蘇 奎

(廣州市交通委員會，廣東廣州510620)

關(guān)于專車平臺服務(wù)性質(zhì)及監(jiān)管必要性的探討

蘇 奎

(廣州市交通委員會，廣東廣州510620)

要對網(wǎng)絡(luò)專車進行有效監(jiān)管，前提是明確專車平臺的運輸服務(wù)性質(zhì)。在分別從專車的交易性質(zhì)、運行特征、法律責(zé)任等方面探討專車服務(wù)性質(zhì)和監(jiān)管影響的基礎(chǔ)上，明確了專車平臺不是信息中介，而是在提供運輸服務(wù)，并從法律角度得出專車現(xiàn)有的契約形式安排是監(jiān)管套利的結(jié)論。最后結(jié)合國際主流做法，從社會法治、行業(yè)利益角度提出了政府部門盡快按運輸服務(wù)建立專車監(jiān)管體系的必要性。

專車平臺；服務(wù)性質(zhì)；監(jiān)管套利；行業(yè)監(jiān)管

0 引言

2014年第四季度以來，席卷中國眾多大城市的專車，或以“四方協(xié)議”(由平臺公司代乘客同時向汽車租賃企業(yè)承租車輛、向勞務(wù)派遣企業(yè)雇用代駕司機)的法律形式，或以“拼車”名義(宣稱屬民事法律關(guān)系的“合乘”行為)向市民提供互聯(lián)網(wǎng)約租出行服務(wù)，這些互聯(lián)網(wǎng)平臺均聲稱提供信息撮合，而非運輸服務(wù)主體。

2015年10月10日，交通運輸部正式對外公布了《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》[1]，開啟了社會各界對專車監(jiān)管的廣泛討論。要討論專車監(jiān)管必須先確定專車平臺的服務(wù)性質(zhì)，如此，才能明確專車業(yè)的監(jiān)管思路和監(jiān)管對象。

平臺服務(wù)性質(zhì)的確定，首先需分析交易的經(jīng)濟實質(zhì)是否改變，這是服務(wù)性質(zhì)確定的前提；其次是新的契約安排與法律形式下，交易特征是否實質(zhì)性消解了原監(jiān)管制度追求的監(jiān)管目標(biāo)，這是服務(wù)性質(zhì)確定的必要性；另外，新的契約安排是否存在顯失公平或外部影響，這是服務(wù)性質(zhì)明晰的緊迫性。本文嘗試按此分析框架，探討專車的服務(wù)性質(zhì)與監(jiān)管影響。

1 交易的經(jīng)濟實質(zhì)

從乘客角度看，無論是乘客需求還是認知，毫無疑問，這項服務(wù)都是運輸服務(wù)。但四方協(xié)議或拼車這種復(fù)雜的契約關(guān)系與法律形式又從事實上否認了運輸服務(wù)。從交易經(jīng)濟實質(zhì)看，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的是運輸服務(wù)，而非信息中介。主要理由包括：

第一，平臺提供的車輛、司機均由其招募和組織，平臺可以實時地決定車輛、司機是否可以上線提供服務(wù)，其實質(zhì)是資源的組織者，而非被動地提供交易平臺；

第二，平臺以統(tǒng)一的服務(wù)品牌對外提供服務(wù)，經(jīng)過各種營銷活動，社會對其提供的運輸服務(wù)已形成廣泛認知；

第三，在服務(wù)過程中，平臺將乘客需求與車輛(司機)進行匹配，并直接指派具體車輛提供服務(wù)(乘客有服務(wù)偏好選擇，但乘客與司機不能自主雙向選擇，搶單是一種調(diào)度形式)，司機和乘客均缺乏充分的交易自主權(quán)，平臺行使完全的運輸調(diào)度組織功能，更非信息中介功能；

第四，乘客全部車資交付于平臺，平臺并未向消費者明示符合其聲明法律形式的費用結(jié)構(gòu)，包括租車費、代駕費和信息中介費等，反而以運輸服務(wù)的通常法律形式明示費用結(jié)構(gòu)，如按照時間、里程等計費。法律形式與費用結(jié)構(gòu)不一致，平臺實際已暗示其在從事運輸經(jīng)營活動。后續(xù)平臺按約定與司機結(jié)算，這僅是平臺公司與司機間的利益分配問題，平臺公司獲得利潤多少，不影響對其從事運輸經(jīng)營活動的定性；

第五，也是極為關(guān)鍵的一點，服務(wù)銷售價格由平臺制訂(司機以及法律形式涉及的其他參與者無任何決定權(quán))，與信息中介的概念存在本質(zhì)區(qū)別；

第六，平臺獲得總收入的20%～30%，平臺與司機利益分配關(guān)系遠超社會廣泛認知的信息中介的收益水平，而是產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)所稱的剩余控制權(quán)，換句話說，其收益獲得是屬于運輸組織者的收益水平。

一個可以參考的案例是Airbnb(利用互聯(lián)網(wǎng)提供家庭旅店服務(wù))[2]。與Uber齊名的Airbnb并不能決定交易價格這個交易達成的關(guān)鍵因素，而是由房主(與司機角色類似)定價；交易撮合是在市場上由房客(類似乘客角色)與房主自主完成，而不是平臺起決定性作用；平臺抽成額也更附合市場屬性(根據(jù)交易額，傭金比例介于6%～12%)。按照這些特征，可說Airbnb是信息中介。相比之下，專車平臺擁有更多傳統(tǒng)企業(yè)的特征，是一個互聯(lián)網(wǎng)平臺和傳統(tǒng)服務(wù)企業(yè)的混合體，其服務(wù)性質(zhì)與傳統(tǒng)企業(yè)更加類似[3]。

2 運行特征

專車提供運輸服務(wù)的經(jīng)濟實質(zhì)并沒有改變。那么就需要探究，新的交易特征是否實質(zhì)性消解了(出租汽車)原監(jiān)管制度所追求的監(jiān)管目標(biāo)，專車監(jiān)管的必要性是否存在。

網(wǎng)絡(luò)約租車(專車)主要通過電子方式搜索信息及達成交易，其運行特征確有別于傳統(tǒng)巡游出租汽車(以下簡稱“巡租車”)。首先，其交易的電子化(包括交易信息搜索、交易撮合等)使交易外部性減弱，交易供求雙方信息不對稱明顯弱化，服務(wù)可選擇性增加(如乘客可根據(jù)價格、服務(wù)品質(zhì)選擇企業(yè)，并提出個人的偏好)，平臺間優(yōu)勝劣汰成為可能，服務(wù)競爭性顯著增強，使得市場可以在專車市場發(fā)揮更大的作用。

其次，在交易的時間約束方面，不同于傳統(tǒng)電話約車以預(yù)約為主，移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大大提升了約車效率，預(yù)約不再是其主要特征，即時服務(wù)占據(jù)主導(dǎo)，時間約束與傳統(tǒng)的巡租車近似，并模糊了與巡租車的即時服務(wù)特征邊界，但這種模糊反而使專車難以避免巡租車的外部性(如實時在公共道路而不是在專用停車位候召，使其對公共資源的占用與巡租車無異)，而這正是巡租車管制的重要理據(jù)。

此外，城市客運安全強敏感性特征仍無改變，專車作為個體交通工具對交通與環(huán)境的負面影響仍然存在。廣州、北京等特大城市公布的2015年交通擁堵變化趨勢的突變也有力地證明了這一點。

也就是說，專車有對傳統(tǒng)交易特征的改變，但新的交易特征未完全消解原監(jiān)管制度追求的監(jiān)管目標(biāo)。

3 法律責(zé)任

新的契約安排是否存在顯失公平或負外部性影響。按照四方協(xié)議，乘客作為車輛承租人和司機雇傭人，要承擔(dān)相應(yīng)的安全責(zé)任，如發(fā)生交通事故，乘客按照約定應(yīng)承擔(dān)所租車輛損壞、所雇司機傷害、第三者傷害等事故賠償責(zé)任。而這與乘客的期待和社會認知完全相悖。

在任何運輸服務(wù)(包括出租汽車行業(yè))中，這種責(zé)任絕不應(yīng)由乘客承擔(dān)，因此四方協(xié)議存在“顯失公平”情形。文獻[4]指出，即便不考慮乘客對合同內(nèi)容的疏忽，按照四方協(xié)議的約定，司法機構(gòu)在涉及相關(guān)訴訟案件時，是否應(yīng)支持這種民事主體的自我責(zé)任約定。關(guān)鍵點在于，出行中若發(fā)生非意外事故，即可歸責(zé)乘客，這讓事實上獲得了承運人利益的平臺公司逃避了應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任而獲得重大利益。因此，一旦進入訴訟程序，這樣的約定可以被認為違反了權(quán)利義務(wù)相一致原則，顯失公允，可被法院歸于無效。

此外，這種法律形式安排，涉嫌保險欺詐，使保險公司及保險公司其他車輛客戶利益受損。例如，非營運車輛從事營運，大大增加了保險賠付率，如長期不予規(guī)范，保險公司可能將提高所有車輛保險費率，使得其他車輛的車主遭受經(jīng)濟損失。并且，對傳統(tǒng)出租汽車和約租車經(jīng)營者構(gòu)成不公平競爭。這些都是負外部性影響。

4 監(jiān)管套利

通過以上三方面分析，本文認為專車平臺確是在提供運輸服務(wù)，而不是信息中介。專車聲稱屬信息中介是為監(jiān)管套利。

監(jiān)管套利并非純?nèi)坏呢撁娓拍?。監(jiān)管套利源于金融學(xué)中的套利理論，套利是一種規(guī)避損失可能性的投資策略。對于監(jiān)管套利，目前國內(nèi)外研究學(xué)者并未有統(tǒng)一定義。美國科羅拉多大學(xué)法學(xué)教授維克托·弗萊舍爾從法律與制度角度研究了監(jiān)管套利，指出監(jiān)管套利源于交易本質(zhì)(經(jīng)濟實質(zhì))與監(jiān)管認定之間存在的差異[5]。這種差異性源于監(jiān)管制度的不完全性，即未能對交易的經(jīng)濟實質(zhì)給出足夠精確的界定。當(dāng)然，實踐中也存在因信息不對稱或界定成本高昂，使得精確界定變得不可能，從而產(chǎn)生套利空間。

本文認為，監(jiān)管套利是市場主體利用市場契約自由原則，選擇與同類交易的通常形式相異的契約安排與法律形式，達成與通常交易形式相同的經(jīng)濟結(jié)果，以規(guī)避通常使用的對應(yīng)法律形式的監(jiān)管要求，實現(xiàn)減輕或排除監(jiān)管負擔(dān)以及繞過監(jiān)管壁壘的行為。

專車現(xiàn)有的契約形式安排是監(jiān)管套利，這個“利”不僅包括排除監(jiān)管負擔(dān)(如承運人責(zé)任、稅費等)，更重要的是，互聯(lián)網(wǎng)約車平臺公司還獲得了出租汽車行業(yè)的監(jiān)管“紅利”(出租汽車長期特許經(jīng)營，在不合理的運力控制策略下，存在未滿足的巨大的個性化出行需求)，從而以新的法律形式繞過了監(jiān)管筑起的出租汽車市場壁壘。

5 監(jiān)管必要性

專車發(fā)展抓住了傳統(tǒng)出租汽車供給不足、服務(wù)形式單一、服務(wù)體驗差等軟肋，受到市民的歡迎，自在情理之中。一定時期的監(jiān)管套利有助于法律的完善，乃至助推行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，但長時間大規(guī)模的監(jiān)管套利不僅銷蝕社會法治精神，最終將損害行業(yè)所有利益相關(guān)方。

一扇窗戶被打破，如果不及時修復(fù)，就會有更多窗戶被打破，這是制度執(zhí)行中的破窗效應(yīng)。監(jiān)管套利會產(chǎn)生明顯的破窗效應(yīng)，長期如此，則舊有監(jiān)管制度會土崩瓦解。

如果監(jiān)管制度所要解決的市場失靈，由于新的契約安排和法律形式，從而不復(fù)存在或基本消除，將有助于社會福利增加，也將逼使所有傳統(tǒng)企業(yè)利用新的交易形式尋求公平的競爭起點，如此當(dāng)然應(yīng)當(dāng)歡迎這種套利，政府需要順應(yīng)市場，果斷取消對應(yīng)的監(jiān)管制度；反之，如果既有的市場失靈依然存在或并沒有明顯緩解，甚至有新的失靈出現(xiàn)，政府管理者就應(yīng)該針對新的交易特征，設(shè)計新的監(jiān)管機制，消除監(jiān)管套利。

對傳統(tǒng)出租汽車從業(yè)者來說，政府監(jiān)管制度應(yīng)該有連續(xù)性和公平性。按照行政法信賴保護原則(一些學(xué)者認為也是憲法原則)，行政相對人基于法的安定性原則，信賴行政行為不會變動，對自己的生活做出安排和對財產(chǎn)進行處分，表現(xiàn)出信賴行政行為。企業(yè)對政府監(jiān)管產(chǎn)生信賴，如果政府監(jiān)管部門對大規(guī)模的監(jiān)管套利聽之任之，則政府與企業(yè)的信賴基礎(chǔ)將喪失，受損企業(yè)也有權(quán)主張其合法權(quán)益，甚至專車有關(guān)利益群體也可因監(jiān)管機構(gòu)長期不予明確而產(chǎn)生信賴利益[6]。如是，問題解決將更加復(fù)雜。

法律往往滯后于市場發(fā)展，監(jiān)管套利難以避免。不過，國際上約租車的發(fā)展已超過半個世紀。對移動互聯(lián)網(wǎng)約租車，有不少城市已厘清監(jiān)管思路，以美國為例，美國46個州制訂了新的網(wǎng)絡(luò)約租車監(jiān)管法規(guī)，僅有4個人口較少的州因沒有相關(guān)服務(wù)尚未立法。但同時必須看到，國際上如紐約、倫敦等約租車規(guī)模較大的標(biāo)桿城市，近期正在對傳統(tǒng)的移動互聯(lián)網(wǎng)約租車法規(guī)進行檢討，并研究新的立法，研究重點是，針對移動互聯(lián)網(wǎng)約租車，因具有即時用車等巡游出租汽車特征，從而導(dǎo)致的一系列問題，如過度占用道路引發(fā)交通擁堵等。

企業(yè)追求利潤，資本投入追求最大回報，這無可厚非。不過，只有尊重社會責(zé)任的企業(yè)才能可持續(xù)發(fā)展，資本才能取得可靠回報。事實上，無規(guī)則的惡性競爭，使一些專車平臺的車輛準入門檻已形同虛設(shè)，大量的黑車司機混跡于專車，不斷積累的負面效應(yīng)可能會反噬自身。

消除專車監(jiān)管套利，首先應(yīng)明確其交易經(jīng)濟本質(zhì)——運輸服務(wù)，并明確平臺承擔(dān)承運人的權(quán)利和責(zé)任，禁止以其他法律形式提供市場服務(wù)。在明確服務(wù)性質(zhì)后，應(yīng)盡快按運輸服務(wù)建立新的監(jiān)管體系，并將專車這一形式納入。

專車因其具有區(qū)別于巡租車的新的交易特征，在交易的外部性、信息的對稱性、交易的可選擇性等方面，相當(dāng)程度改善了傳統(tǒng)巡租車的市場失靈，因此，在服務(wù)標(biāo)準、價格形成機制、數(shù)量管理等方面，應(yīng)更大程度發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用[7]。

6 結(jié)語

由于移動互聯(lián)網(wǎng)約租車即時服務(wù)特征，以及互聯(lián)網(wǎng)所具有的行業(yè)高集中度，使得傳統(tǒng)約租車監(jiān)管理論無法適用。如何創(chuàng)新監(jiān)管，消除其外部性，仍需進一步觀察研究。考慮到中國不同城市差異較大，允許各地在中央政府設(shè)定的政策大框架內(nèi)進行有區(qū)別的探索，可能是比較現(xiàn)實的做法。

[1]交通運輸部.網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)[EB/OL].2015[2016-01-01].http://zizhan.mot.gov.cn/zfxxgk/bnssj/dlyss/201510/t20151010_1886298.html.

[2]蘇奎.Airbnb舊金山公投：金錢政治or資本主義更廣泛的進化[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1406896.

[3]蘇奎.Uber工會，西雅圖啟動平臺模式再平衡？[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.lwinst.com/index.php?m=contentamp;c=indexamp;a=showamp;catid=8amp;id=12507.

[4]黃少卿.專車興起背景下出租車監(jiān)管改革的思路與建議[EB/OL].2015[2016-01-01].http://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_134443.

[5]Fleischer V.Regulatory Arbitrage[J].Texas Law Review,2010,89(2):227-292.

[6]蘇奎，徐康明.尊重社會責(zé)任的企業(yè)才能可持續(xù)發(fā)展[EB/OL].2015[2016-01-01].http://www.moc.gov.cn/zhuzhan/jiaotongxinwen/xinwenredian/201510xinwen/201510/t20151016_1905905.html

[7]蘇奎.移動互聯(lián)網(wǎng)時代出租汽車行業(yè)管制改革[J].城市交通，2015，13(4)：18-2.Su Kui.Regulation Reform for Taxi Sector in a Mobile Internet Era[J].Urban Transport of China,2015,13(4):18-2.

Special Car Reservation Service:Functionality and Regulation

Su Kui
(Guangzhou Municipal Commission of Transport,Guangzhou Guangdong 510620,China)

To effectively manage special car reservation service,it is necessary to define its functionality.This paper discusses the functionality and jurisdiction supervision on special car reservation service in several aspects:nature of transaction,operation characteristics,and legal responsibility.The paper points out that special car reservation service is not information intermediary but rather a platform providing transportation services.From a legal point of view,the paper concludes that the current existing contractual form of special car reservation is regulatory arbitrage.Learning from the international mainstream practice,the paper emphasizes the need for government to regulate the special car reservation service as transportation services based on rule of law and industry interests.

special car reservation platform;service functionality;regulatory arbitration;industry regulation

1672-5328（2017）02-0056-04

U491

A

10.13813/j.cn11-5141/u.2017.0208

2016-01-20

蘇奎(1973—)，男，碩士，工程師，客運處處長，研究方向：交通運輸管理。

E-mail:473442017@qq.com