賈林++付堯

摘 要：2016年2月4日TPP正式簽署，受到各國實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。TPP在提出高標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也創(chuàng)新了國際投資爭端解決機(jī)制。以TPP的投資爭端解決機(jī)制為視角，通過對TPP投資爭端解決機(jī)制的介紹，闡述TPP投資爭端解決機(jī)制對以往國際爭端解決機(jī)制帶來的沖擊和影響。應(yīng)積極研究和借鑒TPP爭端解決機(jī)制中的先進(jìn)之處，并針對我國當(dāng)前存在的問題，積極改進(jìn)和完善，以實(shí)現(xiàn)與國際爭端解決機(jī)制的接軌和同步。

關(guān)鍵詞：爭端解決機(jī)制；NAFTA；CAFTA；中韓貿(mào)易協(xié)定

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）26-0145-03

一、TPP爭端解決機(jī)制概述

秉承自由貿(mào)易的精神，TPP中的很多規(guī)則打破了傳統(tǒng)國際貿(mào)易規(guī)則的守舊模式和弊端，這其中就包括了爭端解決機(jī)制的創(chuàng)新和變革。TPP的爭端解決機(jī)制設(shè)置在B部分，它通用于TPP成員國政府間就TPP協(xié)定的普遍適用、解釋和實(shí)施所引發(fā)的紛爭。TPP爭端解決機(jī)制的框架主要為適用范圍、磋商和談判、仲裁三大部分的內(nèi)容，也就是說，TPP的爭端機(jī)制為“一局終裁”制，通過建立臨時(shí)專家組（Ad hoc panel）一次性解決問題[1]。

B部分適用于當(dāng)事方與另一當(dāng)事方的投資者之間有關(guān)協(xié)定涵蓋投資的爭端。協(xié)定涵蓋投資指：就協(xié)定一當(dāng)事方而言，在協(xié)定另一方投資者領(lǐng)土內(nèi)的投資，該投資在本協(xié)定生效之日業(yè)已存在的，或本協(xié)定設(shè)立、取得、隨后擴(kuò)展之日存在的，該投資是根據(jù)法律和法規(guī)具有符合憲法地位的，前提是這種形式要求沒有實(shí)質(zhì)性地?fù)p害一當(dāng)事方給予另一當(dāng)事方投資者的保護(hù)，或本章下涵蓋的投資。

如果發(fā)生相關(guān)的投資爭端，爭端相關(guān)方應(yīng)該先通過磋商和談判解決爭端，這包括利用無約束力的第三方程序，如斡旋、調(diào)解和調(diào)停。磋商應(yīng)以書面形式提出并說明爭端的性質(zhì)。一旦收到相關(guān)通知，國家當(dāng)事方可要求相關(guān)投資者在3個(gè)月內(nèi)先尋求國內(nèi)可適用的行政審查程序解決，該種程序是該國家當(dāng)事方法律和法規(guī)有專門規(guī)定的。這實(shí)際上規(guī)定了“先用盡國內(nèi)行政救濟(jì)措施”的程序。這里需要注意的，僅提出了用盡行政程序，而不是法院程序。

TPP國家當(dāng)事方與投資方之間的投資爭端的解決方法主要是仲裁。TPP內(nèi)涉及內(nèi)容包括提交仲裁的事由、同意仲裁的表示、各方同意的前提和限制、仲裁員的選擇、仲裁的進(jìn)行、仲裁程序的透明、適用法律、案件合并、仲裁裁決和文書送達(dá)等內(nèi)容。

總體來看，這種爭端解決機(jī)制打破了傳統(tǒng)國際貿(mào)易多邊解決機(jī)制的做法。也應(yīng)該看到，之所以會有這種爭端解決機(jī)制的出現(xiàn)，緣于成員國以往國際貿(mào)易談判的經(jīng)驗(yàn)和對傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制變新的要求，是區(qū)域貿(mào)易爭端解決機(jī)制縱深發(fā)展的最新成果。

二、TPP投資爭端解決機(jī)制對傳統(tǒng)解決機(jī)制的沖擊及其評析

（一）TPP爭端解決機(jī)制對傳統(tǒng)解決機(jī)制的沖擊

1.對WTO爭端解決機(jī)制的沖擊

對WTO爭端解決機(jī)制的沖擊主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是爭端解決模式方面。根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（英文簡稱DSU）的規(guī)定，WTO成員自身經(jīng)貿(mào)措施所引發(fā)的成員政府間的紛爭實(shí)行“兩審終審制”，以常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)（Standing Appellate Body）的上訴復(fù)審（Appellate Review）強(qiáng)化WTO爭端機(jī)制的司法功能。該制度是WTO最引以為傲的成就，并成就了其國際法典范的地位。而TPP實(shí)行的是“一局終裁”制的爭端解決模式，一次性解決爭端，不可謂是對WTO多邊爭端解決模式的突破和創(chuàng)新。

二是引發(fā)管轄權(quán)爭議。這是由于TPP力主自由磋商解決爭端，TPP參照WTO確立的爭端解決機(jī)制，設(shè)置磋商機(jī)制和專家組裁判機(jī)制，各方一旦將爭議提交至專家組，那么專家組的最終報(bào)告將對成員國具有法律效力，成員國將必須履行。這種爭端解決機(jī)制在簡化爭端解決程序和強(qiáng)化專家組報(bào)告法律效力的同時(shí)，也導(dǎo)致與WTO爭端解決機(jī)制相競合的可行性出現(xiàn)。也就是說，爭議的各方既是WTO的成員又是TPP協(xié)定成員時(shí)，將必然會出現(xiàn)“挑選法院（Forum Shopping）”、“平行訴訟（Parallel Litigation）”等管轄爭議問題的出現(xiàn)。而關(guān)于這個(gè)問題WTO未做規(guī)定，TPP協(xié)定盡管對沖突條款進(jìn)行了設(shè)置，但對于WTO產(chǎn)生平行訴訟應(yīng)如何解決也未作進(jìn)一步的權(quán)威性說明和解釋。①

2.對TPP對亞太區(qū)域自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制的沖擊

2010年10月APEC會議上正式?jīng)Q議成立亞太自由貿(mào)易區(qū)，截至目前，該自貿(mào)區(qū)仍處于推進(jìn)建設(shè)中，相關(guān)爭端解決機(jī)制還未出爐。但是，在亞太區(qū)域已經(jīng)形成了比較成熟的區(qū)域性自由貿(mào)易區(qū)，也就是有北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）與中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）。這兩個(gè)區(qū)域自貿(mào)區(qū)自成立以來，運(yùn)行良好，強(qiáng)有力地促進(jìn)了本自貿(mào)區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。本文以這兩個(gè)自貿(mào)區(qū)作為亞太區(qū)域自貿(mào)區(qū)的代表，論述TPP對亞太自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制的沖擊。

北美自由貿(mào)易區(qū)（NAFTA）（包括兩項(xiàng)補(bǔ)充協(xié)定）規(guī)定了六套爭端解決機(jī)制，幾乎涉及到各個(gè)領(lǐng)域的爭端，并針對不同的領(lǐng)域設(shè)置了配套的爭端解決機(jī)制，為北美自由貿(mào)易區(qū)的貿(mào)易活動提供了全面而有效的制度保障。因此，NAFTA的爭端解決機(jī)制最大的特點(diǎn)就是多套爭端解決并存，受案范圍廣泛。但是，該配套解決機(jī)制的不足也顯而易見，諸如程序復(fù)雜、沒有固定而統(tǒng)一的爭端解決機(jī)構(gòu)以及仲裁機(jī)構(gòu)的效力無法保障等問題。而TPP爭端解決機(jī)制恰好在吸收NAFTA優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，彌補(bǔ)了以上不足。

相對NAFTA來講，由于CAFTA是后來成立的，因此CAFTA的爭端解決機(jī)制相對要成熟一些，在很大層面上彌補(bǔ)了NAFTA爭端解決機(jī)制的不足，并結(jié)合了成員國多為發(fā)展中國家的特點(diǎn)，設(shè)置了一些個(gè)性化的規(guī)則。例如，實(shí)行“一裁終局”模式、采取準(zhǔn)司法爭端解決機(jī)制、操作性比WTO以及NAFTA爭端解決機(jī)制要明顯加強(qiáng)、協(xié)調(diào)了與WTO管轄權(quán)問題等等。但是經(jīng)過多年的實(shí)踐，CAFTA爭端解決機(jī)制的不足也凸顯出來，如仲裁員的組成、裁決的效力以及執(zhí)行力度等等問題。與NAFTA爭端解決機(jī)制相同的是，TPP也對CAFTA爭端解決機(jī)制在實(shí)踐中表現(xiàn)出來的優(yōu)越方面進(jìn)行了吸收，并對以上缺點(diǎn)進(jìn)行了彌補(bǔ)。

因此，可以說TPP爭端解決機(jī)制是成員國對以往國際自由貿(mào)易爭端解決機(jī)制優(yōu)點(diǎn)的集大成，在對舊有爭端解決機(jī)制形成沖擊的同時(shí)，另起爐灶，代表了新時(shí)代自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制的新典范。

3.與中國自貿(mào)協(xié)定下的常規(guī)爭端解決機(jī)制的比較

當(dāng)前我國已與多個(gè)國家和地區(qū)建立了自由貿(mào)易區(qū)關(guān)系。在具體爭端解決機(jī)制上也采取了不同模式，并沒有統(tǒng)一化。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較關(guān)注的自貿(mào)區(qū)就是CAFTA、中韓自貿(mào)區(qū)以及上海自貿(mào)區(qū)。本文就這三個(gè)自貿(mào)區(qū)的爭端解決機(jī)制問題做簡要闡述。CAFTA的爭端解決機(jī)制上文已經(jīng)簡單論述，不再贅述。

中韓自貿(mào)區(qū)于2015年6月1日剛剛成立，關(guān)于雙方爭議的解決規(guī)定在第20章。從此章的內(nèi)容來看，中韓自貿(mào)協(xié)定爭端解決機(jī)制的解決繼續(xù)遵循采取雙方合作和磋商的方式，并可以選擇WTO或者雙方共同參加的協(xié)議中規(guī)定的爭端解決機(jī)制來解決紛爭，明確規(guī)定了對國際公法解釋慣例和世貿(mào)機(jī)構(gòu)裁決的采納和考慮。①

上海自貿(mào)區(qū)于2013年9月正式成立，其爭端解決機(jī)制在很多方面吸收和借鑒了我國雙邊和多邊自貿(mào)區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，形成獨(dú)具特色的爭端解決機(jī)制。上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制力圖在國內(nèi)建立一個(gè)自貿(mào)區(qū)典范，因此在爭端解決機(jī)制上設(shè)立了集中管轄制度、允許當(dāng)事人自由選擇適用法律、審理臨時(shí)仲裁和友好仲裁制度，創(chuàng)新出“一局仲裁”制，確立嚴(yán)格的專家組遴選標(biāo)準(zhǔn)以及簡化裁決程序等，呈現(xiàn)出與TPP同趨向的爭端解決規(guī)則。但也可以看到，在審理透明度以及對裁判者資質(zhì)、遴選的要求方面，沒有辦法與TPP爭端解決機(jī)制相媲美。

通過以上三種我國自貿(mào)區(qū)爭端解決方式的簡述，可以發(fā)現(xiàn)我國在爭端解決機(jī)制的構(gòu)建和規(guī)劃方面一直秉承的是時(shí)代特色和自有特點(diǎn)相結(jié)合的方式。由此，可以看到TPP協(xié)定確實(shí)對以往的爭端解決機(jī)制，尤其是以WTO為代表的爭端解決機(jī)制造成沖擊。但也應(yīng)該看到，隨著國際自貿(mào)區(qū)實(shí)踐的發(fā)展，舊有的爭端解決機(jī)制已經(jīng)顯現(xiàn)出滯后性，區(qū)域性自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制的靈活性和特色恰好說明了這一點(diǎn)。TPP協(xié)定規(guī)定的爭端解決機(jī)制在很大程度上秉承了美國自貿(mào)區(qū)的實(shí)踐和成員國以往經(jīng)驗(yàn)，因此，TPP新型爭端解決機(jī)制的出現(xiàn)是一種必然和趨勢，我們必須慎重以待，吸收和借鑒其先進(jìn)之處。

（二）TPP爭端解決機(jī)制評析

TPP協(xié)定帶來的沖擊不僅僅表現(xiàn)在自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制方面，它所要求的全領(lǐng)域、高標(biāo)準(zhǔn)以及高透明化的投資貿(mào)易方式以一股颶風(fēng)般的架勢席卷著亞太地區(qū)的各個(gè)生活領(lǐng)域，包括一國的政治生活。因此，很多學(xué)者在討論TPP時(shí)往往帶有濃重的政治色彩。然而，通過上述TPP對現(xiàn)有國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制的沖擊可以看出，TPP代表的是一種時(shí)代趨勢，因而，它的積極方面是應(yīng)該得到我們的正確看待和評價(jià)的。就TPP的爭端解決方式而言，它有如下幾個(gè)方面的積極意義。

1.力促爭端解決機(jī)制在公法與私法性質(zhì)方面最大限度的銜接和融合

眾所周知，傳統(tǒng)的國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制僅處理國與國之間的爭議，也就是受理的內(nèi)容主要為成員國內(nèi)的措施涉嫌違反了協(xié)定的規(guī)定而導(dǎo)致的紛爭，對于私人主體性質(zhì)的紛爭往往無所作為。TPP的爭端解決機(jī)制在這一方面實(shí)現(xiàn)了突破。TPP爭端解決機(jī)制一方面規(guī)定了常規(guī)化的爭端解決機(jī)制，也“鼓勵(lì)多元化爭端解決機(jī)制的運(yùn)用，只要成員國認(rèn)為有益于爭端的解決[2]?！钡@并不意味著私人可以在國內(nèi)提起訴訟，并且TPP明令禁止這種行為[3]。TPP鼓勵(lì)多元化的爭端解決機(jī)制伴隨著成員國一定義務(wù)的設(shè)定，也就是說，“成員方應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)?shù)某绦?，以確保有關(guān)提起仲裁的協(xié)議得以遵守，并確保仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[4]這也說明，此規(guī)定將爭端解決機(jī)制在公法和私法性質(zhì)方面嘗試做最大程度的融合。可以看到，我國上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制在此方面吸收了此規(guī)定，或許這也代表了今后國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制的方向。

2.實(shí)現(xiàn)對“非貿(mào)易價(jià)值取向”義務(wù)的同等維護(hù)

TPP協(xié)定以全面性著稱，這里的全面指的是貿(mào)易領(lǐng)域的全面性以及在爭端解決機(jī)制上最大限度的多元性。但全面也只是相對的，TPP協(xié)定也不是以多元化為發(fā)展追求的。因此，在爭端解決機(jī)制方面也只是確保TPP整體上能夠得到有效實(shí)施，故而也不乏例外規(guī)定的設(shè)置[5]。從TPP爭端解決機(jī)制排除在外的情形，有很大一部分WTO所未能調(diào)控和涉及到的領(lǐng)域，因此，就這些排除情形的爭議解決問題，構(gòu)成了TPP強(qiáng)制力無法覆蓋的領(lǐng)域。但這也并不意味這些領(lǐng)域的爭端無法解決，因?yàn)門PP爭端解決機(jī)制贊同磋商和合作，這也就意味著允許政治手段來解決紛爭。

TPP爭端解決機(jī)制最讓其成員引以為傲的突出亮點(diǎn)在于其爭端解決機(jī)制對“非貿(mào)易價(jià)值取向”義務(wù)的維護(hù)，這主要表現(xiàn)在TPP爭端解決機(jī)制對勞工標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格設(shè)置上[1]。它打破了傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制對這兩個(gè)問題的不重視，輔之以常規(guī)解決機(jī)制來保障協(xié)議的效力和執(zhí)行力度，因此，是迄今為止最為嚴(yán)格以及最高標(biāo)準(zhǔn)的勞工和環(huán)境問題爭端解決機(jī)制。而這兩個(gè)方面的問題體現(xiàn)的是“非貿(mào)易價(jià)值取向”義務(wù)，體現(xiàn)了TPP對這兩種義務(wù)的同等維護(hù)。

3.TPP爭端解決機(jī)制的司法性更為鮮明

前文中講到TPP實(shí)行的是“一局終裁”模式，打破了WTO傳統(tǒng)的爭端解決機(jī)制模式，并且吸收了NAFTA爭端解決機(jī)制的有益經(jīng)驗(yàn)。從處理爭議的時(shí)效性來看，TPP爭端解決的時(shí)效比WTO縮短了數(shù)月。此外，在裁決的執(zhí)行上，也相較WTO有很大程度的簡化，并沒有規(guī)定復(fù)審程序，這就大大提高了爭端解決的效率。

眾所周知，WTO上訴程序的設(shè)置是為了保證裁決的公正性和司法性，但上訴機(jī)制卻不是唯一路徑。因此，為了強(qiáng)化爭端解決機(jī)制的司法性，TPP爭端解決機(jī)制改進(jìn)了WTO中同樣存在的專家組程序，并實(shí)現(xiàn)了突破。這主要表現(xiàn)在對庭審公開性的要求、爭端方訴訟材料最大限度公開的要求以及要求專家組接納非官方書面意見的要求等[1]。另外，對于專家組成員的資格及其遴選也在WTO的基礎(chǔ)上提出了更高和更為嚴(yán)格的要求。這些都凸顯出TPP爭端解決機(jī)制鮮明的司法性。

4.法律技術(shù)操作上更為精細(xì)

由于TPP爭端解決機(jī)制實(shí)行的是“一局仲裁”的簡易模式，因此對專家組法律技術(shù)的操作性明顯加強(qiáng)，這也是爭端解決的核心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在具體操作上，TPP進(jìn)行了細(xì)致化和精細(xì)化的要求。這就為具體的法律適用提供了明確的公約依據(jù)。這是因?yàn)閃TO的只是籠統(tǒng)以“依照解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則”來進(jìn)行說明，并無明確的法律依據(jù)，并且給爭端方也留下了很大的操作空間。

TPP法律技術(shù)的精細(xì)還體現(xiàn)在對WTO裁決的先例的認(rèn)可上，通過明確的法律規(guī)定，要求專家組對已有WTO裁決意見的考慮，將WTO法理納入了TPP協(xié)定的解釋要素中，這也是對WTO爭端解決機(jī)制的突破。

三、TPP爭端解決機(jī)制對我國的啟示

（一）提高適應(yīng)爭端解決機(jī)制的能力

通過前文對TPP爭端解決機(jī)制的論述，我們可以看到，TPP爭端解決機(jī)制無疑是目前最為先進(jìn)和前沿性的爭端解決機(jī)制，集大成以往國際貿(mào)易傳統(tǒng)爭端解決機(jī)制，它代表的是今后國際自由貿(mào)易爭端解決機(jī)制的方向，因此，問題的焦點(diǎn)已經(jīng)不是制度本身的合理性，而是如何提高自身對這種爭端解決機(jī)制的適應(yīng)能力問題。盡管我國新簽訂的自貿(mào)協(xié)定（諸如《中韓自貿(mào)協(xié)定》、《中澳自貿(mào)協(xié)定》）以及上海自貿(mào)區(qū)的爭端解決機(jī)制在很多制度設(shè)計(jì)上都有TPP爭端解決機(jī)制中的類似設(shè)置，但也應(yīng)該看到我們背后的問題。而這些問題的解決也已經(jīng)不僅僅是規(guī)則層面上的簡單考量，而是國家的整體能力方面的考慮。因此，為了更快地與國際接軌，我國應(yīng)在國家整體經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及暫時(shí)不能加入TPP談判的一些考慮因素方面，得到提升和強(qiáng)化，以爭取盡早加入到TPP談判中，實(shí)現(xiàn)我國自身的利益訴求。

（二）自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制對庭審?fù)该鞫鹊膹?qiáng)化

近年來，信息公開成為我國服務(wù)型政府建設(shè)的重要舉措。信息的公開化和透明化，是保證權(quán)力得到有效監(jiān)督的重要途徑。同樣的，對于爭端解決機(jī)制而言，庭審?fù)该骰遣脹Q司法化和公正化的強(qiáng)力保障。我國新近簽訂的自貿(mào)協(xié)定中均對這一方面沒有明確規(guī)定，不可謂是明顯的不足。我國應(yīng)積極借鑒TPP爭端解決機(jī)制中對庭審?fù)该骰囊?，接受公眾對庭審裁決的監(jiān)督，從而保障裁決的效力和公信力，并逐步實(shí)現(xiàn)與國際爭端解決機(jī)制的要求接軌。

（三）嚴(yán)格對裁判員資質(zhì)的要求和遴選

前文中講到，上海自貿(mào)區(qū)爭端解決機(jī)制、《中韓貿(mào)易協(xié)定》以及《中澳貿(mào)易協(xié)定》對專家組裁判員資質(zhì)的要求上，較之以往更為嚴(yán)格，并呈現(xiàn)出與TPP同趨向的要求，但裁判員的資質(zhì)水平要求和遴選程序上仍有不足，應(yīng)以TPP為范本，積極借鑒有益經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建一套更為完善的裁判員資質(zhì)和遴選規(guī)則出來。

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