張 寶

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410083)

生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的適用關(guān)系辨析

張 寶

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南長沙 410083)

生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度旨在解決環(huán)境保護“公地悲劇”引發(fā)的“企業(yè)污染、政府買單”困局，但也與行政機關(guān)可以責令消除、修復(fù)環(huán)境并適用代履行的規(guī)定發(fā)生矛盾，故政府索賠應(yīng)限縮到生態(tài)環(huán)境無法修復(fù)、因而無法適用上述規(guī)定的情形。從法律的體系性和邏輯的一致性來看，宜在未來修改法律時進一步增加不能修復(fù)時責令賠償?shù)囊?guī)定，并通過行政公益訴訟監(jiān)督政府履行監(jiān)管職責。

生態(tài)環(huán)境損害；政府索賠權(quán)；環(huán)境監(jiān)管權(quán)

一、問題的提出

中共十八大以來，中央從五位一體總體布局的戰(zhàn)略高度，對生態(tài)文明建設(shè)提出了一系列新理念新思想新戰(zhàn)略，并對推進生態(tài)文明體制改革作出了重要決策部署。其中，為解決“公地悲劇”導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境損害*根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》，生態(tài)環(huán)境損害是指因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，及上述要素構(gòu)成的生態(tài)系統(tǒng)功能的退化。這里的“生態(tài)環(huán)境損害”，實際上即為學(xué)界所稱的“生態(tài)損害”或者“對環(huán)境本身的損害”。參見張寶：《環(huán)境侵權(quán)的解釋論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第214頁。長期得不到救濟的困局，破解“企業(yè)污染、民眾受害、政府買單”的悖論，中央決定改革生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，在七個省份先行試點由國務(wù)院授權(quán)省級政府提起生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和(或)訴訟。*參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》。根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱“試點方案”)及相關(guān)解讀，此類政府索賠的請求權(quán)基礎(chǔ)是自然資源國家所有權(quán)，目的是維護國家所有者權(quán)益。*例如，環(huán)保部相關(guān)負責人在解讀該《試點方案》時，認為此項改革的目標是為自然資源損害確立具體的索賠主體；最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用 為推進生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》(法發(fā)〔2016〕12號)則直接將之概括為“基于國家自然資源所有權(quán)提起的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”。但是，由于自然資源國家所有權(quán)的性質(zhì)本身就有重大爭議，自然資源損害能否等同于生態(tài)損害以及環(huán)境利益是否還有國家利益和公共利益之分也存在異議，以自然資源國家所有權(quán)作為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)的依據(jù)則不可避免會引發(fā)以下三個重大爭議：(1)在法律上已確立廣泛的行政執(zhí)法手段來預(yù)防和矯正生態(tài)環(huán)境損害的背景下，為何轉(zhuǎn)而將“行政職權(quán)民事化”，由行政機關(guān)提起索賠磋商或者民事訴訟？(2)在目前已經(jīng)試點檢察機關(guān)代表國家提起環(huán)境公益訴訟的背景下，為何再允許負有環(huán)境監(jiān)管職責的行政機關(guān)來提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟？(3)在法律已經(jīng)明定符合條件的社會組織提起環(huán)境公益訴訟的背景下，政府索賠訴訟與社會組織公益訴訟的關(guān)系如何協(xié)調(diào)？如果社會組織對政府磋商或者訴訟的結(jié)果不滿，是否可以針對行政機關(guān)提起行政公益訴訟？上述三個爭議，實際上共同指向了政府索賠權(quán)與行政監(jiān)管權(quán)的適用關(guān)系這一前提性問題：如果環(huán)境監(jiān)管足以預(yù)防和矯正生態(tài)環(huán)境損害，則無政府索賠存在的必要與空間，此時恰恰應(yīng)確立針對政府監(jiān)管失職的公益訴訟；如果環(huán)境監(jiān)管不足以預(yù)防和矯正生態(tài)環(huán)境損害，也不當然意味著應(yīng)確立政府索賠制度，比如可以通過檢察機關(guān)和環(huán)保組織的公益訴訟達到相同效果。然而，《試點方案》僅簡單指出其互不影響，*賠償義務(wù)人因同一生態(tài)環(huán)境損害行為需承擔行政責任或刑事責任的，不影響其依法承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任。學(xué)理和實務(wù)上既未從解釋論上闡釋現(xiàn)行監(jiān)管制度是否足以矯正生態(tài)環(huán)境損害，亦未從立法上論證何為科學(xué)的生態(tài)環(huán)境損害救濟(而非賠償)制度體系以及政府在其中的合理定位，這就使得本項改革面臨著理論養(yǎng)分不足的境況，并事實上已經(jīng)影響到試點地區(qū)的實踐展開，亟待研究。

二、自然資源國家所有權(quán)能否作為政府索賠的請求權(quán)基礎(chǔ)

(一)自然資源國家所有權(quán)的表象與實質(zhì)

根據(jù)環(huán)保部有關(guān)負責人解讀，憲法、物權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)定了國家所有的財產(chǎn)即國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)，但是在礦藏、水流、城市土地、國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源受到損害后，現(xiàn)有制度中缺乏具體索賠主體的規(guī)定，故需由國務(wù)院授權(quán)省級政府提起生態(tài)環(huán)境損害索賠要求。*新華社：《破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)保部有關(guān)負責人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm.這就涉及到自然資源損害與生態(tài)環(huán)境損害的關(guān)系問題。

總體而言，生態(tài)環(huán)境對于人類而言具有雙重價值：一是生態(tài)價值，表現(xiàn)為人類從其生存的環(huán)境中獲得基本的生存基礎(chǔ)和生活條件，包括空氣、水、土壤和食物等；二是經(jīng)濟價值，表現(xiàn)為人類為了更好地生存和發(fā)展對作為環(huán)境要素的自然資源進行開發(fā)和利用而獲取的經(jīng)濟利益。如果用權(quán)利話語來表述，前者實際上表征了人對清潔、健康環(huán)境所享有的權(quán)利，后者則是人對自然資源加以利用的權(quán)利。*參見張寶：《環(huán)境侵權(quán)的解釋論》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第214頁?；谏鷳B(tài)環(huán)境的公共物品屬性，其難以權(quán)利化進而確立其遭受損害時的“索賠主體”，故人們利用生態(tài)價值和經(jīng)濟價值附著在同一客體上的狀態(tài)，試圖通過能夠“確權(quán)”的自然資源來保護“無主”的生態(tài)環(huán)境，進而利用自然資源損害來涵蓋生態(tài)環(huán)境損害。例如，對于《海洋環(huán)境保護法》第90條關(guān)于行政主管部門進行海洋生態(tài)損害索賠的訴訟，實際上就是通過海域所有權(quán)與海洋環(huán)境容量具有同一客體(海洋水體)這一事實，將海洋環(huán)境損害(具體表現(xiàn)為環(huán)境容量損害)等量代換成海域所有權(quán)受到侵害，并憑借自然資源國家所有權(quán)這一法理基礎(chǔ)，向侵權(quán)行為人求償。*參見鄧海峰：《海洋油污損害之國家索賠主體資格與索賠范圍研究》，載《法學(xué)評論》2013年第1期。

正是基于上述間接模式的局限性，人們試圖為生態(tài)價值尋找一個“權(quán)利主體”，使其能夠如物的損害中的權(quán)利主體一樣直接提起訴訟，自然資源國家所有權(quán)當仁不讓地成為這種模式的理論圭臬。其基本邏輯為，《物權(quán)法》等法律規(guī)定了礦藏、水流、海域、城市土地、野生動物等屬于國家所有，并在農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等方面設(shè)定了國家和集體的二元所有權(quán)。根據(jù)物權(quán)理論，當所有權(quán)受到侵害時，所有權(quán)人當然可以主張侵害排除或者損害賠償?；谶@種邏輯，不少學(xué)者認為國家索賠訴訟實際上就是基于物權(quán)訴訟的私益訴訟*參見最高人民法院環(huán)境資源審判庭編：《最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第27頁?；蛘哒f國家環(huán)境利益訴訟*參見常紀文：《環(huán)境公益訴訟需要解決八個問題》，載《經(jīng)濟參考報》2014年9月3日。，而非公益訴訟。

然而，與其他物權(quán)制度不同，自然資源國家所有權(quán)的私法屬性一直受到質(zhì)疑。很多學(xué)者認為自然資源國家所有權(quán)不符合物權(quán)特定性、可處分性、私法救濟性的特征，自然資源的利用也不符合用益物權(quán)非消耗性、不發(fā)生物權(quán)變動等特性。*對此，人們提出了很多充滿吊詭的詰問：森林資源與林木是否存在雙重所有權(quán)？野生動物越境遷徙是否構(gòu)成國有資產(chǎn)流失？居民河中取水是否侵犯國家所有權(quán)？洪水沖垮房屋可否請求國家賠償？國家可否請求企業(yè)返還礦產(chǎn)資源？對此，筆者也認為，自然資源國家所有權(quán)更多是一種價值宣示，與其說是強調(diào)國家對自然資源占有、使用、收益、處分的權(quán)利，毋寧說是蘊含著保護公民基本權(quán)利、增進公共福祉的國家義務(wù)。某種程度上講，自然資源國家所有權(quán)是為防止大氣、水等公共物品為私人壟斷導(dǎo)致?lián)p害公共利益和福祉，從而根據(jù)國民的公共信托設(shè)立的“國家壟斷”，在根據(jù)生態(tài)環(huán)境的經(jīng)濟屬性設(shè)立所有權(quán)的同時，還基于國家的環(huán)境保護義務(wù)對行政機關(guān)設(shè)定了對環(huán)境生態(tài)價值進行保護的公法義務(wù)，并賦予了行政機關(guān)廣泛的職權(quán)以保護生態(tài)環(huán)境?，F(xiàn)代環(huán)境法之所以產(chǎn)生，恰恰在于沿用傳統(tǒng)的民刑事法律手段難以實現(xiàn)對具有公共性、不確定性、不可逆性的生態(tài)環(huán)境損害進行有效救濟，因為生態(tài)環(huán)境不隸屬于任何個人，而是屬于人類共同使用的物品，生態(tài)環(huán)境受損也就不能以個人主觀權(quán)利這一屬性來主張請求權(quán)。在生態(tài)環(huán)境能夠涵攝自然資源而自然資源不能進行反向涵攝的背景下，由自然資源損害直接位移到生態(tài)環(huán)境損害就存在著邏輯難以周延的問題。例如，一個難以解釋的問題是，在大氣上并未設(shè)定國家所有權(quán)，如果違法者造成重大空氣污染事故，如何基于國家所有權(quán)來提起索賠？ 因而，要為生態(tài)環(huán)境損害政府索賠尋找法理基礎(chǔ)，就需要另辟他徑。

(二)政府環(huán)境保護職責導(dǎo)出政府監(jiān)管權(quán)力和監(jiān)管義務(wù)

上述環(huán)保部解讀意見還認為，通過實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，修復(fù)受損的生態(tài)環(huán)境，保護和改善人民群眾生產(chǎn)生活環(huán)境，是政府履行環(huán)境保護職責的需要。*參見新華社：《破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)保部有關(guān)負責人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm，2017年3月1日訪問。問題是，政府履行環(huán)保職責，是否必然推導(dǎo)出由政府索賠？如前所述，生態(tài)環(huán)境和自然資源畢竟是兩個不同的概念，盡管其可以在一定程度上予以重疊。當生態(tài)環(huán)境作為自然資源的面向出現(xiàn)時，更強調(diào)的是其經(jīng)濟屬性和利用價值，且這種利用古已有之，在法律層面主要體現(xiàn)為憲法上的財產(chǎn)權(quán)及民法上的物權(quán)制度。對環(huán)境資源的開發(fā)，固然能夠促進經(jīng)濟增長，并增進人民福祉，但同時環(huán)境惡化在很大程度上正是由這些開發(fā)活動所引起，或者說，傳統(tǒng)以財產(chǎn)權(quán)保障為中心的法律體系正是導(dǎo)致環(huán)境問題日益嚴重的制度原因。生態(tài)環(huán)境損害的出現(xiàn)，不僅是現(xiàn)有的經(jīng)濟發(fā)展模式和消費模式與生態(tài)環(huán)境相背離的產(chǎn)物，更是對經(jīng)濟價值的追求超越對生態(tài)價值維護的結(jié)果，是物質(zhì)利益超越精神利益的結(jié)果。*參見高利紅：《環(huán)境資源法的價值理念和立法目的》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2005年第3期。即便能夠提供自然資源權(quán)屬制度間接實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的救濟，但這種救濟也是有限度的，因而此時生態(tài)價值實際上是通過客體物所具有的經(jīng)濟價值間接體現(xiàn)出來的，本質(zhì)上仍然屬于財產(chǎn)損害的“反射利益”。

事實上，自1960年代以來，針對生態(tài)環(huán)境難以特定化為物權(quán)上的客體這一困境，人們試圖開辟新法理，創(chuàng)造出一種新的權(quán)利類型——環(huán)境權(quán)，從而為不能見容于傳統(tǒng)法律制度的新領(lǐng)域提供一種權(quán)利本源和法理基礎(chǔ)。某種程度上講，環(huán)境問題之所以產(chǎn)生，緣于長期以來人們只重視生態(tài)環(huán)境的經(jīng)濟價值，而忽略生態(tài)價值對人之生命和尊嚴所具有的關(guān)鍵性作用。體現(xiàn)在法律制度上，即主要圍繞經(jīng)濟價值構(gòu)建相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)制度，具有公益屬性的生態(tài)價值遲遲未作為一項“權(quán)利”進入到法律的關(guān)注視野。直至二十世紀下半葉以來，隨著環(huán)境問題成為影響人類生存和發(fā)展的根本性問題，對生態(tài)價值的關(guān)注才以主張“環(huán)境權(quán)”的形式呈現(xiàn)出來。故無論在公法還是私法層面上，環(huán)境權(quán)都只能是對傳統(tǒng)權(quán)利體系規(guī)范環(huán)境問題的補充與超越，只有剝離出傳統(tǒng)權(quán)利所能應(yīng)對的部分，方能從法律上對環(huán)境權(quán)進行正確定位。在此意義上，無論是公法上認為環(huán)境權(quán)可以為生存權(quán)、健康權(quán)等容納的觀點，還是私法上認為環(huán)境權(quán)可以作為傳統(tǒng)民法所涵蓋法益的觀點，均未能把握環(huán)境權(quán)作為“新法理”的定位。*參見呂忠梅主編：《環(huán)境法學(xué)概要》，法律出版社2016年版，第146頁。環(huán)境權(quán)的提出，在于彌補傳統(tǒng)以人身、財產(chǎn)權(quán)利為中心的法律制度在保護環(huán)境上的局限；環(huán)境權(quán)的基本人權(quán)屬性，則要求國家要超越生存照顧的底線思維為公民提供更高程度的保障。體現(xiàn)在法律制度上，強調(diào)面對日益嚴峻的環(huán)境問題與生態(tài)危機，國家必須將環(huán)境保護作為其應(yīng)承擔的核心任務(wù)，通過對環(huán)境質(zhì)量的保護和改善，回應(yīng)公眾對于環(huán)境保護的基本需求，不僅要求立法基于保障環(huán)境權(quán)的要求為政府環(huán)境規(guī)制進行授權(quán)，同時還應(yīng)允許公民基于環(huán)境權(quán)主體的地位對政府侵害過度或保護不足的行為尋求行政和司法上的救濟，這就使得環(huán)境問題的應(yīng)對由傳統(tǒng)的以法院為中心的事后應(yīng)對模式逐漸向以行政為中心的預(yù)先規(guī)制模式邁進。質(zhì)言之，在環(huán)境保護上，鑒于環(huán)境侵害所牽涉的復(fù)雜性乃至不確定性，行政權(quán)因其積極、主動與多元手段的優(yōu)勢能夠?qū)崿F(xiàn)對環(huán)境危害的事前預(yù)防和事后制裁，因而在環(huán)境法規(guī)范體系居于核心地位，也是環(huán)境公共利益的直接衛(wèi)護者。

具體而言，行政法制通過設(shè)定不同的環(huán)境監(jiān)管規(guī)范，并通過行政執(zhí)法程序?qū)`反上述規(guī)范的行為進行制裁，以求達成整體環(huán)境規(guī)制體系的有效運作。要達成這一目標，最基本的觀念是必須使行為人與潛在違法者確信行政執(zhí)法能夠使其經(jīng)濟狀況比守法狀態(tài)更差，否則法律機制不僅不可能實現(xiàn)對違法行為的矯正和預(yù)防，反倒可能形成對“理性污染者”的違法激勵。*參見David B. Spence, The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law, 89 Cal. L. Rev. 917 (2001).理論上，政府索賠顯然是矯正違法激勵、實現(xiàn)“違法成本內(nèi)部化”的重要手段；但實踐中，還要考慮一國的法律體系是否已經(jīng)賦予行政機關(guān)足夠的矯正違法行為的權(quán)力和手段。原因在于，民事索賠隱含了生態(tài)損害只有通過司法渠道才能解決的預(yù)設(shè)，但實際上，以法院為中心的環(huán)境問題應(yīng)對模式是現(xiàn)代環(huán)境法產(chǎn)生之前的產(chǎn)物，從1970年代以來，面對日益嚴峻的環(huán)境問題與生態(tài)危機，行政規(guī)制已成為環(huán)境法的重心和主導(dǎo)，就此也才有環(huán)境國家理念的產(chǎn)生，而環(huán)境國家理念，實際上就是國家機關(guān)應(yīng)分工協(xié)作實現(xiàn)環(huán)境保護任務(wù)。這意味著，在環(huán)境公共利益的保障上，實際上是由行政權(quán)來承擔著第一順位的保護義務(wù)，體現(xiàn)到制度配置上，即憲法上規(guī)定的國家環(huán)境保護義務(wù)派生出了國家的環(huán)境監(jiān)管職責及相應(yīng)的環(huán)境監(jiān)管權(quán)力，行政機關(guān)應(yīng)依法行使行政權(quán)來保護環(huán)境公益，只有環(huán)境行政規(guī)制失靈時，才有其他手段介入的空間。因而，要考察生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的正當性與必要性，還必須穿梭于解釋論和立法論，梳理一國的環(huán)境監(jiān)管制度能否實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的有效矯正。

三、我國環(huán)境監(jiān)管制度能否有效填補生態(tài)環(huán)境損害

(一)現(xiàn)行監(jiān)管制度基本能夠?qū)崿F(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的矯正

顯然，這數(shù)十頁“神言”不僅是所謂藝術(shù)技巧突出，更重要的是它說出了來自彼岸世界的信息，故而與此岸世界的生活景象難以順利對接。 這種觀點與《托爾斯泰和陀思妥耶夫斯基論藝術(shù)》中的觀點完全一致，只不過“神言”的數(shù)量由七八十頁減少到二十至五十頁罷了。 羅扎諾夫說：

我國以《環(huán)境保護法》為統(tǒng)率的環(huán)境立法規(guī)定了地方各級人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)的環(huán)境質(zhì)量負責，并賦予了相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)力和執(zhí)法手段。從形式上看，我國基本沿襲了各國通行的以命令與控制手段為核心的秩序行政模式，即通過制定禁止或限制性規(guī)范和標準、設(shè)定環(huán)境許可和審批、進行監(jiān)督檢查并以行政處罰為后盾，發(fā)揮對具體違法者的制裁并通過這種具體制裁形成對潛在違法者的威懾，從而實現(xiàn)一般預(yù)防的功能，其基本流程如圖1所示。就已經(jīng)發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害而言，現(xiàn)行法律大體上是綜合采取行政命令、行政處罰和行政強制相結(jié)合的責任追究模式。以2008年《水污染防治法》第83條及2016年修訂草案征求意見稿第134條為例，該法關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位違法造成水污染事故的法律責任，實際上就是關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害的行政救濟模式，其基本規(guī)則如表1所示。

很明顯，在造成水體污染的情形下，行政執(zhí)法已經(jīng)能夠有效遏制負外部性帶來的違法激勵：通過對單位和直接責任人的雙罰制，使其遭受經(jīng)濟不利益；同時處罰并不免除其修復(fù)義務(wù)，違法者必須采取措施消除污染、修復(fù)生態(tài)環(huán)境，若其不履行或者無力履行修復(fù)義務(wù)，主管部門則可以適用代履行制度；若行為不履行給付義務(wù)，則主管部門可以申請法院強制執(zhí)行。

圖1 我國環(huán)境行政執(zhí)法的基本體系和制度

執(zhí)法手段2008年《水污染防治法》2016年修訂草案征求意見稿行政處罰重、特大事故：可以責令關(guān)閉，按直接損失30%罰款；一般或者較大水污染事故：按直接損失20%罰款。重、特大事故：可以責令關(guān)閉，按直接損失3-5倍罰款；一般或者較大水污染事故：直接損失1-3倍罰款。行政命令責令限期采取治理措施，消除污染。責令限期采取治理措施，消除污染，修復(fù)生態(tài)環(huán)境。行政強制不按要求采取治理措施或者不具備治理能力的，由主管部門指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔。未做修改。

再以森林資源為例?！渡址ā返?條規(guī)定，除法律規(guī)定屬于集體所有外，森林資源屬于國家所有。對于違法造成森林資源損害的，除要賠償損失外，還要由主管部門責令補種盜伐、濫伐株樹一定倍數(shù)的數(shù)目，并處以盜伐、濫伐林木價值一定倍數(shù)的罰款。*參見《森林法》第39條、《森林法實施條例》第38-42條。這一規(guī)定，盡管在嚴格意義上難以稱得上是“恢復(fù)原狀”，但至少在一定程度上修復(fù)了森林資源，并使違法者受到數(shù)倍于其可能獲利的懲罰，與前述水污染事故的矯正模式有異曲同工之效。而目前在環(huán)境司法專門化實踐中廣泛推行的補植復(fù)綠、異地補植等所謂創(chuàng)新性責任執(zhí)行方式，完全可以依據(jù)《森林法》前述規(guī)定通過行政手段加以實現(xiàn)。

不可否認，我國環(huán)境法實施中的確存在著諸如聲譽罰不具實質(zhì)拘束力、財產(chǎn)罰額度過低、行為罰適用極少、自由罰缺失等諸多困境使得環(huán)境行政處罰機制“千瘡百孔”，*參見汪勁主編：《環(huán)保法治三十年，我們成功了嗎？》，北京大學(xué)出版社2011年版，第178-191頁。但是，這些困境更多是執(zhí)行上的問題，并非法律不能對違法行為予以糾正。對于生態(tài)環(huán)境造成的損害，行政機關(guān)仍然可以要求違法者限期改正、消除污染、修復(fù)生態(tài)環(huán)境，在違法者逾期未采取治理措施時，行政機關(guān)還可以代履行制度予以保障；即便行為人不愿承擔，行政機關(guān)也可以申請法院強制執(zhí)行，而法院也只做最低限度的合法性審查。此時，如果行政機關(guān)只是因為罰款力度過低，或者是執(zhí)行力度不足，就轉(zhuǎn)換身份成為訴訟原告，不僅矮化了行政機關(guān)作為公益保障的直接責任者地位，也迫使法院承擔了原本應(yīng)由行政機關(guān)承擔的監(jiān)管職責，從而導(dǎo)致“行政職權(quán)民事化、審判職權(quán)行政化”。例如，在《試點方案》出臺之前一起環(huán)保主管部門作為民事公益訴訟原告提起的訴訟中，法院認為，市環(huán)保局為保護該市生態(tài)、生活環(huán)境，追究危害環(huán)境的侵權(quán)責任，挽回環(huán)境侵權(quán)行為給社會造成的損失，代表國家向兩被告提起民事訴訟，符合法律規(guī)定，并判決兩被告立即停止侵害，向市環(huán)境公益訴訟救濟專項資金支付治理費和治理成本評估費。然而，在此之前，該市下屬環(huán)保局已經(jīng)做出罰款50萬元的行政處罰和責令停止違法行為的行政命令，但并未責令消除污染，也未申請法院強制執(zhí)行；當再次出現(xiàn)污染風險時，環(huán)保局并未再循行政程序，而是直接向法院提起訴訟，很難說窮盡行政權(quán)而仍然無法救濟生態(tài)環(huán)境損害。*參見張寶：《環(huán)保局的原告資格之辨——云南首例環(huán)境公益訴訟案件評析》，載《環(huán)境》2011年第5期。

浙江省紹興市雖然不屬于指定的七個試點省份范圍，但其在生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的試點遠遠走在七個試點省份的前面，其不僅制定了一系列規(guī)范性文件，同時也啟動了一系列索賠磋商和訴訟工作。*這些規(guī)范性文件包括《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點工作方案》《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法(試行)》《紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償金管理暫行辦法》《紹興市環(huán)境污染損害鑒定評估調(diào)查采樣規(guī)范》《關(guān)于進一步推進生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟工作的意見》《關(guān)于建立生態(tài)環(huán)境司法修復(fù)機制的規(guī)定》等。試點期間，紹興市共開展生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估案例12起，完成鑒定評估報告書10起，啟動賠償磋商5起，提起公益訴訟1起，實施司法修復(fù)補償76起，收繳環(huán)境污染損害責任單位污染損害賠償金110余萬元。參見《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革“紹興模式”樹全國典型》，載http://zj.zjol.com.cn/news/536129.html，2017年3月1日訪問。茲取兩例如表2。不難看出，上述兩例實際上是將現(xiàn)行《水污染防治法》第83條關(guān)于綜合運用行政命令、行政處罰和行政強制的規(guī)定拆分開來，將行政法律責任限縮為行政處罰，而將行政命令中的修復(fù)責任(含替代性修復(fù))轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷滤髻r，事實上已經(jīng)涉及到對現(xiàn)行法律制度的重大變革。

表2 紹興市生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點典型案例舉要

(二)域外經(jīng)驗并不能當然直接移植于我國

很明顯，《試點方案》提出的改革措施明顯受到域外經(jīng)驗尤其是美國做法的啟發(fā)，即政府機構(gòu)可以基于公共環(huán)境(資源)受托者的管理權(quán)、所有權(quán)或者控制權(quán)針對自然資源或者生態(tài)環(huán)境損害提起訴訟，要求責任人賠償修復(fù)費用、過渡期損失和評估費用。*參見王樹義、劉靜：《美國自然資源損害賠償制度探析》，載《法學(xué)評論》2009年第1期。其具體過程，以聯(lián)邦層面為例，聯(lián)邦環(huán)保署主要負責制定全國性的法規(guī)和標準，并進行執(zhí)法監(jiān)督。在發(fā)現(xiàn)違法行為時，環(huán)保署可以下達違法通知書、行政命令，或者由環(huán)保署內(nèi)部的行政法法官進行聽證并作出裁決；但如果被監(jiān)管者置之不理，環(huán)保署就只能向法院提起民事訴訟；環(huán)保署也可以直接向法院起訴，這種訴訟通常由聯(lián)邦司法部來代表。為避免沉重的訴訟，環(huán)保署也可以與被監(jiān)管者和解，達成一個基于同意的命令(consent order)，并且可以經(jīng)由法院的確認，形成一個基于同意的裁定(consent decree)。各州環(huán)境執(zhí)法程序也大抵如此。*參見[美]Isaac Cheng：《美國環(huán)境執(zhí)法：一個實踐者的角度》，載《法律適用》2014年第4期。

問題是，考察一項規(guī)則，并不能簡單從字面意義上觀察，還需考察規(guī)則背后的法律體系與制度文化。美國基于其普通法傳統(tǒng)及篤信司法的文化心理，否認行政機關(guān)相對于公民社會的特殊性，在法律體系上也不承認一個獨立于普通法的行政法部門，因而在制度設(shè)計上，盡管行政機關(guān)可以制定規(guī)則、發(fā)布命令并進行處罰，但由于其并沒有行政訴訟程序，故對違法者只能提起執(zhí)法訴訟(民事或刑事)，且這些訴訟雖以其名義進行，但實際上是由聯(lián)邦或州的司法部長(或譯檢察總長)進行；而若被監(jiān)管者或者政府機關(guān)、公民或環(huán)保組織認為行政機關(guān)監(jiān)管過度或者監(jiān)管不足，也同樣可以針對監(jiān)管者提起民事訴訟。這一體系，顯然不同于我國的行政執(zhí)法體系，將其模式移植到我國，難免與現(xiàn)有制度產(chǎn)生排異反應(yīng)。

四、生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的優(yōu)化適用

(一)生態(tài)環(huán)境政府索賠仍有適用的空間

事實上，目前環(huán)境法實施中首要的問題不在于制度供給不足，更多的是由于各種主觀或客觀原因在執(zhí)法環(huán)節(jié)沒能夠有效執(zhí)行法律，不僅導(dǎo)致個案中違法行為得不到糾正，更引發(fā)企業(yè)競相違法的多米諾效應(yīng)。在環(huán)境執(zhí)法過程中，環(huán)保部門往往熱衷于罰款，“以罰代管”、“以罰代刑”現(xiàn)象嚴重，鮮少采用責令改正、消除污染、修復(fù)環(huán)境等行政命令手段，在罰款不能達到目標時也往往不采取后續(xù)監(jiān)管手段，甚至只簡單下達處罰通知書而相對人不履行時，也不申請強制執(zhí)行。此時，若允許行政機關(guān)針對污染者提起民事訴訟的權(quán)利，無疑遮蔽了行政機關(guān)在環(huán)境保護上的監(jiān)管職責和義務(wù)，難免有公法責任向私法逃逸之嫌。

強調(diào)政府監(jiān)管責任并不意味著完全否定政府索賠權(quán)，只是其適用前提需受到限縮。若監(jiān)管部門能夠通過行政手段糾正違法行為、救濟生態(tài)環(huán)境損害時，顯然應(yīng)適用行政執(zhí)法程序，即監(jiān)管部門必須綜合運用行政命令、行政處罰和行政強制手段來矯正違法和填補損害，若其未勤勉盡職，可通過行政問責、行政訴訟乃至刑事訴訟來追究其監(jiān)管失職責任。在造成生態(tài)環(huán)境損害的場合，行政機關(guān)可以責令限期采取治理措施、消除污染、修復(fù)環(huán)境，并在當事人不予配合時進行代履行，并申請法院強制執(zhí)行代履行費用。但是，基于生態(tài)環(huán)境損害的潛伏、累積性以及在特定情形下的不可逆與不可修復(fù)性，損害難以無從修復(fù)(如大氣污染)、難以修復(fù)(如污水流動)甚至不能修復(fù)，上述消除污染、修復(fù)環(huán)境的行政命令便無法適用。在不觸動現(xiàn)行行政執(zhí)法體系的前提下，可以參照民法中恢復(fù)原狀為原則、金錢賠償為例外的損害賠償精神，在不能恢復(fù)原狀時，可以請求金錢賠償，并納入專門基金用于修復(fù)本區(qū)域的生態(tài)環(huán)境，從而建立一種“公法性質(zhì)、私法操作”的請求權(quán)，以實現(xiàn)損害擔責的要求。

(二)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革的可能路徑

既然政府索賠是“公法私法化”的產(chǎn)物，那同樣可以考慮“私法公法化”，將損害賠償轉(zhuǎn)化為一種公法責任，即未來《環(huán)境保護法》修改時不僅納入責令限期采取治理措施，消除污染，修復(fù)環(huán)境，還進一步增加在不能修復(fù)或者不能完全修復(fù)時可以“責令賠償生態(tài)環(huán)境損害”*況文婷、梅鳳喬：《生態(tài)環(huán)境損害行政責任方式探討》，載《人民論壇》2016年第5期。的規(guī)定；同時，在制度設(shè)計和銜接上可以更為便捷，即在出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害后，監(jiān)管部門仍然可以與賠償義務(wù)人協(xié)商，簽訂義務(wù)人在法律的要求之上進一步減少污染、加大治理的協(xié)議，并可借鑒美國的合意判決(Consent Decree)制度以及貴州試點中的司法確認機制，由法院對協(xié)議進行確認，以使其具有強制執(zhí)行的效力。如果企業(yè)愿意遵守，則可以減少或者免除其賠償責任；若企業(yè)未予遵守，則不僅要承擔違約責任，還要追繳其此前確定的賠償金。這一做法，既能理順政府索賠權(quán)與監(jiān)管權(quán)的關(guān)系，又能回歸行政權(quán)和司法權(quán)的本初，應(yīng)是本項改革可以考慮的一個方向。事實上，把有限的精力、時間和經(jīng)費用在迫使監(jiān)管部門完善或執(zhí)行環(huán)境法律上遠比用于取締個別污染源上更有意義，由于監(jiān)管部門掌握的資源和信息有限，不可能對所有的環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為作出及時、有效的反應(yīng)，而且監(jiān)管部門本身也可能違反法律規(guī)定，或者基于某些原因?qū)е隆耙?guī)制俘獲”而怠于執(zhí)行法律。故從宏觀來看，環(huán)境法制度設(shè)計的重心應(yīng)在于督促監(jiān)管部門勤勉執(zhí)法，允許符合條件的主體針對監(jiān)管部門提起公益訴訟。

從我國目前做法來看，除《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》中允許檢察機關(guān)針對生態(tài)環(huán)境和資源保護等領(lǐng)域侵害國家和社會公共利益的情況提起行政公益訴訟外，理論和實踐普遍將環(huán)境公益訴訟從民事公益訴訟角度來理解，盡管單純從公、私法分立角度看，可以由相關(guān)主體提起民事公益訴訟，但這一做法當然的、無限制的移植到環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域，則會對環(huán)境法的一整套執(zhí)行機制造成沖擊。 依據(jù)現(xiàn)代法治理念，公共利益實際上是公眾意志的聚合，然后這種聚合的公眾意志經(jīng)過代議制形式下民意機構(gòu)形成立法，政府則作為立法所確立的公益的執(zhí)行者和衛(wèi)護者，并通過專門的行政機關(guān)加以實現(xiàn)。概言之，立法確立公益，行政執(zhí)行公益，司法守護公益。例如，我國《憲法》第26條確立了國家的環(huán)境保護責任，《環(huán)境保護法》等法律則進一步確立了國家履行環(huán)境保護職責的代表各級政府及其職能部門，這些部門通過“督企”和“督政”相結(jié)合，來實現(xiàn)國家環(huán)境保護的目標，如果這一套完整的行政執(zhí)法程序能有效執(zhí)行，基本上違法行為都可以得到預(yù)防、制止或矯正。但目前主推環(huán)境民事公益訴訟制度，由社會組織、檢察機關(guān)乃至行政機關(guān)直接去起訴一個個污染源停止侵害或者賠償損失，不僅可能使其自身耗費大量的人力、財力，同時，由于難以一一追究每個污染者的責任，這種訴訟模式對潛在污染源的威懾是有限度的，因而只是一種“頭痛醫(yī)頭”的方式，在制度上不是最優(yōu)化的配置。更為重要的是，這種制度設(shè)計，實際上是將環(huán)境保護的行政責任部分的轉(zhuǎn)嫁給司法機關(guān)，司法機關(guān)在此過程中所扮演的角色，不是集中精力公正解決當事人之間的爭議，而是代替執(zhí)行本應(yīng)由行政機關(guān)執(zhí)行的行政懲戒措施，從行政機關(guān)角度看，是“行政職權(quán)民事化”；對于法院而言，則是“司法角色行政化”，濫用本就緊缺的司法資源。*有學(xué)者進一步論證了行政權(quán)的運作邏輯：行政機關(guān)的設(shè)立不是要通過“控告”公民來實現(xiàn)其保護的公共目標，而是能夠直接作出某種單方面的調(diào)整；行政行為是一種由行政機關(guān)向外作出的具有直接法律效力的命令、決定或者其他主權(quán)措施；行政法律責任實現(xiàn)過程越短，社會成本就越低，實現(xiàn)的效率和程度就越高；在法律未對公共利益作出具體規(guī)定的情況下，行政機關(guān)應(yīng)當按照正當行政程序作出決定；即便相對人對行政機關(guān)的決定不服，還可以尋求司法審查權(quán)的救濟。行政權(quán)力的正當性本在于從公共利益角度出發(fā)管理公共事務(wù)、提供公共服務(wù)和維持公共秩序，但現(xiàn)在行政機關(guān)把這種其生存的基礎(chǔ)自愿地交給司法機關(guān)審查，試圖回避我國行政訴訟難、社團生存難和行政執(zhí)行難的困境，不論在理論上還是實踐中都會是一條死路。環(huán)境司法救濟權(quán)的拓展所要追求的目的是有效保障環(huán)境法的實施，提高環(huán)境法的可執(zhí)行性，在中央自上而下的監(jiān)督失靈時轉(zhuǎn)變?yōu)楣娊柚痉ㄊ侄螌崿F(xiàn)自下而上的監(jiān)督，并不是再回到傳統(tǒng)的民法手段上去。參見沈百鑫：《德國環(huán)境法上的司法保護》，載《中國環(huán)境法治(上)》(2011年卷)，法律出版社2011年版，第216-217頁。

從我國現(xiàn)行權(quán)力運作的邏輯來看，當公益的執(zhí)行機制失靈時，應(yīng)允許環(huán)保組織提起訴訟要求行政機關(guān)擔負起保障環(huán)境的職責，或者由專門的法律監(jiān)督機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)行公益的狀況進行監(jiān)督。從實踐來看，新修訂的《行政訴訟法》未確立行政公益訴訟制度，但檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的試點已經(jīng)展開；對于公眾的訴訟資格而言，一個可能的路徑是，將《環(huán)境保護法》第58條進行形式解釋，將“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為”理解為包括行政機關(guān)未依法履行職責而導(dǎo)致污染環(huán)境、破壞生態(tài)，造成社會公共利益受損的行為，從而為社會組織提起環(huán)境行政公益訴訟提供法律授權(quán)。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:An Analysis of the Applicable Relationship between Government Civil Claim and Supervision Power in Ecological Environment Damage Relief

Author & unit:ZHANG Bao

(Law School, Central South University, Changsha Hunan 410083,China)

The government claim for ecological damage aims to solve the dilemma of "polluted by the enterprises, paid by the government" which caused by the tragedy of commons, however, this approach also raises contradictions with environmental regulation, as current laws have already set out a series of rules to rectify the illegal activities and relieve the ecological damage. As a result, the governmental claim shall be limited to circumstances which cannot be solved by administrative procedures. A better way is to directly order the offenders compensating the ecological damage in administrative laws, and allow competent organs or organizations to supervise the environmental regulation through administrative public interest litigations.

ecological environmental damage; government claim; environment regulation power; public interest litigation

2017-03-13

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“環(huán)境訴訟特別程序研究”(14SFB30044)、湖南省社科基金項目“檢察機關(guān)提起環(huán)境行政公益訴訟研究”(15YBA383)的部分成果。本文同時受到法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺資助。

張寶(1983-)，男，安徽潁上人，法學(xué)博士，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，中南大學(xué)環(huán)境司法研究中心執(zhí)行主任，研究方向：環(huán)境法、侵權(quán)法。

D922.68

A

1009-8003(2017)03-0014-08