（南昌大學(xué)，江西 南昌 330031）

【摘 要】在《法律的概念》中哈特批判了奧斯丁的主權(quán)者理論，認為主權(quán)理論缺乏對規(guī)則的界定?！胺煽茖W(xué)之關(guān)鍵”從來不是“強制命令”，需要的是初級規(guī)則和次級規(guī)則的合理運用。但這兩個規(guī)則可以被使用者正確理解并合理運用，才能發(fā)現(xiàn)“什么是法律？“”這個概念的答案。

【關(guān)鍵詞】規(guī)則；義務(wù)；初級規(guī)范；次級規(guī)范

一、建立一個新的理論

哈特總結(jié)了第二章到第四章中對“把法律視為主權(quán)者之強制命令的簡單模型”的批判，即是主權(quán)者理論忽略了某些法體系的重要特征，甚至扭曲了國內(nèi)法的特征。為拯救這個理論，提出了許多附屬構(gòu)想，如默示命令、將授權(quán)規(guī)則當成僅僅是義務(wù)的片段、區(qū)分立法者的官方身份等等。而需要這些附屬構(gòu)想的補救，也說明了主權(quán)者理論缺乏一些必要的要素。主權(quán)者理論不合理之處在于其不包括或者說不能產(chǎn)生規(guī)則的觀念。

在總結(jié)上述原因后，哈特提出了真正的“法律科學(xué)之關(guān)鍵”就是初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合。初級規(guī)則是要求人們?yōu)榛虿粸橐欢ǖ男袨椋藗儧]有自由選擇的權(quán)利。次級規(guī)則是人們可以選擇做某些事，以修改、取消一些初級規(guī)則，或確定初級規(guī)則的具體范圍，控制其運作。這兩個規(guī)則不僅會授予權(quán)利，還會產(chǎn)生責(zé)任和義務(wù)的變動。在一個法系的中心產(chǎn)生由初級規(guī)則和次級規(guī)則的組合，并衍生出構(gòu)成法學(xué)思想構(gòu)架的許多概念。我們稱這個理論為“法律規(guī)則說”。

二、對義務(wù)的解釋

哈特的法律規(guī)則說在法律實證主義的基礎(chǔ)之上，與之發(fā)于一個開端，即是為凡有法律的存在，人類的行為在一定意義上不可能是隨意的，亦或者說有義務(wù)的約束的。只有對義務(wù)進行了充分的把握，才能真正理解法律規(guī)則說。

哈特在《法律的概念》中以搶匪情境為例，使我們可以區(qū)別兩個詞，即強迫和義務(wù)。在搶匪情節(jié)中，如果被強迫的人不服從時，他本來希望做的事將變得不可實現(xiàn)。強迫涉及到行為人的信念或動機，行為人相信不服從會比服從遭受更大的利益損失。但是有了信念或動機，卻不足以促使其有義務(wù)做某事。第二個區(qū)別是，被強迫去做某事，通常是指行為人做了某事；有義務(wù)做某事，行為人實際上并不一定做了該事。包括奧斯丁在內(nèi)的一些理論家亦發(fā)現(xiàn)了“被強迫”和“有義務(wù)”之間的不同。所以，他們以一種預(yù)測式的詮釋來界定義務(wù)，以負有義務(wù)之人在不服從時，會遭受到懲罰或“惡害”的機會或可能性加以界定。

在搶匪情境中并不存在義務(wù)，所以需要構(gòu)建一個新的社會情境。這個社會情境確立一些社會規(guī)則，即將某些行為標準；而后將處在社會中某人的情況涵攝到這些規(guī)則下，使得規(guī)則可以作用于其身。這有助于我們明白“某個人負有義務(wù)”的意義。在這個情境中，要求人們遵從規(guī)則。不遵從規(guī)則可能會遭到廣布的敵意、良心上的責(zé)備等；也可能會遭到身體上或?qū)嵸|(zhì)上的制裁。

義務(wù)又分為刑事上的義務(wù)和民事上的義務(wù)。刑事上的義務(wù)常表現(xiàn)為必須，有義務(wù)的人必須履行義務(wù)，否則就要受到懲罰。民事上的義務(wù)中負有義務(wù)的人可以選擇負有義務(wù)之人必須履行的義務(wù)，或者要求給付對他而言等值的行為或事物。

規(guī)則的外在面向表現(xiàn)為，人們處于觀察者的位子，記錄其可發(fā)現(xiàn)的各種行為所有的規(guī)律性以及相伴而生的敵對反應(yīng)、制裁的可循性，而后分析兩個關(guān)系，做出違規(guī)行為會遇上的敵對反應(yīng)或懲罰的預(yù)測。規(guī)則的內(nèi)在面向?qū)⑷撕w其中，不是去預(yù)測，而是落在此規(guī)則下，某人的處境。以“紅燈亮后停止行走”為例，外在的觀察者認為紅燈是人們停下的征兆；而內(nèi)在群體則認為是行為的標準和義務(wù)。

外在面向可能在相當程度上呈現(xiàn)出了規(guī)則的作用，但不能體現(xiàn)規(guī)則作為社會生活中的行為準則，作為主張、要求或懲罰的基礎(chǔ)。只有內(nèi)在面向可以做到這點，也只有內(nèi)在面向才需要表述成“我有義務(wù)……”或“你有義務(wù)……”等。在一個完整的法體系中，兩者缺一不可。

三、初級規(guī)則與次級規(guī)則

初級規(guī)則涉及的是強制性的規(guī)定，某個人必須或不可以。但是次級規(guī)則不是是關(guān)于初級規(guī)則本身，而是對初級規(guī)則的確定、廢止、變動的方式之規(guī)定，違規(guī)事實如何確認的方式。

哈特法律規(guī)則說中假設(shè)了極端情形，以理解何為初級規(guī)則之靜態(tài)性格。在某個原始的社會中非但不存在任何刻意變更一般規(guī)則的方法，而且在特定個案中由規(guī)則所產(chǎn)生的義務(wù)，亦不能通過任何個人的刻意選擇而加以變動或修正。每個人都擁有固定的義務(wù)，受益者不能免除義務(wù)、轉(zhuǎn)讓利益。

而變更規(guī)則則可以對這種情形進行改進。變更規(guī)則授權(quán)給某個人或一些人，引進新的初級行為規(guī)則，廢止舊的規(guī)則，使得群體或其中某一階層的人的生活發(fā)生變化。與變更規(guī)則密切相關(guān)的是承認規(guī)則，承認規(guī)則以立法的方式涵蓋了變更規(guī)則。給予私人一定自主權(quán)利的規(guī)則，為社會帶來了一些變化，使得法律更人性化，如轉(zhuǎn)讓債權(quán)、簽訂合同。

社會生活處于簡單模式時，用以維持規(guī)則的社會壓力是散狀的，因而沒有效率。沒有一個機構(gòu)被授權(quán)能夠終局地和權(quán)威地確定違規(guī)事實。這使得受害的個人或集體大眾對違規(guī)行為進行懲罰，這即浪費時間，又容易產(chǎn)生新的矛盾。

而裁判規(guī)則使得一些人有權(quán)決定，在某些的場合中初級規(guī)則是否被違反，做出權(quán)威性的決定。這個規(guī)則規(guī)定了裁判者，如法官，也規(guī)定了裁判程序。裁判規(guī)則不同于初級規(guī)則，其本身并沒有科予義務(wù)，而是授予司法權(quán)力。這里要注意法官被授權(quán)做出的判決不是一般化的裁判規(guī)則，而是需要推論出規(guī)則的。

四、對法律規(guī)則說的批判

首先，在第六章中哈特強調(diào)官員要對次要規(guī)則持內(nèi)在觀點，而普通成員對于初級規(guī)則要“服從”，這樣他與奧斯丁的差異被縮小，法律對官員的要求遠高于普通成員。哈特要求普通成員對法律只需持一種主動的“內(nèi)在觀點”，但顯然與義務(wù)的概念的“被動”有矛盾之處。

其次，盡管哈特區(qū)分了習(xí)慣與規(guī)則，但其承認規(guī)則仍建立在司法部門內(nèi)習(xí)俗性的共識之上。但是這種承認來源于司法實踐。有些學(xué)者認為，哈特的法律規(guī)則說看似是一種“描述性的社會學(xué)”，但卻在規(guī)避公民、社會問題。

最后，哈特并未區(qū)分規(guī)則和原則。但是原則更多指向“應(yīng)然”范疇，是指向或有利于某種決定，這個理由可以被法院納入判決以使其傾向某個方向。在規(guī)則無法調(diào)和或者沒有規(guī)則時，原則的存在是很重要的。

五、結(jié)語

雖然哈特的法律規(guī)則說存在著不足，但其作用亦是明顯的。用科予義務(wù)的初級規(guī)則和授予權(quán)力的次級規(guī)則的組合來解釋什么是法律，在一定程度上解決了奧斯丁的主權(quán)者理論的弊端，使得實證主義法學(xué)有了進一步的發(fā)展。

作者簡介：王琳（1991—），女，漢族，福建三明人，研究生學(xué)歷，現(xiàn)在南昌大學(xué)法學(xué)院，研究方向：國際法。

【參考文獻】

[1]王美舒.關(guān)于哈特“法律規(guī)則說”的再思考——讀H.L.A.哈特《法律的概念》[J]. 政法論壇，2016，03：185-191.

[2]王旭.法律的自恰、權(quán)威與正當——《法律的概念》批判性閱讀[J]. 河北法學(xué)，2007，07：2-6.

[3]劉葉深.論法律的概念分析[D].中國政法大學(xué)，2008.

[4]何永紅.哈特法哲學(xué)的風(fēng)格與方法——解讀《法律的概念》[J]. 西部法學(xué)評論，2008，05：136-140.

[5]王華偉.哈特法律規(guī)則理論評述——讀哈特的《法律的概念》[J]. 北京大學(xué)研究生學(xué)志，2013，Z1：138-141.