社會調查報告提供了立法依據。社會調查報告是量刑證據的重要來源，但實踐中無論社會調查報告的性質、制作形式抑或記載內容皆缺乏規(guī)范，亟需完善。建議在確立社會調查報告證據屬性前提下,規(guī)范其形式并完善如下內容：(1)家庭背景方面；(2)個人特征方面；(3)社會評價方面；(4)工作學習經歷方面；(5)犯罪行為前后的表現(xiàn)方面；(6)居住環(huán)境方面；(7)被告人生活狀況；(8)幫教條件方面等。由此對可能影響量刑的事實情節(jié)都有相應的證據來證明，避免法庭質證環(huán)節(jié)中量刑證據極度欠缺而無法質證的尷尬局面，為公正量刑奠定基礎。但應注意的是，社會調查報告內容的范圍應限于有關的社會信息，而不應涉及應由司法人員偵查和調查的關于犯罪事實情節(jié)方面的內容。另外，在規(guī)范社會調查報告形式的同時，可將社會調查報告制度引入成年人案件中，充分發(fā)揮其在量刑公正方面的作用。

(四)加強刑事訴訟中律師調查量刑證據的力度

以審判為中心，意味著法庭上控辯雙方抗辯力度的加強。量刑證據可以由控方提出，也可以由辯方提出。廣泛的量刑證據信息來源，是法官公正量刑心證形成的基礎，也是量刑辯護的有力手段。近些年我國系列量刑程序以及審判為中心的訴訟制度改革，為律師調查量刑證據提供了依據也帶來了契機，同時也是被告人、被害人伸張權利的重要途徑。*被告人、被害人可以充分向辯護人、刑事訴訟代理人提供自己掌握的量刑信息，由辯護人、刑事訴訟代理人根據法律與事實，形成相應的量刑證據。在美國，量刑程序中運用被害人影響陳述是司法實踐中的普遍現(xiàn)象?！氨缓θ擞绊戧愂觥?是被害人在量刑階段向法院提交的、用以說明被害人或其家庭因犯罪行為而遭受的包括身體、經濟、情感和心理的傷害。參見陳瑞華：《論量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論》，載《中國法學》2009 年第1 期。況且在實踐中，從辯護效果看，法官往往對律師提出的量刑情節(jié)有較高的采納率。*有學者對51份判決書進行調研發(fā)現(xiàn)，辯護律師共提出40個量刑情節(jié)，法官采納的法定要素及酌定要素分別達到75%和83.33%。詳見賀小軍：《量刑證據基礎理論與實證研究》，法律出版社2016年版，第125頁。從量刑證據角度增強對抗性，有利于法庭上量刑證據調查和辯論的活動取得真正效果。主要措施有：首先，針對量刑情節(jié)，全面收集相關證據。根據立法及司法實踐，量刑情節(jié)包括法定量刑情節(jié)及酌定量刑情節(jié)。一般而言，這些量刑情節(jié)是伴隨著犯罪的同時而產生。律師應重視所有量刑情節(jié)證據的收集。法定量刑情節(jié)由偵查人員收集到案，但收集的全面性及收集的角度可能與律師有所區(qū)別，作為辯護人或代理人，律師切忌有依賴思想，應高度重視能證明法定量刑情節(jié)的相關證據。酌定量刑情節(jié)的相關證據是辯護人律師調查收集的重點，而刑事代理律師則重點收集反映被害人因犯罪行為而產生的影響等方面的量刑證據，與控訴機關的角度有別。律師全面掌握相關量刑證據，爭取對有關量刑情節(jié)全面把握。特別提及的是，近兩年來，實踐中出現(xiàn)了一些新的量刑情節(jié)，這些情節(jié)從酌定量刑情節(jié)中轉化而來，有人稱其為“準法定”量刑情節(jié)。例如有的案件，被告人一方與被害人一方達成和解，被告人一方退賠，取得被害人一方諒解，這種情節(jié)法院一般視為“準法定”量刑情節(jié)。律師應把握調查的機會，全面、客觀收集“準法定”量刑情節(jié)的相關證據，并提交法庭質證，從而影響法官量刑的心證過程；其次，注重依法調查，形成有證明力的量刑證據。律師在證據調查中不僅應重視結果證據的取得，如訴訟雙方達成的相關協(xié)議書、退賠收條等，也應重視調查的過程并做好相關記錄，對所調查的參與人、調查的過程、時間、地點、見證人、調查結果等都應一一客觀記錄，形成筆錄并由被調查人、見證人等簽名蓋章，以確保量刑證據的客觀真實性和合法性，增強量刑證據的證明力；再次，注意加強收集法庭審理過程中新形成的量刑證據。司法實踐中，大多量刑證據在開庭前已形成，這些證據一般系控方量刑意見的依據，但有些量刑證據卻是在庭審過程中形成。例如，在庭審過程中被告人當庭認罪態(tài)度好、以道歉或積極對被害人進行賠償?shù)确绞饺〉帽缓θ苏徑狻⒂辛⒐η楣?jié)等，這都需要律師予以高度關注，將庭審中形成的量刑證據客觀全面地收集到案，運用到量刑辯護或代理中，以影響法官的量刑心證。

(五)充分發(fā)揮庭前會議的作用并規(guī)范法官庭審調查量刑證據的活動

以庭前會議加強各方對量刑證據的溝通，必要時進行量刑證據的展示。由于量刑證據來源廣泛性及證明酌定量刑情節(jié)證據的變化性(如被告人的認罪態(tài)度變化)等特點，需要司法人員庭前加強溝通，在控、辯、審、被告人、被害人等共同參與下，針對量刑證據問題互通有無，以全面收集和掌握量刑證據。一方面加強量刑建議的準確性,另一方面也可使量刑辯護具有針對性,由此提高庭審質量?！兑庖姟返?2條規(guī)定，在法庭審理過程中，審判人員對量刑證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實，必要時也可以要求人民檢察院補充調查核實。理論上看，法官對量刑證據的庭外調查是全面了解案情，履行審判職能的需要，而非承擔對案件事實的證明責任。基于訴訟關照義務，法官對于庭審中形成的量刑證據，也應予以收集核實。以審判為中心視域下，質證是核心，法官取得的量刑證據必須有控辯雙方的參與，并應納入法庭調查程序中，由控辯雙方予以辯論，經受控辯雙方當庭質證的檢驗。

三、量刑證據規(guī)則的構建

證據規(guī)則對于規(guī)制司法人員自由裁量權方面的作用不可或缺。“在刑事審判過程中，法院對犯罪事實與量刑事實的認定既具有一定的交叉性，又帶有一定的獨立性。”*參見陳瑞華：《量刑程序中的證據規(guī)則》，載《吉林大學社會科學學報》2011年第1期?！拔覈鴤鹘y(tǒng)的證明理論主要圍繞定罪活動進行，對于定罪完成之后的量刑活動難以提供有效的支持，在區(qū)分定罪證據與量刑證據的基礎上，構建獨立的量刑證據規(guī)則顯得尤為迫切和重要?！?樊崇義、杜邈：《定罪證據與量刑證據要區(qū)分》，載《檢察日報》2012 年6月4日。當然，定罪與量刑證明統(tǒng)一于刑事訴訟證明，大部分證據規(guī)則對其有統(tǒng)一的規(guī)范要求。但鑒于兩種證明的目的有別，對各種相關信息的需求呈現(xiàn)差異性，量刑證據規(guī)則應有別于定罪證據規(guī)則。建議從以下方面規(guī)范量刑證據規(guī)則：

(一)品格證據規(guī)則

品格是指某人以特定方式思考、感受和作出行為的傾向性。在證據層面上一般包括三種含義：一是指某人在其社區(qū)環(huán)境中所享有的聲名；二是指為人處世的特定方式；三是指某人從前所發(fā)生的特定事件，如曾因犯罪行為而被判刑等。*黃士元、吳丹紅：《品格證據規(guī)則研究》，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期。品格證據具有證明某人的行為與其品格一致的作用。無論證明品行好或者壞，易使司法人員從品格推斷行為的思維方式及習慣，轉移對主要問題的注意力，產生偏見，導致司法不公；同時會浪費大量時間，影響訴訟效率。因而，在定罪程序中一般規(guī)定品格證據不得用來證明某人在具體場合下的行為與其品格具有一致性。對此，美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》第404條及1995《澳大利亞證據法》第94條皆有類似規(guī)定。為定罪的公正與準確，這樣的規(guī)定是必要的。

而在量刑程序中，注重落實刑罰目的，將一般預防與特殊預防相結合。刑罰應有利于特殊預防所需要的刑罰個別化要求。證據的運用不宜受品格證據規(guī)則的限制，反而應充分發(fā)揮品格信息途徑的作用，盡量全面獲得相關的信息?！叭嬲莆湛赡芘c被告人的生活和性格相關的信息對于選擇合適的量刑高度相關——如果不是至關重要的話?，F(xiàn)代刑罰個別化的觀念使量刑法官不受審查程序的嚴格證據規(guī)則的約束變得更加必要?！?Williams﹒v．NewYork[EB/OL]．http://su-preme．justia．com/cases/federal/us/337/241/case．html，2013-08-14．另外，將品格證據視為量刑證據也體現(xiàn)了對被告人的人文關懷。人文觀念主張把人作為觀念、行為和制度的主體而非客體，一切從人出發(fā)。由此，以人為本就是要考量人的生存狀況、個性發(fā)展、人性的尊嚴，即使對于被告人也是如此。在量刑中采用品格證據，將被告人平時工作、生活的表現(xiàn)、為人處世的方式、前期相關行為等考慮進來，與人文觀念相契合，從而體現(xiàn)了對被定罪人回歸社會方面的終極關懷。國外也有相關司法實踐,例如美國 Williams v.New York一案，“最高法院認為，關于犯罪行為人生活及品格特征的充分信息與量刑高度相關。根據這一案例，審判法庭在作出適當?shù)牧啃虥Q定時，可以聽取與被告人的背景、性格和犯罪行為有關的所有信息，包括以前的不良行為?！?Williams v. New York, 337 U.S. 241, 247 (1949).成文法的大陸法系國家也有相應的規(guī)定，例如《意大利刑法》第 133 條的規(guī)定:“法官在適用刑罰時，除犯罪的嚴重程度外，還必須考慮根據由(1)犯罪之動機及行為人的性格，(2)犯罪及違法的前科以及犯罪前的行為和生活的一般情況，(3)犯罪時或犯罪后的行為，(4)犯罪人的個人、家庭或社會生活條件，推定犯罪人的犯罪能力?！?陳忠林：《 意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第250頁。日本1974年的刑法修改草案第48條也有類似規(guī)定:“刑罰必須對應于犯人的責任加以量刑;在適用刑罰時，必須考慮犯人的年齡、性格、經歷和環(huán)境、犯罪的動機、方法、結果及對社會的影響、犯罪后犯人的態(tài)度和其他情況，必須以有利于犯罪的遏制和犯人的改惡從善及生活為目的?！?[日]西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，李海東譯，法律出版社1997年版，第142頁。國外的立法與實踐可以為我們提供有益的借鑒。

(二)傳聞證據規(guī)則

傳聞證據規(guī)則來自于英美證據法，要求傳聞不能在刑事訴訟中作為定案證據使用?！皞髀勛C據是指在審判或詢問時作證的證人以外的人所表達或作出的,被作為證據提出以證實其所包含的事實是否真實的,一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。”*[美]喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第81頁。一般情況下作為傳聞證據的“傳聞”應當具備兩個條件：(1)陳述應來自于庭審之外，通過庭審獲取的陳述材料不能作為傳聞使用；(2)傳聞陳述旨在證明其內容的真實性。*參見張月滿：《刑事證人證言規(guī)則》，中國檢察出版社2004年版，第66頁。傳聞證據規(guī)則亦有例外，至于在何種情況下適用傳聞規(guī)則例外，英美證據理論中設立了兩個條件：其一，具有“可信性的情況保障”，即從多種情況觀察，該傳聞證據高度可信，即使不經過當事人反詢問，也不至于損害當事人利益；其二，具有“必要性”，即除此之外無法對原始證人進行反詢問，不得不適用傳聞證據。主要包括原始證人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。*參見龍宗智、李玉花：《論我國刑事訴訟的證據規(guī)則》，載《南京大學法律評論》1997年第2期。確立傳聞證據的主要原因有兩個：一是傳聞來自間接出處，易產生較大誤差，直接引用會導致誤判；二是違背直接審理原則，從而影響對案件事實的判斷。

從傳聞證據規(guī)則確立的理由看，量刑證據的運用仍應堅持傳聞證據規(guī)則。但其例外情形應更關注于現(xiàn)代量刑目的，對其限制應相對寬松，例外情形應更廣泛。其他國家類似經驗可資借鑒。例如，在美國，不論是控方還是辯方提出的傳聞證據都可以作為量刑證據從而在量刑程序中被采納，而對被告人喪失同證人對質或交叉詢問的機會則不予顧及。*參見[美]偉恩·R拉費弗、杰羅德·H·依斯雷爾、南西·J·金：《刑事訴訟法(下)》，卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第1367頁。日本相關規(guī)定更具借鑒意義，《日本刑事訴訟法》第326條規(guī)定傳聞證據可基于當事人雙方同意或合意而取得證據能力?！瓣P于檢察官和被告人同意作為證據的書面材料或者供述，在經過考慮該書面材料寫成時的情況或供述時的情況后，以認為適當時為限，可以將其作為證據?！?參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第75頁。因此，日本法中的傳聞法則的例外較之英美法更為廣泛。量刑程序中，與量刑目的直接關聯(lián)，任何有關被定罪人個人情況的證據材料，如被定罪人年齡、家庭狀況等都應視為量刑證據而不應受傳聞證據規(guī)則的限制，只要具有真實可靠性。

(三)意見證據規(guī)則

意見證據規(guī)則的基本要求是，證人只能就其感知的事實提供證言，一般不得發(fā)表就其觀察作出的推斷或意見。由此，發(fā)揮意見證據規(guī)則作用的關鍵在于區(qū)分事實和意見。一般而言，感官直接感知的情況是事實，依據感知的情況進而判斷推測而作出的陳述為意見。但實踐中，事實與意見有時難以區(qū)分，因此，對于基于經驗事實的某些常識性判斷，往往不能作為意見證據予以排除。

量刑證據的運用過程中，意見證據規(guī)則是否應繼續(xù)發(fā)揮作用并應發(fā)揮怎樣程度的作用，是值得探討的問題。本文認為，有關被定罪人量刑事實的證明不應受意見證據規(guī)則的限制。因為，一般而言，有些量刑事實尤其是品格方面的量刑事實，對其認識并非一朝一夕形成的，需經過相當?shù)碾A段時間，況且這種認識的形成，可能既有體驗也有推測和判斷，是主客觀結合形成的，難以將體驗、推測、判斷等嚴格區(qū)分開。鑒于量刑證據信息廣泛性的需要，運用量刑證據時不宜受意見證據規(guī)則的約束。但如果陳述人的陳述能明顯區(qū)分開事實與意見，則該陳述對量刑事實的證明仍應受意見規(guī)則的規(guī)制，以便法官能客觀公正地認定量刑事實。

(四)非法證據排除規(guī)則

非法證據排除規(guī)則，“是指在刑事訴訟中以非法手段取得的證據，不得被采納為認定被告人有罪的根據。”*陳光中：《刑事訴訟法》 ，北京大學出版社 2012年版，第178-179頁?，F(xiàn)代國家的刑事訴訟法律規(guī)范都禁止以違法方式取得證據。而對非法獲取的證據能否具備證據能力并進而成為定案依據，卻既有共識，又有不同的意見和相異的處置。從歷史發(fā)展看，非法證據排除規(guī)則已是世界普遍適用的證據規(guī)則，符合刑事訴訟的發(fā)展規(guī)律。根據證據法律性的共同要求，對待非法證據，首要原則就是排除。否則，直接的后果就是鼓勵非法取證，這會引起損害司法公正等更為嚴重的后果。

而量刑訴訟證明中，非法證據是否可以使用，爭議較大。筆者的答案是肯定的。理由在于，非法證據在量刑中主要用于對被定罪人態(tài)度的考察，而較少用于證明案件事實。在量刑程序中，要解決的問題是被定罪人的刑罰，而刑罰的主要目的在于對犯罪人的改造，由此產生個別化的要求，量刑主體需要盡力全面掌握量刑信息，以便適應個別化的要求?？紤]到我國司法現(xiàn)狀、取證水平以及量刑信息最大化的需求，量刑程序中，在堅持非法證據排除規(guī)則的前提下，應規(guī)定一個可以使用非法證據的例外前提，即非法證據的使用有利于被告人。事實上，反對者的理由即控制警方濫用權力，從相對應的角度說就是保障訴訟中的人權，而有利于被告人的前提下使用非法證據是量刑程序中保障人權的體現(xiàn)，兩種主張初衷一致。量刑程序中，有利于被告人的前提下，不適用非法證據排除規(guī)則。對此，國外有類似的觀點和做法。在日本，如果法院據此認定被告有罪，則法院仍得將此項偵查機關違反法定程序收集證據之情狀，作為量刑階段時，有利于被告可刑之審酌因素。蓋一方面系抑制違法偵查情形再度發(fā)生，另一方面系被告受違法偵查之痛苦可作為“犯罪后之情狀”。*參見日本埔和地方裁判所平成三年九月二十六日的判決，判例時報1410號。在美國實務界，通常認為非法證據排除規(guī)則不適用量刑聽證程序。這主要基于刑罰個別化的要求。傳統(tǒng)上規(guī)定科刑法官可以采納的信息之范圍和種類的方針在《美國注釋法典》(U.S.C.A)第18章3661節(jié)中闡釋為：對與被告人背景、個性以及美國的法院可以接受并基于科處適當刑罰目的而加以考量的罪犯行為有關的信息不得施加任何限制。另外，“某些證據即使因違反憲法第四修正案(禁止非法搜查、查封和逮捕)在審判時被禁止使用，而在科刑時卻可以被考量?！?參見[美]偉恩·R拉費弗、杰羅德·H·依斯雷爾、南西·J·金著：《刑事訴訟法(下)》，卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第11頁。大多數(shù)的下級法院都認為：只要非法獲取證據的目的不是提高量刑，那么這種證據在量刑階段就具有可采性。*參見e. g, United States v Acosta, 303 F.3d 78(1tsCir.2002).

當然，在有利于被告人的前提下，并非一切非法證據皆可使用，可規(guī)定例外情況。根據我國的實際情況，量刑訴訟中，非法證據以其法律特征為考察視角，可分為具備客觀性、關聯(lián)性的非法證據與不具備客觀性、關聯(lián)性的非法證據。對于后者，應一律排除，這也解決了其真實性問題。而對于前者，應在原則上予以排除，同時可規(guī)定例外規(guī)則。這樣的例外規(guī)則可包括：第一，違法取證的司法人員不是出于故意或重大過失而取得的證據，因為這種司法人員的主觀心理狀態(tài)表明其違法取證的不良影響是有限的；第二，違法取得證據，最終能夠以合法程序予以補正的。事實上，這種情況是把違法取得證據作為繼續(xù)取證的線索，然后依法重新取證，最終運用合法的證據認定案情；第三，雖然以侵犯證人訴訟權利的方式取得其證言，但證人事后對證言內容予以認可的?！霸谥袊?，刑事法庭固然不應忽略量刑證據的合法性和證據能力問題。但在適用證據排除規(guī)則問題上，法院對于程序的合法性不應給予過分的強調，而應讓位于量刑證據的可靠性和量刑信息的真實性問題?！?陳瑞華：《量刑程序中的證據規(guī)則》，載《吉林大學社會科學學報》2011年第1期。

概言之，量刑關乎到被定罪人的自由、財產甚至生命權，對其裁判依據的證據限制應相對寬松，在提交、運用證據的范圍上不宜做過多限制，由此在證據規(guī)則的采用上亦應相對寬松。

結 語

科學界定量刑證據與定罪證據基礎上，全面客觀收集量刑證據，對于加強量刑證據在庭審上的質證，促進“以審判為中心”的訴訟制度改革，具有重要的基礎性作用。量刑公正的實現(xiàn)基于量刑證據的正確運用，構建科學的量刑證據規(guī)則勢在必行?！耙詫徟袨橹行摹币蟀l(fā)揮庭審程序對案件事實判斷直至認定的決定作用，保障法官運用證據自由裁量權的規(guī)范行使，保障裁判的正當性。這需要庭前、庭中、庭后相關制度共同發(fā)揮作用。例如，改革審前程序以避免裁判者形成審前預斷；完善庭審質證程序與規(guī)則以擺脫筆錄中心主義；改革判決書中說理制度以保障法官心證的公開；建立庭后評估監(jiān)督制度以保障庭審功能的全面發(fā)揮等。通過相應制度的建立和完善，依托相對獨立量刑程序，*現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》吸收了近年量刑程序改革成果，首次以基本法的形式確立了相對獨立的量刑程序。審判為中心的訴訟制度改革要求案件事實形成于法庭上，關注量刑證據，不僅是落實立法、深化量刑程序改革的需要，更是“以審判為中心”訴訟制度改革的需要。使司法人員運用證據的過程兼顧參與性、民主性、程序性、公開性等司法公正基本要素，由此保障量刑裁判的正當性。正如有學者指出：“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面，沒有具體的制度和技術保障，任何偉大的理想不僅不可能實現(xiàn)而且可能出現(xiàn)重大的失誤”。*蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學出版社2000年版，第2頁?！耙詫徟袨橹行摹钡脑V訟制度改革，是各子系統(tǒng)有效組合的龐大的系統(tǒng)工程，需系列相關制度的完善及機制的落實。但毋庸置疑，量刑證據作為重要的子系統(tǒng)之一，有效發(fā)揮其作用必將促進“以審判為中心”的訴訟制度改革，為公正司法助力。

[責任編輯：譚 靜]

Subject:Sentencing Evidence on the Outline From the Perspective of Trial Center

Author & unit:MA Yunli

(Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014，China)

With the investigation and debate on sentencing facts and evidence in court, theoretical distinction between conviction and sentencing of evidence, and thus to clarify the meaning of sentencing evidence. Basis of fair sentencing is to use of sentencing evidence effectively in order to properly identify sentencing facts, which requires a good grasp of the sentencing evidence collection link, and adhere to the guidance of scientific sentencing rules of evidence.

the trial center； sentencing evidence； sentencing facts； sentencing justice

2017-02-06

馬運立(1964-)，男，山東安丘人，山東政法學院經濟貿易法學院副教授，主要研究方向：經濟法學、司法制度、刑事法治。

D925.2

A

1009-8003(2017)03-0106-08