張 寶

(中南大學 法學院，湖南長沙 410083)

生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權與監(jiān)管權的適用關系辨析

張 寶

(中南大學 法學院，湖南長沙 410083)

生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度旨在解決環(huán)境保護“公地悲劇”引發(fā)的“企業(yè)污染、政府買單”困局，但也與行政機關可以責令消除、修復環(huán)境并適用代履行的規(guī)定發(fā)生矛盾，故政府索賠應限縮到生態(tài)環(huán)境無法修復、因而無法適用上述規(guī)定的情形。從法律的體系性和邏輯的一致性來看，宜在未來修改法律時進一步增加不能修復時責令賠償的規(guī)定，并通過行政公益訴訟監(jiān)督政府履行監(jiān)管職責。

生態(tài)環(huán)境損害；政府索賠權；環(huán)境監(jiān)管權

一、問題的提出

中共十八大以來，中央從五位一體總體布局的戰(zhàn)略高度，對生態(tài)文明建設提出了一系列新理念新思想新戰(zhàn)略，并對推進生態(tài)文明體制改革作出了重要決策部署。其中，為解決“公地悲劇”導致生態(tài)環(huán)境損害*根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，生態(tài)環(huán)境損害是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化。這里的“生態(tài)環(huán)境損害”，實際上即為學界所稱的“生態(tài)損害”或者“對環(huán)境本身的損害”。參見張寶：《環(huán)境侵權的解釋論》，中國政法大學出版社2015年版，第214頁。長期得不到救濟的困局，破解“企業(yè)污染、民眾受害、政府買單”的悖論，中央決定改革生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，在七個省份先行試點由國務院授權省級政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和(或)訴訟。*參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》。根據《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱“試點方案”)及相關解讀，此類政府索賠的請求權基礎是自然資源國家所有權，目的是維護國家所有者權益。*例如，環(huán)保部相關負責人在解讀該《試點方案》時，認為此項改革的目標是為自然資源損害確立具體的索賠主體；最高人民法院《關于充分發(fā)揮審判職能作用 為推進生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展提供司法服務和保障的意見》(法發(fā)〔2016〕12號)則直接將之概括為“基于國家自然資源所有權提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”。但是，由于自然資源國家所有權的性質本身就有重大爭議，自然資源損害能否等同于生態(tài)損害以及環(huán)境利益是否還有國家利益和公共利益之分也存在異議，以自然資源國家所有權作為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權的依據則不可避免會引發(fā)以下三個重大爭議：(1)在法律上已確立廣泛的行政執(zhí)法手段來預防和矯正生態(tài)環(huán)境損害的背景下，為何轉而將“行政職權民事化”，由行政機關提起索賠磋商或者民事訴訟？(2)在目前已經試點檢察機關代表國家提起環(huán)境公益訴訟的背景下，為何再允許負有環(huán)境監(jiān)管職責的行政機關來提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟？(3)在法律已經明定符合條件的社會組織提起環(huán)境公益訴訟的背景下，政府索賠訴訟與社會組織公益訴訟的關系如何協(xié)調？如果社會組織對政府磋商或者訴訟的結果不滿，是否可以針對行政機關提起行政公益訴訟？上述三個爭議，實際上共同指向了政府索賠權與行政監(jiān)管權的適用關系這一前提性問題：如果環(huán)境監(jiān)管足以預防和矯正生態(tài)環(huán)境損害，則無政府索賠存在的必要與空間，此時恰恰應確立針對政府監(jiān)管失職的公益訴訟；如果環(huán)境監(jiān)管不足以預防和矯正生態(tài)環(huán)境損害，也不當然意味著應確立政府索賠制度，比如可以通過檢察機關和環(huán)保組織的公益訴訟達到相同效果。然而，《試點方案》僅簡單指出其互不影響，*賠償義務人因同一生態(tài)環(huán)境損害行為需承擔行政責任或刑事責任的，不影響其依法承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任。學理和實務上既未從解釋論上闡釋現(xiàn)行監(jiān)管制度是否足以矯正生態(tài)環(huán)境損害，亦未從立法上論證何為科學的生態(tài)環(huán)境損害救濟(而非賠償)制度體系以及政府在其中的合理定位，這就使得本項改革面臨著理論養(yǎng)分不足的境況，并事實上已經影響到試點地區(qū)的實踐展開，亟待研究。

二、自然資源國家所有權能否作為政府索賠的請求權基礎

(一)自然資源國家所有權的表象與實質

根據環(huán)保部有關負責人解讀，憲法、物權法等相關法律規(guī)定了國家所有的財產即國有財產由國務院代表國家行使所有權，但是在礦藏、水流、城市土地、國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源受到損害后，現(xiàn)有制度中缺乏具體索賠主體的規(guī)定，故需由國務院授權省級政府提起生態(tài)環(huán)境損害索賠要求。*新華社：《破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)保部有關負責人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm.這就涉及到自然資源損害與生態(tài)環(huán)境損害的關系問題。

總體而言，生態(tài)環(huán)境對于人類而言具有雙重價值：一是生態(tài)價值，表現(xiàn)為人類從其生存的環(huán)境中獲得基本的生存基礎和生活條件，包括空氣、水、土壤和食物等；二是經濟價值，表現(xiàn)為人類為了更好地生存和發(fā)展對作為環(huán)境要素的自然資源進行開發(fā)和利用而獲取的經濟利益。如果用權利話語來表述，前者實際上表征了人對清潔、健康環(huán)境所享有的權利，后者則是人對自然資源加以利用的權利。*參見張寶：《環(huán)境侵權的解釋論》，中國政法大學出版社2015年版，第214頁?；谏鷳B(tài)環(huán)境的公共物品屬性，其難以權利化進而確立其遭受損害時的“索賠主體”，故人們利用生態(tài)價值和經濟價值附著在同一客體上的狀態(tài)，試圖通過能夠“確權”的自然資源來保護“無主”的生態(tài)環(huán)境，進而利用自然資源損害來涵蓋生態(tài)環(huán)境損害。例如，對于《海洋環(huán)境保護法》第90條關于行政主管部門進行海洋生態(tài)損害索賠的訴訟，實際上就是通過海域所有權與海洋環(huán)境容量具有同一客體(海洋水體)這一事實，將海洋環(huán)境損害(具體表現(xiàn)為環(huán)境容量損害)等量代換成海域所有權受到侵害，并憑借自然資源國家所有權這一法理基礎，向侵權行為人求償。*參見鄧海峰：《海洋油污損害之國家索賠主體資格與索賠范圍研究》，載《法學評論》2013年第1期。

正是基于上述間接模式的局限性，人們試圖為生態(tài)價值尋找一個“權利主體”，使其能夠如物的損害中的權利主體一樣直接提起訴訟，自然資源國家所有權當仁不讓地成為這種模式的理論圭臬。其基本邏輯為，《物權法》等法律規(guī)定了礦藏、水流、海域、城市土地、野生動物等屬于國家所有，并在農村和城市郊區(qū)的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等方面設定了國家和集體的二元所有權。根據物權理論，當所有權受到侵害時，所有權人當然可以主張侵害排除或者損害賠償?；谶@種邏輯，不少學者認為國家索賠訴訟實際上就是基于物權訴訟的私益訴訟*參見最高人民法院環(huán)境資源審判庭編：《最高人民法院關于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第27頁。或者說國家環(huán)境利益訴訟*參見常紀文：《環(huán)境公益訴訟需要解決八個問題》，載《經濟參考報》2014年9月3日。，而非公益訴訟。

然而，與其他物權制度不同，自然資源國家所有權的私法屬性一直受到質疑。很多學者認為自然資源國家所有權不符合物權特定性、可處分性、私法救濟性的特征，自然資源的利用也不符合用益物權非消耗性、不發(fā)生物權變動等特性。*對此，人們提出了很多充滿吊詭的詰問：森林資源與林木是否存在雙重所有權？野生動物越境遷徙是否構成國有資產流失？居民河中取水是否侵犯國家所有權？洪水沖垮房屋可否請求國家賠償？國家可否請求企業(yè)返還礦產資源？對此，筆者也認為，自然資源國家所有權更多是一種價值宣示，與其說是強調國家對自然資源占有、使用、收益、處分的權利，毋寧說是蘊含著保護公民基本權利、增進公共福祉的國家義務。某種程度上講，自然資源國家所有權是為防止大氣、水等公共物品為私人壟斷導致?lián)p害公共利益和福祉，從而根據國民的公共信托設立的“國家壟斷”，在根據生態(tài)環(huán)境的經濟屬性設立所有權的同時，還基于國家的環(huán)境保護義務對行政機關設定了對環(huán)境生態(tài)價值進行保護的公法義務，并賦予了行政機關廣泛的職權以保護生態(tài)環(huán)境。現(xiàn)代環(huán)境法之所以產生，恰恰在于沿用傳統(tǒng)的民刑事法律手段難以實現(xiàn)對具有公共性、不確定性、不可逆性的生態(tài)環(huán)境損害進行有效救濟，因為生態(tài)環(huán)境不隸屬于任何個人，而是屬于人類共同使用的物品，生態(tài)環(huán)境受損也就不能以個人主觀權利這一屬性來主張請求權。在生態(tài)環(huán)境能夠涵攝自然資源而自然資源不能進行反向涵攝的背景下，由自然資源損害直接位移到生態(tài)環(huán)境損害就存在著邏輯難以周延的問題。例如，一個難以解釋的問題是，在大氣上并未設定國家所有權，如果違法者造成重大空氣污染事故，如何基于國家所有權來提起索賠？ 因而，要為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠尋找法理基礎，就需要另辟他徑。

(二)政府環(huán)境保護職責導出政府監(jiān)管權力和監(jiān)管義務

上述環(huán)保部解讀意見還認為，通過實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，修復受損的生態(tài)環(huán)境，保護和改善人民群眾生產生活環(huán)境，是政府履行環(huán)境保護職責的需要。*參見新華社：《破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)保部有關負責人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm，2017年3月1日訪問。問題是，政府履行環(huán)保職責，是否必然推導出由政府索賠？如前所述，生態(tài)環(huán)境和自然資源畢竟是兩個不同的概念，盡管其可以在一定程度上予以重疊。當生態(tài)環(huán)境作為自然資源的面向出現(xiàn)時，更強調的是其經濟屬性和利用價值，且這種利用古已有之，在法律層面主要體現(xiàn)為憲法上的財產權及民法上的物權制度。對環(huán)境資源的開發(fā)，固然能夠促進經濟增長，并增進人民福祉，但同時環(huán)境惡化在很大程度上正是由這些開發(fā)活動所引起，或者說，傳統(tǒng)以財產權保障為中心的法律體系正是導致環(huán)境問題日益嚴重的制度原因。生態(tài)環(huán)境損害的出現(xiàn)，不僅是現(xiàn)有的經濟發(fā)展模式和消費模式與生態(tài)環(huán)境相背離的產物，更是對經濟價值的追求超越對生態(tài)價值維護的結果，是物質利益超越精神利益的結果。*參見高利紅：《環(huán)境資源法的價值理念和立法目的》，載《中國地質大學學報(社會科學版)》2005年第3期。即便能夠提供自然資源權屬制度間接實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的救濟，但這種救濟也是有限度的，因而此時生態(tài)價值實際上是通過客體物所具有的經濟價值間接體現(xiàn)出來的，本質上仍然屬于財產損害的“反射利益”。

事實上，自1960年代以來，針對生態(tài)環(huán)境難以特定化為物權上的客體這一困境，人們試圖開辟新法理，創(chuàng)造出一種新的權利類型——環(huán)境權，從而為不能見容于傳統(tǒng)法律制度的新領域提供一種權利本源和法理基礎。某種程度上講，環(huán)境問題之所以產生，緣于長期以來人們只重視生態(tài)環(huán)境的經濟價值，而忽略生態(tài)價值對人之生命和尊嚴所具有的關鍵性作用。體現(xiàn)在法律制度上，即主要圍繞經濟價值構建相應的財產權制度，具有公益屬性的生態(tài)價值遲遲未作為一項“權利”進入到法律的關注視野。直至二十世紀下半葉以來，隨著環(huán)境問題成為影響人類生存和發(fā)展的根本性問題，對生態(tài)價值的關注才以主張“環(huán)境權”的形式呈現(xiàn)出來。故無論在公法還是私法層面上，環(huán)境權都只能是對傳統(tǒng)權利體系規(guī)范環(huán)境問題的補充與超越，只有剝離出傳統(tǒng)權利所能應對的部分，方能從法律上對環(huán)境權進行正確定位。在此意義上，無論是公法上認為環(huán)境權可以為生存權、健康權等容納的觀點，還是私法上認為環(huán)境權可以作為傳統(tǒng)民法所涵蓋法益的觀點，均未能把握環(huán)境權作為“新法理”的定位。*參見呂忠梅主編：《環(huán)境法學概要》，法律出版社2016年版，第146頁。環(huán)境權的提出，在于彌補傳統(tǒng)以人身、財產權利為中心的法律制度在保護環(huán)境上的局限；環(huán)境權的基本人權屬性，則要求國家要超越生存照顧的底線思維為公民提供更高程度的保障。體現(xiàn)在法律制度上，強調面對日益嚴峻的環(huán)境問題與生態(tài)危機，國家必須將環(huán)境保護作為其應承擔的核心任務，通過對環(huán)境質量的保護和改善，回應公眾對于環(huán)境保護的基本需求，不僅要求立法基于保障環(huán)境權的要求為政府環(huán)境規(guī)制進行授權，同時還應允許公民基于環(huán)境權主體的地位對政府侵害過度或保護不足的行為尋求行政和司法上的救濟，這就使得環(huán)境問題的應對由傳統(tǒng)的以法院為中心的事后應對模式逐漸向以行政為中心的預先規(guī)制模式邁進。質言之，在環(huán)境保護上，鑒于環(huán)境侵害所牽涉的復雜性乃至不確定性，行政權因其積極、主動與多元手段的優(yōu)勢能夠實現(xiàn)對環(huán)境危害的事前預防和事后制裁，因而在環(huán)境法規(guī)范體系居于核心地位，也是環(huán)境公共利益的直接衛(wèi)護者。

具體而言，行政法制通過設定不同的環(huán)境監(jiān)管規(guī)范，并通過行政執(zhí)法程序對違反上述規(guī)范的行為進行制裁，以求達成整體環(huán)境規(guī)制體系的有效運作。要達成這一目標，最基本的觀念是必須使行為人與潛在違法者確信行政執(zhí)法能夠使其經濟狀況比守法狀態(tài)更差，否則法律機制不僅不可能實現(xiàn)對違法行為的矯正和預防，反倒可能形成對“理性污染者”的違法激勵。*參見David B. Spence, The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law, 89 Cal. L. Rev. 917 (2001).理論上，政府索賠顯然是矯正違法激勵、實現(xiàn)“違法成本內部化”的重要手段；但實踐中，還要考慮一國的法律體系是否已經賦予行政機關足夠的矯正違法行為的權力和手段。原因在于，民事索賠隱含了生態(tài)損害只有通過司法渠道才能解決的預設，但實際上，以法院為中心的環(huán)境問題應對模式是現(xiàn)代環(huán)境法產生之前的產物，從1970年代以來，面對日益嚴峻的環(huán)境問題與生態(tài)危機，行政規(guī)制已成為環(huán)境法的重心和主導，就此也才有環(huán)境國家理念的產生，而環(huán)境國家理念，實際上就是國家機關應分工協(xié)作實現(xiàn)環(huán)境保護任務。這意味著，在環(huán)境公共利益的保障上，實際上是由行政權來承擔著第一順位的保護義務，體現(xiàn)到制度配置上，即憲法上規(guī)定的國家環(huán)境保護義務派生出了國家的環(huán)境監(jiān)管職責及相應的環(huán)境監(jiān)管權力，行政機關應依法行使行政權來保護環(huán)境公益，只有環(huán)境行政規(guī)制失靈時，才有其他手段介入的空間。因而，要考察生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的正當性與必要性，還必須穿梭于解釋論和立法論，梳理一國的環(huán)境監(jiān)管制度能否實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的有效矯正。

三、我國環(huán)境監(jiān)管制度能否有效填補生態(tài)環(huán)境損害

(一)現(xiàn)行監(jiān)管制度基本能夠實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的矯正

顯然，這數十頁“神言”不僅是所謂藝術技巧突出，更重要的是它說出了來自彼岸世界的信息，故而與此岸世界的生活景象難以順利對接。 這種觀點與《托爾斯泰和陀思妥耶夫斯基論藝術》中的觀點完全一致，只不過“神言”的數量由七八十頁減少到二十至五十頁罷了。 羅扎諾夫說：

我國以《環(huán)境保護法》為統(tǒng)率的環(huán)境立法規(guī)定了地方各級人民政府對本行政區(qū)域內的環(huán)境質量負責，并賦予了相應的監(jiān)管權力和執(zhí)法手段。從形式上看，我國基本沿襲了各國通行的以命令與控制手段為核心的秩序行政模式，即通過制定禁止或限制性規(guī)范和標準、設定環(huán)境許可和審批、進行監(jiān)督檢查并以行政處罰為后盾，發(fā)揮對具體違法者的制裁并通過這種具體制裁形成對潛在違法者的威懾，從而實現(xiàn)一般預防的功能，其基本流程如圖1所示。就已經發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害而言，現(xiàn)行法律大體上是綜合采取行政命令、行政處罰和行政強制相結合的責任追究模式。以2008年《水污染防治法》第83條及2016年修訂草案征求意見稿第134條為例，該法關于企業(yè)事業(yè)單位違法造成水污染事故的法律責任，實際上就是關于生態(tài)環(huán)境損害的行政救濟模式，其基本規(guī)則如表1所示。

很明顯，在造成水體污染的情形下，行政執(zhí)法已經能夠有效遏制負外部性帶來的違法激勵：通過對單位和直接責任人的雙罰制，使其遭受經濟不利益；同時處罰并不免除其修復義務，違法者必須采取措施消除污染、修復生態(tài)環(huán)境，若其不履行或者無力履行修復義務，主管部門則可以適用代履行制度；若行為不履行給付義務，則主管部門可以申請法院強制執(zhí)行。

圖1 我國環(huán)境行政執(zhí)法的基本體系和制度

執(zhí)法手段2008年《水污染防治法》2016年修訂草案征求意見稿行政處罰重、特大事故：可以責令關閉，按直接損失30%罰款；一般或者較大水污染事故：按直接損失20%罰款。重、特大事故：可以責令關閉，按直接損失3-5倍罰款；一般或者較大水污染事故：直接損失1-3倍罰款。行政命令責令限期采取治理措施，消除污染。責令限期采取治理措施，消除污染，修復生態(tài)環(huán)境。行政強制不按要求采取治理措施或者不具備治理能力的，由主管部門指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔。未做修改。

再以森林資源為例?！渡址ā返?條規(guī)定，除法律規(guī)定屬于集體所有外，森林資源屬于國家所有。對于違法造成森林資源損害的，除要賠償損失外，還要由主管部門責令補種盜伐、濫伐株樹一定倍數的數目，并處以盜伐、濫伐林木價值一定倍數的罰款。*參見《森林法》第39條、《森林法實施條例》第38-42條。這一規(guī)定，盡管在嚴格意義上難以稱得上是“恢復原狀”，但至少在一定程度上修復了森林資源，并使違法者受到數倍于其可能獲利的懲罰，與前述水污染事故的矯正模式有異曲同工之效。而目前在環(huán)境司法專門化實踐中廣泛推行的補植復綠、異地補植等所謂創(chuàng)新性責任執(zhí)行方式，完全可以依據《森林法》前述規(guī)定通過行政手段加以實現(xiàn)。

不可否認，我國環(huán)境法實施中的確存在著諸如聲譽罰不具實質拘束力、財產罰額度過低、行為罰適用極少、自由罰缺失等諸多困境使得環(huán)境行政處罰機制“千瘡百孔”，*參見汪勁主編：《環(huán)保法治三十年，我們成功了嗎？》，北京大學出版社2011年版，第178-191頁。但是，這些困境更多是執(zhí)行上的問題，并非法律不能對違法行為予以糾正。對于生態(tài)環(huán)境造成的損害，行政機關仍然可以要求違法者限期改正、消除污染、修復生態(tài)環(huán)境，在違法者逾期未采取治理措施時，行政機關還可以代履行制度予以保障；即便行為人不愿承擔，行政機關也可以申請法院強制執(zhí)行，而法院也只做最低限度的合法性審查。此時，如果行政機關只是因為罰款力度過低，或者是執(zhí)行力度不足，就轉換身份成為訴訟原告，不僅矮化了行政機關作為公益保障的直接責任者地位，也迫使法院承擔了原本應由行政機關承擔的監(jiān)管職責，從而導致“行政職權民事化、審判職權行政化”。例如，在《試點方案》出臺之前一起環(huán)保主管部門作為民事公益訴訟原告提起的訴訟中，法院認為，市環(huán)保局為保護該市生態(tài)、生活環(huán)境，追究危害環(huán)境的侵權責任，挽回環(huán)境侵權行為給社會造成的損失，代表國家向兩被告提起民事訴訟，符合法律規(guī)定，并判決兩被告立即停止侵害，向市環(huán)境公益訴訟救濟專項資金支付治理費和治理成本評估費。然而，在此之前，該市下屬環(huán)保局已經做出罰款50萬元的行政處罰和責令停止違法行為的行政命令，但并未責令消除污染，也未申請法院強制執(zhí)行；當再次出現(xiàn)污染風險時，環(huán)保局并未再循行政程序，而是直接向法院提起訴訟，很難說窮盡行政權而仍然無法救濟生態(tài)環(huán)境損害。*參見張寶：《環(huán)保局的原告資格之辨——云南首例環(huán)境公益訴訟案件評析》，載《環(huán)境》2011年第5期。

浙江省紹興市雖然不屬于指定的七個試點省份范圍，但其在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的試點遠遠走在七個試點省份的前面，其不僅制定了一系列規(guī)范性文件，同時也啟動了一系列索賠磋商和訴訟工作。*這些規(guī)范性文件包括《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點工作方案》《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償金管理暫行辦法》《紹興市環(huán)境污染損害鑒定評估調查采樣規(guī)范》《關于進一步推進生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟工作的意見》《關于建立生態(tài)環(huán)境司法修復機制的規(guī)定》等。試點期間，紹興市共開展生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估案例12起，完成鑒定評估報告書10起，啟動賠償磋商5起，提起公益訴訟1起，實施司法修復補償76起，收繳環(huán)境污染損害責任單位污染損害賠償金110余萬元。參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革“紹興模式”樹全國典型》，載http://zj.zjol.com.cn/news/536129.html，2017年3月1日訪問。茲取兩例如表2。不難看出，上述兩例實際上是將現(xiàn)行《水污染防治法》第83條關于綜合運用行政命令、行政處罰和行政強制的規(guī)定拆分開來，將行政法律責任限縮為行政處罰，而將行政命令中的修復責任(含替代性修復)轉變?yōu)槊袷滤髻r，事實上已經涉及到對現(xiàn)行法律制度的重大變革。

表2 紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點典型案例舉要

(二)域外經驗并不能當然直接移植于我國

很明顯，《試點方案》提出的改革措施明顯受到域外經驗尤其是美國做法的啟發(fā)，即政府機構可以基于公共環(huán)境(資源)受托者的管理權、所有權或者控制權針對自然資源或者生態(tài)環(huán)境損害提起訴訟，要求責任人賠償修復費用、過渡期損失和評估費用。*參見王樹義、劉靜：《美國自然資源損害賠償制度探析》，載《法學評論》2009年第1期。其具體過程，以聯(lián)邦層面為例，聯(lián)邦環(huán)保署主要負責制定全國性的法規(guī)和標準，并進行執(zhí)法監(jiān)督。在發(fā)現(xiàn)違法行為時，環(huán)保署可以下達違法通知書、行政命令，或者由環(huán)保署內部的行政法法官進行聽證并作出裁決；但如果被監(jiān)管者置之不理，環(huán)保署就只能向法院提起民事訴訟；環(huán)保署也可以直接向法院起訴，這種訴訟通常由聯(lián)邦司法部來代表。為避免沉重的訴訟，環(huán)保署也可以與被監(jiān)管者和解，達成一個基于同意的命令(consent order)，并且可以經由法院的確認，形成一個基于同意的裁定(consent decree)。各州環(huán)境執(zhí)法程序也大抵如此。*參見[美]Isaac Cheng：《美國環(huán)境執(zhí)法：一個實踐者的角度》，載《法律適用》2014年第4期。

問題是，考察一項規(guī)則，并不能簡單從字面意義上觀察，還需考察規(guī)則背后的法律體系與制度文化。美國基于其普通法傳統(tǒng)及篤信司法的文化心理，否認行政機關相對于公民社會的特殊性，在法律體系上也不承認一個獨立于普通法的行政法部門，因而在制度設計上，盡管行政機關可以制定規(guī)則、發(fā)布命令并進行處罰，但由于其并沒有行政訴訟程序，故對違法者只能提起執(zhí)法訴訟(民事或刑事)，且這些訴訟雖以其名義進行，但實際上是由聯(lián)邦或州的司法部長(或譯檢察總長)進行；而若被監(jiān)管者或者政府機關、公民或環(huán)保組織認為行政機關監(jiān)管過度或者監(jiān)管不足，也同樣可以針對監(jiān)管者提起民事訴訟。這一體系，顯然不同于我國的行政執(zhí)法體系，將其模式移植到我國，難免與現(xiàn)有制度產生排異反應。

四、生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權與監(jiān)管權的優(yōu)化適用

(一)生態(tài)環(huán)境政府索賠仍有適用的空間

事實上，目前環(huán)境法實施中首要的問題不在于制度供給不足，更多的是由于各種主觀或客觀原因在執(zhí)法環(huán)節(jié)沒能夠有效執(zhí)行法律，不僅導致個案中違法行為得不到糾正，更引發(fā)企業(yè)競相違法的多米諾效應。在環(huán)境執(zhí)法過程中，環(huán)保部門往往熱衷于罰款，“以罰代管”、“以罰代刑”現(xiàn)象嚴重，鮮少采用責令改正、消除污染、修復環(huán)境等行政命令手段，在罰款不能達到目標時也往往不采取后續(xù)監(jiān)管手段，甚至只簡單下達處罰通知書而相對人不履行時，也不申請強制執(zhí)行。此時，若允許行政機關針對污染者提起民事訴訟的權利，無疑遮蔽了行政機關在環(huán)境保護上的監(jiān)管職責和義務，難免有公法責任向私法逃逸之嫌。

強調政府監(jiān)管責任并不意味著完全否定政府索賠權，只是其適用前提需受到限縮。若監(jiān)管部門能夠通過行政手段糾正違法行為、救濟生態(tài)環(huán)境損害時，顯然應適用行政執(zhí)法程序，即監(jiān)管部門必須綜合運用行政命令、行政處罰和行政強制手段來矯正違法和填補損害，若其未勤勉盡職，可通過行政問責、行政訴訟乃至刑事訴訟來追究其監(jiān)管失職責任。在造成生態(tài)環(huán)境損害的場合，行政機關可以責令限期采取治理措施、消除污染、修復環(huán)境，并在當事人不予配合時進行代履行，并申請法院強制執(zhí)行代履行費用。但是，基于生態(tài)環(huán)境損害的潛伏、累積性以及在特定情形下的不可逆與不可修復性，損害難以無從修復(如大氣污染)、難以修復(如污水流動)甚至不能修復，上述消除污染、修復環(huán)境的行政命令便無法適用。在不觸動現(xiàn)行行政執(zhí)法體系的前提下，可以參照民法中恢復原狀為原則、金錢賠償為例外的損害賠償精神，在不能恢復原狀時，可以請求金錢賠償，并納入專門基金用于修復本區(qū)域的生態(tài)環(huán)境，從而建立一種“公法性質、私法操作”的請求權，以實現(xiàn)損害擔責的要求。

(二)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的可能路徑

既然政府索賠是“公法私法化”的產物，那同樣可以考慮“私法公法化”，將損害賠償轉化為一種公法責任，即未來《環(huán)境保護法》修改時不僅納入責令限期采取治理措施，消除污染，修復環(huán)境，還進一步增加在不能修復或者不能完全修復時可以“責令賠償生態(tài)環(huán)境損害”*況文婷、梅鳳喬：《生態(tài)環(huán)境損害行政責任方式探討》，載《人民論壇》2016年第5期。的規(guī)定；同時，在制度設計和銜接上可以更為便捷，即在出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害后，監(jiān)管部門仍然可以與賠償義務人協(xié)商，簽訂義務人在法律的要求之上進一步減少污染、加大治理的協(xié)議，并可借鑒美國的合意判決(Consent Decree)制度以及貴州試點中的司法確認機制，由法院對協(xié)議進行確認，以使其具有強制執(zhí)行的效力。如果企業(yè)愿意遵守，則可以減少或者免除其賠償責任；若企業(yè)未予遵守，則不僅要承擔違約責任，還要追繳其此前確定的賠償金。這一做法，既能理順政府索賠權與監(jiān)管權的關系，又能回歸行政權和司法權的本初，應是本項改革可以考慮的一個方向。事實上，把有限的精力、時間和經費用在迫使監(jiān)管部門完善或執(zhí)行環(huán)境法律上遠比用于取締個別污染源上更有意義，由于監(jiān)管部門掌握的資源和信息有限，不可能對所有的環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為作出及時、有效的反應，而且監(jiān)管部門本身也可能違反法律規(guī)定，或者基于某些原因導致“規(guī)制俘獲”而怠于執(zhí)行法律。故從宏觀來看，環(huán)境法制度設計的重心應在于督促監(jiān)管部門勤勉執(zhí)法，允許符合條件的主體針對監(jiān)管部門提起公益訴訟。

從我國目前做法來看，除《檢察機關提起公益訴訟試點方案》中允許檢察機關針對生態(tài)環(huán)境和資源保護等領域侵害國家和社會公共利益的情況提起行政公益訴訟外，理論和實踐普遍將環(huán)境公益訴訟從民事公益訴訟角度來理解，盡管單純從公、私法分立角度看，可以由相關主體提起民事公益訴訟，但這一做法當然的、無限制的移植到環(huán)境公益訴訟領域，則會對環(huán)境法的一整套執(zhí)行機制造成沖擊。 依據現(xiàn)代法治理念，公共利益實際上是公眾意志的聚合，然后這種聚合的公眾意志經過代議制形式下民意機構形成立法，政府則作為立法所確立的公益的執(zhí)行者和衛(wèi)護者，并通過專門的行政機關加以實現(xiàn)。概言之，立法確立公益，行政執(zhí)行公益，司法守護公益。例如，我國《憲法》第26條確立了國家的環(huán)境保護責任，《環(huán)境保護法》等法律則進一步確立了國家履行環(huán)境保護職責的代表各級政府及其職能部門，這些部門通過“督企”和“督政”相結合，來實現(xiàn)國家環(huán)境保護的目標，如果這一套完整的行政執(zhí)法程序能有效執(zhí)行，基本上違法行為都可以得到預防、制止或矯正。但目前主推環(huán)境民事公益訴訟制度，由社會組織、檢察機關乃至行政機關直接去起訴一個個污染源停止侵害或者賠償損失，不僅可能使其自身耗費大量的人力、財力，同時，由于難以一一追究每個污染者的責任，這種訴訟模式對潛在污染源的威懾是有限度的，因而只是一種“頭痛醫(yī)頭”的方式，在制度上不是最優(yōu)化的配置。更為重要的是，這種制度設計，實際上是將環(huán)境保護的行政責任部分的轉嫁給司法機關，司法機關在此過程中所扮演的角色，不是集中精力公正解決當事人之間的爭議，而是代替執(zhí)行本應由行政機關執(zhí)行的行政懲戒措施，從行政機關角度看，是“行政職權民事化”；對于法院而言，則是“司法角色行政化”，濫用本就緊缺的司法資源。*有學者進一步論證了行政權的運作邏輯：行政機關的設立不是要通過“控告”公民來實現(xiàn)其保護的公共目標，而是能夠直接作出某種單方面的調整；行政行為是一種由行政機關向外作出的具有直接法律效力的命令、決定或者其他主權措施；行政法律責任實現(xiàn)過程越短，社會成本就越低，實現(xiàn)的效率和程度就越高；在法律未對公共利益作出具體規(guī)定的情況下，行政機關應當按照正當行政程序作出決定；即便相對人對行政機關的決定不服，還可以尋求司法審查權的救濟。行政權力的正當性本在于從公共利益角度出發(fā)管理公共事務、提供公共服務和維持公共秩序，但現(xiàn)在行政機關把這種其生存的基礎自愿地交給司法機關審查，試圖回避我國行政訴訟難、社團生存難和行政執(zhí)行難的困境，不論在理論上還是實踐中都會是一條死路。環(huán)境司法救濟權的拓展所要追求的目的是有效保障環(huán)境法的實施，提高環(huán)境法的可執(zhí)行性，在中央自上而下的監(jiān)督失靈時轉變?yōu)楣娊柚痉ㄊ侄螌崿F(xiàn)自下而上的監(jiān)督，并不是再回到傳統(tǒng)的民法手段上去。參見沈百鑫：《德國環(huán)境法上的司法保護》，載《中國環(huán)境法治(上)》(2011年卷)，法律出版社2011年版，第216-217頁。

從我國現(xiàn)行權力運作的邏輯來看，當公益的執(zhí)行機制失靈時，應允許環(huán)保組織提起訴訟要求行政機關擔負起保障環(huán)境的職責，或者由專門的法律監(jiān)督機關對行政機關執(zhí)行公益的狀況進行監(jiān)督。從實踐來看，新修訂的《行政訴訟法》未確立行政公益訴訟制度，但檢察機關提起行政公益訴訟的試點已經展開；對于公眾的訴訟資格而言，一個可能的路徑是，將《環(huán)境保護法》第58條進行形式解釋，將“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為”理解為包括行政機關未依法履行職責而導致污染環(huán)境、破壞生態(tài)，造成社會公共利益受損的行為，從而為社會組織提起環(huán)境行政公益訴訟提供法律授權。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:An Analysis of the Applicable Relationship between Government Civil Claim and Supervision Power in Ecological Environment Damage Relief

Author & unit:ZHANG Bao

(Law School, Central South University, Changsha Hunan 410083,China)

The government claim for ecological damage aims to solve the dilemma of "polluted by the enterprises, paid by the government" which caused by the tragedy of commons, however, this approach also raises contradictions with environmental regulation, as current laws have already set out a series of rules to rectify the illegal activities and relieve the ecological damage. As a result, the governmental claim shall be limited to circumstances which cannot be solved by administrative procedures. A better way is to directly order the offenders compensating the ecological damage in administrative laws, and allow competent organs or organizations to supervise the environmental regulation through administrative public interest litigations.

ecological environmental damage; government claim; environment regulation power; public interest litigation

2017-03-13

本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“環(huán)境訴訟特別程序研究”(14SFB30044)、湖南省社科基金項目“檢察機關提起環(huán)境行政公益訴訟研究”(15YBA383)的部分成果。本文同時受到法治湖南建設與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺資助。

張寶(1983-)，男，安徽潁上人，法學博士，中南大學法學院副教授，中南大學環(huán)境司法研究中心執(zhí)行主任，研究方向：環(huán)境法、侵權法。

D922.68

A

1009-8003(2017)03-0014-08