董成惠

摘 要：“權(quán)力清單”作為深化政府行政管理改革的一項(xiàng)重要措施，受到各級(jí)政府的重視。但事實(shí)上，目前各級(jí)政府推出的所謂“權(quán)力清單”主要是政府的行政審批清單，旨在規(guī)范政府的行政審批行為，但不論學(xué)界還是各級(jí)政府都存在對(duì)“權(quán)力清單”的誤讀，把行政審批清單作為“權(quán)力清單”，把行政權(quán)簡(jiǎn)單化為行政審批權(quán)。行政職權(quán)是行政權(quán)力的具體化，“權(quán)力清單”是對(duì)行政職權(quán)運(yùn)行的規(guī)范化和程序化。應(yīng)理性看待行政職權(quán)與行政權(quán)力的關(guān)系，從法理上厘清行政權(quán)力的形式正義和實(shí)質(zhì)正義，權(quán)力的制約機(jī)制和規(guī)范行政權(quán)力的法治路徑，明確“負(fù)面清單”、“權(quán)力清單”和“責(zé)任清單”三個(gè)清單的法治路徑。

關(guān)鍵詞：行政審批 權(quán)力清單 行政權(quán)力

中圖分類號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）02-0098-12

自2009年“權(quán)力清單”首次出現(xiàn)在官方正式文件中，上海2013年9月推出“負(fù)面清單”管理模式①以來，十八屆三中全會(huì)又再次強(qiáng)調(diào) “權(quán)力清單”，“清單”就風(fēng)靡中國(guó)政壇，并有從外資管理向國(guó)家治理推廣之勢(shì)。繼“權(quán)力清單”之后，又推出“權(quán)利清單”、“責(zé)任清單”。李克強(qiáng)總理在2015年的政府工作報(bào)告中提出要建立“責(zé)任清單”制度。各種“清單”被賦予了不同的法治和政治使命，“權(quán)力清單”更是承載著國(guó)人所期盼的行政改革。然而，溯及“權(quán)力”之本源， 各界對(duì)“權(quán)力清單”存在誤讀，需要對(duì)“權(quán)力清單”正本清源，以推進(jìn)我國(guó)行政體制改革，健全國(guó)家治理結(jié)構(gòu)，提高國(guó)家治理能力。

一、“權(quán)力清單”制度的發(fā)展歷程

2009年，中紀(jì)委、中組部主導(dǎo)在江蘇省睢寧縣、河北省成安縣、四川省成都市武侯區(qū)等三地開展“縣委權(quán)力公開透明運(yùn)行”試點(diǎn)，要求祛除權(quán)力的神秘感和封閉性，厘清權(quán)力事項(xiàng)，公布“權(quán)力清單”，還權(quán)力真相于黨員群眾。2010年11月18日，中紀(jì)委、中組部印發(fā)了《關(guān)于開展縣委權(quán)力公開透明運(yùn)行試點(diǎn)工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），要求推進(jìn)行政權(quán)力公開透明運(yùn)行，規(guī)范縣委書記權(quán)力，黨委權(quán)力公開透明運(yùn)行。2013年11月，黨的十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），提出“推行地方各級(jí)政府及其工作部門‘權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運(yùn)行流程”。 李克強(qiáng)總理在2014年《政府工作報(bào)告》中指出：“深化投資審批制度改革，取消或簡(jiǎn)化前置性審批，充分落實(shí)企業(yè)投資自主權(quán)，推進(jìn)投資創(chuàng)業(yè)便利化。確需設(shè)置的行政審批事項(xiàng)，要建立‘權(quán)力清單制度，一律向社會(huì)公開。清單之外的，一律不得實(shí)行審批?！眹?guó)務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于2014年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)任務(wù)的意見》更是提出要“全面清理非行政許可審批事項(xiàng)”和“加快建立和完善‘權(quán)力清單制度”。2015年3月5日，李克強(qiáng)總理的《政府工作報(bào)告》強(qiáng)調(diào)：“制定市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單，公布省級(jí)政府權(quán)力清單、責(zé)任清單，切實(shí)做到法無授權(quán)不可為，法定職責(zé)必須為?！?015年《政府工作報(bào)告》中再次強(qiáng)調(diào)“權(quán)力清單”制度改革的重要性，并升級(jí)到“責(zé)任清單”制度。2015年3月24日中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）指出：“推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度，是黨中央、國(guó)務(wù)院部署的重要改革任務(wù)，是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的重要舉措。”2015年12月國(guó)務(wù)院辦公廳又印發(fā)了《國(guó)務(wù)院部門權(quán)力和責(zé)任清單編制試點(diǎn)方案》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)方案》）。至此，行政“權(quán)力清單”實(shí)現(xiàn)了從理念到實(shí)踐的具體落實(shí)。

二、“權(quán)力清單”的理論剖析

（一）行政權(quán)力與“權(quán)力清單”關(guān)系的梳理

1.行政權(quán)力與行政審批權(quán)力清單的關(guān)系

自2013年十八屆三中全會(huì)以來，各級(jí)政府和行政機(jī)關(guān)就忙于制定“權(quán)力清單”。2014年兩會(huì)之后，各級(jí)政府行政機(jī)關(guān)爭(zhēng)先恐后紛紛大刀闊斧地清理并曬出自己的“權(quán)力清單”，有的地方政府清理權(quán)力的幅度高達(dá)50%～70%。2014年2月15日國(guó)務(wù)院《關(guān)于取消和下放行政審批項(xiàng)目的決定》再次取消和下放64項(xiàng)行政審批事項(xiàng)和18個(gè)子項(xiàng)，新一屆政府已取消和下放行政審批事項(xiàng)達(dá)400多項(xiàng)。截至2014年2月20日，國(guó)務(wù)院除議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)外，75個(gè)部門曬出了“權(quán)力清單”，有47個(gè)部門公開了所保留的行政審批項(xiàng)目，占總數(shù)的627%，保留了1031項(xiàng)行政審批事項(xiàng)。《國(guó)務(wù)院再次取消和下放一批行政審批事項(xiàng)》，資料來源于新華網(wǎng)：http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-02/15/c_119350574.htm，最后訪問時(shí)間：2016年3月22日。2014年3月17日，國(guó)務(wù)院推出深化行政審批制度改革三項(xiàng)措施；國(guó)務(wù)院審改辦又公開了60個(gè)部門“權(quán)力清單”，涉及正在實(shí)施行政審批事項(xiàng)總清單共1235項(xiàng)。《國(guó)務(wù)院60個(gè)部門曬權(quán)力清單保密局等首次公開》，資料來源于新華網(wǎng)：http：/news.xinhuanet.com/yuqing/2014-03/18/c_126283717_2.htm？prolongation=1，最后訪問時(shí)間：2015年3月26日。從國(guó)務(wù)院及各省政府曬出的“權(quán)力清單”來看，各省、區(qū)政府公布的“權(quán)力清單”主要涉及的是行政審批權(quán)或者行政許可權(quán)。雖然部分省市也在試圖出臺(tái)各種行政權(quán)力的明細(xì)清單，比如山東省還列舉了審批權(quán)之外的其他行政職權(quán)，但此舉值得商榷。

關(guān)于行政權(quán)力，在不同的歷史時(shí)期，不同的學(xué)者有不同的詮釋和定義。[美]丹尼斯·朗：《權(quán)力論》，陸震綸、郟明哲譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第32—34頁(yè)；[英]洛克：《政府論》（下），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1982年版，第91—93頁(yè)；[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁(yè)；[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第3頁(yè)；[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第6—7頁(yè)；于安：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第9—10頁(yè)；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第6—7頁(yè)；[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第364頁(yè)；莫于川：《中政府：我國(guó)城市政府組織法制的理性選擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第2期；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第72頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁(yè)；應(yīng)松年、薛剛凌：《論行政權(quán)》，載《政法論壇》2001年第4期；朱最新：《行政權(quán)概念新釋》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2005年第6期；楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)；胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第5頁(yè)；王連昌主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁(yè)。綜合國(guó)內(nèi)外學(xué)者關(guān)于行政權(quán)力的定義，行政權(quán)力是國(guó)家權(quán)力體系中，行政主體執(zhí)行國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)意志，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家和社會(huì)公共利益為目的，為維護(hù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、對(duì)外交往等秩序而進(jìn)行管理社會(huì)事務(wù)和增進(jìn)社會(huì)福利的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力的組成部分。參見康良輝：《相對(duì)集中行使行政權(quán)制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第25—28頁(yè)；王學(xué)輝、宋玉波：《行政權(quán)研究》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第108—116頁(yè)。根據(jù)我國(guó)《憲法》的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)的權(quán)力屬于人民，各級(jí)人民代表大會(huì)是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，代表人民行使國(guó)家權(quán)力，主要行使立法權(quán)。而行政機(jī)關(guān)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。因此，各級(jí)政府行政機(jī)關(guān)享有國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)賦予的行政執(zhí)行權(quán)，即行政權(quán)或行政權(quán)力。行政權(quán)力是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)政府或行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)的概括授權(quán)，是抽象的權(quán)力束，除行政審批權(quán)之外，行政權(quán)力還包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政處理權(quán)、行政裁決權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)等不同的行政權(quán)力。行政權(quán)力與國(guó)家權(quán)力、行政職權(quán)、行政職責(zé)緊密關(guān)聯(lián)，其外化形式就是行政職權(quán)。參見前引⑤王學(xué)輝、宋玉波書，第109、115、216頁(yè)。目前，政府曬出的“權(quán)力清單”，主要是行政審批權(quán)或行政許可權(quán)，屬于行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)。行政權(quán)力與行政職權(quán)是抽象與具體、一般與個(gè)別的關(guān)系，行政職權(quán)的總體構(gòu)成了行政權(quán)力，行政職權(quán)是行政權(quán)的分解和具體化，是行政機(jī)關(guān)主管事項(xiàng)的范圍。肖蔚云、姜明安主編：《北京大學(xué)法學(xué)百科全書·憲法學(xué)行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第621頁(yè)。行政職權(quán)包括制定規(guī)范權(quán)、行政許可權(quán)、行政確認(rèn)權(quán)、行政檢查權(quán)、行政獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政合同權(quán)、行政裁決權(quán)、行政復(fù)議權(quán)、行政委托權(quán)等行政權(quán)。參見前引⑤王學(xué)輝、宋玉波書，第126頁(yè)。現(xiàn)代意義的行政權(quán)或行政權(quán)力是行政的核心或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容，是國(guó)家權(quán)力的組成部分，是國(guó)家為履行一定的職能而授予一定的行政主體執(zhí)行法律，管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)力，也是一定的行政主體為完成其行政任務(wù)，履行行政職責(zé)以實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政職能而享有的權(quán)力。行政職權(quán)是具體行政主體以及其行政人員根據(jù)行政任務(wù)或職位（務(wù)）被授予的行政權(quán)，是行政權(quán)力的具體化，是為完成一定的行政職責(zé)或行政任務(wù)，組織和管理國(guó)家與社會(huì)特定的事務(wù)而享有的行政權(quán)力。行政職權(quán)的執(zhí)行可以通過“清單”規(guī)范化具體操作，但行政權(quán)力作為抽象的權(quán)力束很難通過“清單”全部列舉。

2.行政權(quán)力與“權(quán)力清單”的關(guān)系

孟德斯鳩認(rèn)為，行政權(quán)的行使總是以需要迅速處理的事情為對(duì)象，政府部門幾乎時(shí)時(shí)需要急速的行動(dòng)，急事無法律。前引④孟德斯鳩書，第160—161 頁(yè)。洛克認(rèn)為，政府所有的權(quán)力，就是為社會(huì)謀福利，并認(rèn)為因?yàn)槭篱g常能發(fā)生許多偶然的事情，嚴(yán)格呆板地執(zhí)行法律反而有害。人民的福利是最高的法律。前引④洛克書，第86、97頁(yè)。政府是許多人為了保障他們自己權(quán)利的目的而選擇的代表團(tuán)體，其作用僅在于為他們的福利進(jìn)行活動(dòng)。前引④丹尼斯·朗書，第32—42頁(yè)。行政權(quán)力是執(zhí)行權(quán)，是國(guó)家或其他行政主體執(zhí)行法律，對(duì)行政事務(wù)主動(dòng)、直接、連續(xù)、具體管理的權(quán)力。應(yīng)松年：《應(yīng)松年文集》（上卷），中國(guó)法制出版社2006年版，第107頁(yè)。行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)以公眾的福利為目的，并依憲法和法律，以公民的權(quán)利和公共利益為界限。前引⑤王學(xué)輝、宋玉波書，第108頁(yè)。馬克斯·韋伯認(rèn)為，實(shí)質(zhì)理性是從終極價(jià)值系統(tǒng)演繹出來的活動(dòng)規(guī)則，表現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)目的和結(jié)果符合基本價(jià)值原則。[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書出版社 1998 年版，導(dǎo)論第 23—25 頁(yè)。對(duì)政府“法不授權(quán)即禁止”的“授權(quán)”應(yīng)該是目標(biāo)性、目的性和程序性的概括授權(quán)，不是具體的行政執(zhí)行手段、措施和方法的授權(quán)，且應(yīng)該遵守法定程序正義。因此，行政執(zhí)行權(quán)應(yīng)該以公共利益為界，在依法遵循行政程序正義的情況下，依行政合理性原則進(jìn)行的能動(dòng)行政。行政審批清單通過明確行政審批事項(xiàng)，限定了政府審批權(quán)的范圍，解決了市場(chǎng)準(zhǔn)入或者市場(chǎng)主體資格的身份問題，但對(duì)市場(chǎng)主體行為和市場(chǎng)秩序，政府和行政機(jī)關(guān)仍然具有監(jiān)管職權(quán)或職責(zé)，市場(chǎng)的瞬息萬變使市場(chǎng)的監(jiān)管職權(quán)或職責(zé)不可能通過一紙清單就禁錮。當(dāng)政府被賦予太多行動(dòng)的自由時(shí)，后果不堪設(shè)想；但若把它限制得太緊，也是有害的。[德]馬西·路德、[法]約翰·加爾文：《論政府》，吳玲玲編譯，貴州人民出版社2004年版，第21頁(yè)。對(duì)于“法不授權(quán)即禁止”是一種概括性或是目標(biāo)性授權(quán)，不應(yīng)是具體管理事項(xiàng)的授權(quán)。行政的目的也不應(yīng)僅限于對(duì)社會(huì)的管理控制，而要求政府主動(dòng)為公眾謀福利，從最少管理的政府演進(jìn)到提供最多行政服務(wù)和給付的積極有為的政府。

隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與科技的迅猛發(fā)展，社會(huì)生活和國(guó)家事務(wù)日益繁雜，問題也越來越多，政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的介入程度越來越深。因此，在授權(quán)范圍內(nèi)，為了國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和維護(hù)公共利益，要求行政權(quán)具有能動(dòng)性、有限擴(kuò)張性和效益性，不是機(jī)械地按部就班地執(zhí)行法律。行政職權(quán)總是隨著社會(huì)的發(fā)展與法律的不斷修訂而調(diào)整變化。政府與市場(chǎng)的法治關(guān)系不是通過立法或法條的規(guī)定在二者之間建一道“墻”。在法治和問責(zé)制條件下，政府不能武斷地作為或不作為，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際需要來作為或不作為，不該作為卻作為、該作為而不作為都是失責(zé)違法。政府在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)改革實(shí)踐中的職能，不可能通過法律或規(guī)范性文件一一羅列。政府與市場(chǎng)關(guān)系的界定是在法治的動(dòng)態(tài)過程中確定的。政府履行經(jīng)濟(jì)職能是通過體制內(nèi)外的各種途徑和機(jī)制裁量決斷，根據(jù)其履責(zé)的效果進(jìn)行問責(zé)，即對(duì)政府概括地授權(quán)或者賦責(zé)，由其“相機(jī)抉擇”履行公共管理職能的法治模式。史際春：《政府與市場(chǎng)關(guān)系的法治思考》，載《中央黨校學(xué)報(bào)》2014年第6期，第13頁(yè)。行政監(jiān)管權(quán)的手段和方法總是因地制宜，因時(shí)而易，與時(shí)俱進(jìn)，很難通過清單就把政府或是行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍界定清楚。在特定時(shí)期，可以針對(duì)具體的行政主體列出其行政職權(quán)，但難以通過清單窮盡所有行政權(quán)力，制定一勞永逸的“權(quán)力清單”是不可行的。

（二）“權(quán)力清單”內(nèi)涵的厘清

1.學(xué)界對(duì)“權(quán)力清單”的解讀

“權(quán)力清單”作為一個(gè)新興行政術(shù)語，各界對(duì)其概念的界定和內(nèi)涵的理解因視野不同也就莫衷一是。有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)力清單”是“對(duì)中央與地方分權(quán)、政府職能轉(zhuǎn)變、政府治理法治化等問題的規(guī)范”。周慶智：《控制權(quán)力：一個(gè)功利主義視角——縣政權(quán)力清單辨析》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第3期，第1頁(yè)?！皺?quán)力清單”對(duì)權(quán)力主要是從兩個(gè)方面進(jìn)行界定：首先是政府之間權(quán)力的界定。既包括上下級(jí)政府機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的界權(quán)，也包括同級(jí)不同政府部門間的界權(quán)。其次是政府與市場(chǎng)和社會(huì)之間的界權(quán)。依法編制的“權(quán)力清單”通過采用清單方式列舉出各級(jí)政府的職能以及相應(yīng)的權(quán)限，明確了各級(jí)政府的職能和權(quán)限。清單未列舉的職能和權(quán)限不能為之，即“法不授權(quán)即禁止”。高榮偉：《把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度之籠的關(guān)鍵一步》，載《中國(guó)內(nèi)部審計(jì)》2014年第6期，第104頁(yè)?！皺?quán)力清單”通過明確政府及政府部門的行政權(quán)力范圍和邊界，規(guī)定政府部門以及工作人員應(yīng)該做什么、不應(yīng)該做什么以及應(yīng)該怎么做等事項(xiàng)，嚴(yán)格規(guī)定了權(quán)力運(yùn)行的邊界和運(yùn)行過程，賈源、金雅楣：《我國(guó)實(shí)行權(quán)力清單制度的可行性分析》，載《濮陽(yáng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014 年第5 期，第12—13頁(yè)。避免政府和政府機(jī)構(gòu)在行政過程中出現(xiàn)授權(quán)不清和職權(quán)交叉互相推諉的情形。理順政府和市場(chǎng)、社會(huì)的關(guān)系，有利于界定政府—市場(chǎng)—社會(huì)三方的權(quán)力邊界，職責(zé)邊界。李和中、劉孋毅：《加強(qiáng)建立和完善行政權(quán)力清單制度》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第9 期，第10頁(yè)。劃清了各級(jí)政府和政府各部門之間的職權(quán)和職責(zé)，有利于規(guī)范政府行政行為，明確政府的權(quán)力范圍，使政府和市場(chǎng)、政府和社會(huì)處于良性合作的狀態(tài)，破除制約市場(chǎng)主體活力和要素優(yōu)化配置的障礙，把權(quán)力讓渡于市場(chǎng)自治。樊曉磊：《從“權(quán)力清單制度”看政府行為的進(jìn)與退》，載《中國(guó)黨政干部論壇》2014年第6期，第65頁(yè)?！皺?quán)力清單”通過厘清各部門職責(zé)和權(quán)力邊界，優(yōu)化權(quán)力運(yùn)行流程，“曬”出政府權(quán)力，實(shí)現(xiàn)政府決策公開、權(quán)力公開和責(zé)任公開。李慧艷：《我國(guó)權(quán)力清單制度運(yùn)行路徑——以義烏市為例》，載《天水學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期，第61頁(yè)?！皺?quán)力清單”讓職權(quán)配置更優(yōu)化，職權(quán)邊界更清晰，職權(quán)運(yùn)行更公開，職權(quán)監(jiān)管更到位。王國(guó)鋒：《勇于自我開刀推行權(quán)力清單制度》，載《浙江日?qǐng)?bào)》2014年1月22日。 “權(quán)力清單”就是要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，讓公眾知道政府的權(quán)力邊界，從源頭上減少審批環(huán)節(jié)、降低審批門檻、激發(fā)市場(chǎng)活力。瞿芃：《權(quán)力清單：改革新起點(diǎn)》，載《中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)》2014年2月28日。對(duì)政府而言，“權(quán)力清單”也是責(zé)任清單，每一項(xiàng)權(quán)力都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的責(zé)任，任何濫用權(quán)力或是懈怠履職的行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。前引B18。

2.政府治理能力與“權(quán)力清單”的關(guān)系

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是實(shí)體經(jīng)濟(jì)與知識(shí)經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、信息經(jīng)濟(jì)等虛擬經(jīng)濟(jì)組成的復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)綜合體，市場(chǎng)不可能解決所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)問題，經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定運(yùn)行需要國(guó)家積極調(diào)控。原則上市場(chǎng)能解決的就由市場(chǎng)決定，政府只在法律授權(quán)范圍行使監(jiān)管職權(quán)，但法律對(duì)政府的授權(quán)是對(duì)特定領(lǐng)域或事項(xiàng)的概括授權(quán)而不是具體事項(xiàng)的授權(quán)，因此需要對(duì)概括授權(quán)的范圍進(jìn)行合理界定。比如根據(jù)《商業(yè)銀行法》第81條規(guī)定：未經(jīng)國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締。對(duì)于“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”的監(jiān)管就是根據(jù)授權(quán)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的轉(zhuǎn)型期，特別是在“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，各種網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新層出不窮，是與時(shí)俱進(jìn)創(chuàng)新監(jiān)管模式，還是嚴(yán)格按“權(quán)力清單”來履行監(jiān)管職責(zé)，考驗(yàn)著政府的治理能力。比較典型的例子就是“互聯(lián)網(wǎng)+金融”類的P2P網(wǎng)絡(luò)融資和網(wǎng)絡(luò)金融眾籌，還有近幾年來在社會(huì)上鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“專車”服務(wù)。因?yàn)闆]有 “權(quán)力清單”明確規(guī)定哪個(gè)部門對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融和“專車”具有監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致出現(xiàn)監(jiān)管真空。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司就憑借其合法注冊(cè)的身份，進(jìn)行可能超出其業(yè)務(wù)范圍的網(wǎng)絡(luò)金融和網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車業(yè)務(wù)。因?yàn)槿狈ΡO(jiān)管，這些“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)模式像瘋長(zhǎng)的野草橫空出世沖撞著舊體制，通過監(jiān)管套利擾亂了社會(huì)秩序，引發(fā)了不少社會(huì)問題。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借互聯(lián)網(wǎng)金融之名進(jìn)行P2P融資和眾籌，其實(shí)質(zhì)就是非法集資，原則上金融監(jiān)管部門應(yīng)該監(jiān)管，但由于對(duì)P2P融資和眾籌的法律性質(zhì)和地位認(rèn)定不清晰，銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)或保監(jiān)會(huì)三個(gè)金融監(jiān)管部門都以不在職責(zé)范圍或是不屬于“權(quán)力清單”范圍互相推諉。風(fēng)光一時(shí)的網(wǎng)絡(luò)金融圈錢后就現(xiàn)倒閉潮或是跑路潮，給廣大投資者造成了巨大損失，也擾亂了正常的金融秩序。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司把不具備運(yùn)輸資格的司機(jī)和私家車接入受管制的出租車行業(yè)提供“專車”服務(wù)，已涉嫌非法經(jīng)營(yíng)，而監(jiān)管部門只能對(duì)沒有資質(zhì)的“專車”司機(jī)進(jìn)行非法運(yùn)營(yíng)處罰，而罪責(zé)難逃的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)公司卻安然無恙地繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，這種監(jiān)管的錯(cuò)位和缺位一定程度上也是“權(quán)力清單”的副產(chǎn)品。因?yàn)闆]有哪個(gè)行政部門會(huì)把一個(gè)未知的新事物納入自己的“權(quán)力清單”范圍，行政部門忽視自己職權(quán)的同時(shí)其實(shí)也是在逃避職責(zé)。在概括授權(quán)的情況下，金融監(jiān)管部門和交通監(jiān)管部門應(yīng)該依職權(quán)對(duì)網(wǎng)絡(luò)金融和“專車”平臺(tái)進(jìn)行監(jiān)管，但“權(quán)力清單”使這些相關(guān)監(jiān)管部門明哲保身，也可能因?yàn)椤皺?quán)力清單”中找不到相關(guān)的依據(jù)不能越權(quán)而怠于行政，或是熟視無睹，或是一籌莫展。市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用要求“大市場(chǎng)”和“小政府”，但“小政府”不應(yīng)該是無為無效的政府，相反，“小政府”應(yīng)該是在不侵犯市場(chǎng)主體權(quán)益，不破壞市場(chǎng)機(jī)制的前提下，以維護(hù)社會(huì)公共利益為己任的高效有為的政府。如果把 “權(quán)力清單”當(dāng)作行政作為與否的界線，面對(duì)復(fù)雜多變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，可能會(huì)導(dǎo)致行政監(jiān)管缺位或錯(cuò)位，政府就不可能更好地為民謀福祉和維護(hù)社會(huì)公共利益。

（三）“權(quán)力清單”的編制

1.學(xué)界對(duì)“權(quán)力清單”編制工作的認(rèn)識(shí)

有學(xué)者從“權(quán)力清單”制定的技術(shù)和程序?qū)用鎭硖接懬鍐蔚闹贫仍O(shè)計(jì)，認(rèn)為“權(quán)力清單”就是對(duì)各級(jí)政府及其部門行政權(quán)力的種類、數(shù)量、運(yùn)行程序、行使邊界、適用條件等進(jìn)行詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，并編制成目錄清單，為行政權(quán)力劃定界限，包括依法確權(quán)、編制“權(quán)力清單”以及權(quán)力運(yùn)行流程圖及責(zé)任清單，并向社會(huì)公布和接受社會(huì)監(jiān)督。清單的編制應(yīng)達(dá)到四個(gè)目標(biāo)：第一，“三個(gè)全覆蓋”。即層級(jí)全覆蓋、部門全覆蓋、領(lǐng)域全覆蓋。第二，“權(quán)力清單”規(guī)范化。即“權(quán)力清單”編制程序和公開由全國(guó)統(tǒng)一的制度加以規(guī)范，不應(yīng)該由各級(jí)政府和部門隨意開展。第三，“權(quán)力清單”內(nèi)容具體化。即“權(quán)力清單”的內(nèi)容必須明確而具體，不能模糊籠統(tǒng)。第四，公開透明化。即將編制后的“權(quán)力清單”及權(quán)力運(yùn)行流程圖及時(shí)、準(zhǔn)確、完整地向全社會(huì)公開，主動(dòng)接受社會(huì)監(jiān)督。程文浩：《國(guó)家治理過程的“可視化”如何實(shí)現(xiàn)——權(quán)力清單制度的內(nèi)涵、意義和推進(jìn)策略》，載《學(xué)術(shù)前沿》2014年第 5期，第90—91頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，建立“權(quán)力清單”制度“就是把各級(jí)政府和各個(gè)政府部門所掌握的各項(xiàng)公共權(quán)力進(jìn)行全面統(tǒng)計(jì)，并將權(quán)力的列表清單公之于眾，主動(dòng)接受社會(huì)監(jiān)督”。柳霞：《權(quán)力清單制度：將權(quán)力關(guān)入透明的制度之籠》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年1月17日第11版。有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)力清單”應(yīng)當(dāng)涵蓋各級(jí)政府部門及其工作人員的所有行政權(quán)力，只要不涉及國(guó)家機(jī)密的公權(quán)都應(yīng)公開；“權(quán)力清單”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)精確具體，不能模糊寬泛，而且應(yīng)該明確每項(xiàng)權(quán)力的名稱、來源、行使部門、行使規(guī)則、監(jiān)督投訴渠道等。婁蕓：《反腐敗的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架及政策建議——論國(guó)內(nèi)首份市長(zhǎng)權(quán)力清單》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2006年第8期。還有學(xué)者認(rèn)為，“權(quán)力清單”制度的關(guān)鍵詞之一就是清理，通過清理現(xiàn)行行政權(quán)力的范圍并向公眾公開，督促行政機(jī)關(guān)必須依法行使權(quán)力，“權(quán)力清單”之外不得行使行政權(quán)力，以減少行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的隨意性。此外，梳理行政機(jī)關(guān)的“權(quán)力家底”，明確兜底職責(zé)，彌補(bǔ)職責(zé)缺失，解決權(quán)力交叉和權(quán)力缺失的問題，為規(guī)范和約束行政權(quán)力奠定基礎(chǔ)，為法治政府的建設(shè)和發(fā)展積蓄力量。前引B20，第11頁(yè)。 以上“權(quán)力清單”的編制及程序設(shè)計(jì)，有的僅是統(tǒng)計(jì)學(xué)上的權(quán)力列舉，有的充滿了理想主義的構(gòu)想，希望通過“權(quán)力清單”一勞永逸地解決所有的行政權(quán)力配置、運(yùn)行和責(zé)任問題，它們都缺乏對(duì)行政權(quán)力法治路徑的制度設(shè)計(jì)。

2.國(guó)務(wù)院辦公廳《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的解讀

根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于“權(quán)力清單”和“責(zé)任清單”編制的《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》，可以對(duì)“權(quán)力清單”的法律屬性作簡(jiǎn)單的概括。

（1）“權(quán)力清單”是行政權(quán)力運(yùn)行的程序性規(guī)定。“權(quán)力清單”編制主要是對(duì)行政權(quán)力運(yùn)行的程序性規(guī)定，不涉及造法和設(shè)權(quán)。簡(jiǎn)而言之，就是通過“權(quán)力清單”把行政職權(quán)的內(nèi)容及運(yùn)作過程細(xì)化和規(guī)范化。因此，《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》首先要求“權(quán)力清單”的編制要根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)依法來細(xì)化和明確相應(yīng)的行政職權(quán)的依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、對(duì)應(yīng)的責(zé)任等相關(guān)行政職權(quán)的內(nèi)容。其次，“權(quán)力清單”編制的程序就是通過大力清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)、曬權(quán)等主要環(huán)節(jié)，清理調(diào)整行政職權(quán)，制定行政職權(quán)運(yùn)行流程圖，以清單形式明確列示出來，并廣泛聽取基層、專家學(xué)者和社會(huì)公眾的意見，向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督。再次，“權(quán)力清單”編制的原則是按照嚴(yán)密的工作程序和統(tǒng)一的審核標(biāo)準(zhǔn)，以透明、高效、便民、合法性、合理性和必要性審查的原則來編制清單。最后，“權(quán)力清單”編制的形式要求地方各級(jí)政府對(duì)其工作部門經(jīng)過確認(rèn)保留的行政職權(quán)，除保密事項(xiàng)外，要以清單形式將每項(xiàng)職權(quán)的名稱、編碼、類型、依據(jù)、行使主體、流程圖和監(jiān)督方式等，及時(shí)在政府網(wǎng)站等載體公布。

（2）“權(quán)力清單”的內(nèi)容是行政職權(quán)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的相關(guān)規(guī)定，“權(quán)力清單”的內(nèi)容為各政府部門依法享有的具體行政職權(quán)，而不是抽象的行政權(quán)力束。各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府可參照行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認(rèn)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政裁決和其他類別的分類方式，結(jié)合本地實(shí)際，制定統(tǒng)一規(guī)范的分類標(biāo)準(zhǔn)，明確梳理的政策要求；其他類別的確定，要符合國(guó)家法律法規(guī)。因此，政府工作部門既要按照權(quán)力清單行使職權(quán)，防止亂作為；也要積極主動(dòng)履行職責(zé)，避免不作為。對(duì)關(guān)系人民生產(chǎn)生活、社會(huì)發(fā)展穩(wěn)定的事務(wù)，要勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)，切實(shí)履行職責(zé)。

（3）“權(quán)力清單”是動(dòng)態(tài)清單。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的相關(guān)規(guī)定，權(quán)力清單公布后，要根據(jù)法律法規(guī)立改廢釋情況，以及機(jī)構(gòu)和職能調(diào)整情況等及時(shí)調(diào)整權(quán)力清單，并向社會(huì)公布。對(duì)權(quán)力清單未明確但應(yīng)由政府管理的事項(xiàng)，政府部門要切實(shí)負(fù)起責(zé)任，需列入權(quán)力清單的，按程序辦理，要建立權(quán)力清單的動(dòng)態(tài)調(diào)整和長(zhǎng)效管理機(jī)制。因此，“權(quán)力清單”不是一成不變和一勞永逸的權(quán)力禁錮，政府部門應(yīng)該根據(jù)法律法規(guī)以及社會(huì)需要來調(diào)整和修改“權(quán)力清單”。

（4）“權(quán)力清單”也是責(zé)任清單。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的相關(guān)規(guī)定，在建立權(quán)力清單的同時(shí)，要按照權(quán)責(zé)一致的原則，逐一厘清與行政職權(quán)相對(duì)應(yīng)的責(zé)任事項(xiàng)，建立責(zé)任清單，明確責(zé)任主體，健全問責(zé)機(jī)制。已經(jīng)建立權(quán)力清單的，要加快建立責(zé)任清單；尚未建立權(quán)力清單的，要把建立責(zé)任清單作為一項(xiàng)重要改革內(nèi)容，與權(quán)力清單一并推進(jìn)，強(qiáng)化權(quán)力監(jiān)督和問責(zé)。權(quán)力清單公布后，地方各級(jí)政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位、垂直管理部門設(shè)在地方的具有行政職權(quán)的機(jī)構(gòu)等，都要嚴(yán)格按照權(quán)力清單行使職權(quán)，切實(shí)維護(hù)權(quán)力清單的嚴(yán)肅性、規(guī)范性和權(quán)威性。對(duì)不按權(quán)力清單履行職權(quán)的單位和人員，依紀(jì)依法追究責(zé)任。

（5）“權(quán)力清單”應(yīng)公開并接受監(jiān)督。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的相關(guān)規(guī)定，“權(quán)力清單”編制后，建立有效的權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督機(jī)制。垂直管理部門設(shè)在地方的具有行政職權(quán)的機(jī)構(gòu)，其權(quán)力清單由其上級(jí)部門進(jìn)行合法性、合理性和必要性審核確認(rèn)。大力推進(jìn)行政職權(quán)網(wǎng)上運(yùn)行，加大公開透明力度，并在本機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)辦理窗口、上級(jí)部門網(wǎng)站等載體向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督。

（6）關(guān)于《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的評(píng)析。根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《試點(diǎn)方案》的規(guī)定，“權(quán)力清單”編制的主要任務(wù)和目標(biāo)，就是建立權(quán)力清單和相應(yīng)責(zé)任清單制度，進(jìn)一步明確地方各級(jí)政府工作部門職責(zé)權(quán)限，大力推動(dòng)簡(jiǎn)政放權(quán)，切實(shí)減少工作環(huán)節(jié)，規(guī)范行政裁量權(quán)，明確每個(gè)環(huán)節(jié)的承辦機(jī)構(gòu)、辦理要求、辦理時(shí)限等，提高行政職權(quán)運(yùn)行的規(guī)范化水平。加快形成邊界清晰、分工合理、權(quán)責(zé)一致、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、依法保障的政府職能體系和科學(xué)有效的權(quán)力監(jiān)督、制約、協(xié)調(diào)機(jī)制，全面推進(jìn)依法行政，并要求“對(duì)權(quán)力清單未明確但應(yīng)由政府管理的事項(xiàng)，政府部門要切實(shí)負(fù)起責(zé)任，需列入權(quán)力清單的，按程序辦理”。然而，“權(quán)力清單”具有局限性。首先，“權(quán)力清單”編制的程序正義難保證?！皺?quán)力清單”編制的是對(duì)法定行政權(quán)力運(yùn)行的自我規(guī)范化，一定程度上，“權(quán)力清單”自我擬定的程序難免存在缺陷，如果不能很好地啟動(dòng)民主參與及監(jiān)督程序，“權(quán)力清單”編制過程中的程序正義就難以保證。其次，“權(quán)力清單”的編制應(yīng)遵守行政權(quán)力的法律保留原則。政府部門編制“權(quán)力清單”過程中的清權(quán)、減權(quán)、制權(quán)的權(quán)力處理是否符合法律保留原則有無法律依據(jù)值得商榷，權(quán)力的授予和廢除應(yīng)該由權(quán)力機(jī)關(guān)行使，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力對(duì)法定的權(quán)力隨意清權(quán)、減權(quán)和制權(quán)，如果“權(quán)力清單”編制沒有法律依據(jù)或是依法進(jìn)行，“權(quán)力清單”就淪為政府自我授權(quán)和棄權(quán)的工具。再次，政府部門只依“權(quán)力清單”行政可能會(huì)限制政府治理能力?！皺?quán)力清單”編制主要是對(duì)行政職權(quán)的運(yùn)行程序進(jìn)行規(guī)范化規(guī)定，沒權(quán)制定新法也沒權(quán)設(shè)立新的權(quán)力，只是權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范而不是權(quán)力的設(shè)定或授權(quán)，“權(quán)力清單”不可能包括所有具體處理事項(xiàng)的范圍，依“權(quán)力清單”行政符合行政行為程序的合法性原則，但可能不能確保實(shí)質(zhì)正義的合理性原則。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要一個(gè)能動(dòng)的政府，而不僅僅是依照“權(quán)力清單”機(jī)械行政的無為政府。實(shí)踐中，在“權(quán)力清單”的行政管理模式下，可能很少會(huì)有政府把“權(quán)力清單”之外的事作為自己份內(nèi)的事“切實(shí)負(fù)責(zé)任”。要求政府部門“對(duì)權(quán)力清單未明確但應(yīng)由政府管理的事項(xiàng)，政府部門要切實(shí)負(fù)起責(zé)任，需列入權(quán)力清單的，按程序辦理”的規(guī)定在實(shí)踐中難以操作。應(yīng)該理性看待“權(quán)力清單”的作用及其局限性，行政權(quán)力的設(shè)置和行政體制的改革應(yīng)該是重大而系統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)，應(yīng)符合憲政的法律邏輯思維。

3.“權(quán)力清單”之權(quán)力溯源

“權(quán)力清單”不是行政權(quán)力的法源，行政權(quán)力也不可能通過清單來禁錮。行政權(quán)力源于憲法或是法律的授權(quán)這是基本的法治原則。馬克斯·韋伯認(rèn)為，形式理性的法律思想指高度邏輯的普遍性思維，是現(xiàn)代法律關(guān)系和行政管理的本質(zhì)特征。在立法上要求制定邏輯清晰，并可以適用于任何情況的完美規(guī)則體系。前引B14，第 62 頁(yè)。因此，行政權(quán)力的法律形式要件應(yīng)該是行政權(quán)力依法產(chǎn)生，依法執(zhí)行并受法律的監(jiān)督與制約。美國(guó)建國(guó)者們對(duì)權(quán)力達(dá)成的基本共識(shí)是：所有權(quán)力都必須由法律賦予，否則行政機(jī)關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力，并且任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制。[美]漢密爾頓 、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，陳逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館2006 年版，第264頁(yè)。根據(jù)“主權(quán)在民”觀念及“法治國(guó)”原則，法律是行政權(quán)唯一的來源。王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第100頁(yè)。所依據(jù)的法律包括憲法、法律，行政法規(guī)和依法設(shè)立的行政規(guī)章。英國(guó)學(xué)者邊沁在《權(quán)力的合法化》一書中指出，權(quán)力的“合法性”是多維度的，首先，行政權(quán)力的取得與行使與已確立的規(guī)則一致；其次，權(quán)力的規(guī)則本身具有正當(dāng)性。張浪：《行政規(guī)定的合法性研究》，載中國(guó)知網(wǎng)中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)：蘇州大學(xué)2008年博士學(xué)位論文，第45頁(yè)。政府和行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中，先通過立法把特定的行政主體或機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力具體化為行政職權(quán)。 《立法法》第80條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！钡?2條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。”因此，行政權(quán)力的執(zhí)行首先通過行政規(guī)章的抽象行政行為形成具體的行政職權(quán)，再通過具體行政行為來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。實(shí)踐中，政府和行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定的大量的行政規(guī)章是政府的行政權(quán)職之源，各省、區(qū)政府根據(jù)《行政許可法》和《立法法》制定了行政審批事項(xiàng)，明確了行政審批職權(quán)的范圍。我國(guó)現(xiàn)行由政府和行政機(jī)關(guān)自行擬定的大量的行政規(guī)章正是行政濫權(quán)的根本。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行有效的部門規(guī)章有6003部，地方政府規(guī)章達(dá)11943部之多。王素珍、李小梅：《行政規(guī)章在行政審判中的適用問題研究——以最高人民法院公報(bào)案例庫(kù)判決為考察對(duì)象》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》2014年第1期，第99頁(yè)。因此，規(guī)范行政規(guī)章的制定是從源頭上制約行政權(quán)力的重要途徑。根據(jù)我國(guó)新《行政訴訟法》第53條規(guī)定，行政規(guī)章的合法性豁免于司法審查?！缎姓?fù)議法》第7條也有類似對(duì)行政規(guī)章合法性免除審查的規(guī)定。作為政府和行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法主要依據(jù)的大量的行政規(guī)章，排除在司法合法性審查之外，這也為政府制定行政規(guī)章的抽象行政行為之權(quán)力的擴(kuò)張留有余地，也成為行政濫權(quán)的根本。

4.規(guī)范行政權(quán)力的法治路徑

只有明確行政權(quán)力擴(kuò)張之源頭，才能從根本上真正扼制行政權(quán)力的任性。僅依靠編制“權(quán)力清單”是不能從根本上鏟除行政權(quán)力的任意擴(kuò)張的，因此，要建立行政規(guī)章合法性審查監(jiān)督機(jī)制。美國(guó)法院對(duì)行政規(guī)章可進(jìn)行司法監(jiān)督，主要審查三個(gè)方面內(nèi)容：其一，是否存在越權(quán)；其二，是否存在專斷；其三，是否存在違反憲法和法律權(quán)利以及法定程序的情況。姜明安：《外國(guó)行政法教程》，法律出版社1993年版，第260頁(yè)。德國(guó)1960 年的《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》第47 條規(guī)定了法院對(duì)行政規(guī)章的司法審查權(quán)，英國(guó)、法國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法可以進(jìn)行越權(quán)司法審查。參見畢可志：《將行政規(guī)章納入司法監(jiān)督范圍之我見》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 》2000 年第2期，第163—164頁(yè)。政府和行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力卻無須承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)違背行政法治原則，這也正是行政權(quán)力任性的根本。根據(jù)我國(guó)《立法法》和《規(guī)章制定程序條列》的相關(guān)規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)行政規(guī)章的制定是由政府和行政機(jī)關(guān)相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)通過“立項(xiàng)”、“起草”、“審查”、“決定”、“公布”、“解釋”和“備案”等行政內(nèi)部行為完成。行政規(guī)章的制定缺乏民主性、公正性、公開性與科學(xué)性等程序正義和監(jiān)督機(jī)制，游離于權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督之外。受利益驅(qū)使，行政規(guī)章為了維護(hù)政府和部門利益而成為首長(zhǎng)或部門意志的產(chǎn)物，往往只需要行政首長(zhǎng)批準(zhǔn)即可。因此，行政規(guī)章不可避免地披著合法的外衣很隨意很任性，這也就成為行政權(quán)力擴(kuò)張和濫用的劣根。

因此，應(yīng)該建立行政規(guī)章等抽象行政行為審查機(jī)制和問責(zé)機(jī)制，遏制權(quán)力肆意擴(kuò)張。對(duì)行政規(guī)章制定存在主觀過錯(cuò)的相關(guān)人員，應(yīng)承擔(dān)行政處分為主的行政責(zé)任、政治責(zé)任和道德責(zé)任，構(gòu)成違法犯罪的還應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時(shí)，應(yīng)該授予人民代表大會(huì)對(duì)行政規(guī)章的監(jiān)督權(quán)。對(duì)在行政審批過程中存在的違法行政行為，可依行政訴訟法和行政復(fù)議進(jìn)行救濟(jì)，并追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。

（四）“權(quán)力清單”與“權(quán)力制約”的關(guān)系

1.“權(quán)力清單”難以制約權(quán)力的任性

有學(xué)者認(rèn)為，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中推出“權(quán)力清單”的初衷就是為了規(guī)范和限制行政權(quán)力，防止其濫用和恣意妄為，從而把政府與市場(chǎng)、社會(huì)的關(guān)系確立在法治基礎(chǔ)之上，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子。前引B17，第7、1頁(yè)。雖然行政審批權(quán)力清單對(duì)行政審批權(quán)會(huì)形成一定程度的制約，但如果把政府審批權(quán)的減少和陽(yáng)光化就認(rèn)為是對(duì)行政權(quán)力的限制難免有些形而上學(xué)的盲目樂觀。除了行政審批權(quán)，行政權(quán)力以多種形態(tài)滲透到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。如果不是從制度上建立一套“權(quán)力、權(quán)利和社會(huì)制約權(quán)力”的機(jī)制，幻想通過“權(quán)力清單”就把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子是不切實(shí)際的。2014年關(guān)于“發(fā)改委第4季度批復(fù)超萬億元項(xiàng)目”，為了穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)，10月份，三季度經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)公布前后一周時(shí)間里，發(fā)改委共批復(fù)了6個(gè)鐵路項(xiàng)目和5個(gè)民用機(jī)場(chǎng)項(xiàng)目，總投資達(dá)2458.84億元。當(dāng)月底，又有3個(gè)鐵路項(xiàng)目獲批，和之前的項(xiàng)目投資相加，僅10月當(dāng)月，發(fā)改委批復(fù)項(xiàng)目投資規(guī)模就達(dá)近5000億元。之后，發(fā)改委進(jìn)一步加速基建投資項(xiàng)目審批。進(jìn)入第四季度，發(fā)改委穩(wěn)投資動(dòng)作更加明顯，一系列基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目被集中批復(fù)，已經(jīng)批復(fù)了27個(gè)項(xiàng)目，總投資達(dá)到11651億元。 “樓市刺激第三波政策潮來襲：稅費(fèi)補(bǔ)貼主打”，《地方樓市刺激第三波政策潮來襲：稅費(fèi)補(bǔ)貼主打》，資料來源于新浪網(wǎng)： http：// sh.house.sina.com.cn/news/2014-11-07/07584576290.shtml，最后訪問時(shí)間：2016年2月20日。 “國(guó)務(wù)院維穩(wěn)樓市：要求15部委促進(jìn)房地產(chǎn)健康發(fā)展”《國(guó)務(wù)院維穩(wěn)樓市：要求15部委促進(jìn)房地產(chǎn)健康發(fā)展》，資料來源于人民網(wǎng)：http：//house.people.com.cn/GB/n/2015/0411/c164220-26829149.html，最后訪問時(shí)間：2016年4月12日。等新聞報(bào)道，相關(guān)的投資項(xiàng)目行政審批和房地產(chǎn)調(diào)控措施就引發(fā)了不少質(zhì)疑。民眾除了擔(dān)心經(jīng)濟(jì)刺激帶來新一輪的產(chǎn)能過剩，也質(zhì)疑政府的投資行為是否符合《預(yù)算法》的程序正義。中國(guó)的房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格嚴(yán)重背離價(jià)值，救市可能進(jìn)一步加深房地產(chǎn)市場(chǎng)的泡沫化。另外，政府動(dòng)用政府補(bǔ)貼和稅收減免救市更涉嫌違反財(cái)稅分配公平正義的法治理念。2015年上半年，我國(guó)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)舉步維艱，經(jīng)濟(jì)面臨著下行的壓力，但政府不斷出臺(tái)股市的利好政策，致使股市如日中天，驅(qū)使資金從實(shí)體經(jīng)濟(jì)流向資本市場(chǎng)，實(shí)體經(jīng)濟(jì)愈發(fā)艱難。此舉最終導(dǎo)致股市泡沫。以上行政行為彰顯了行政權(quán)力的任性。為了社會(huì)公共利益和特定的行政目標(biāo)，行政權(quán)力可以具有一定的張力，但行政權(quán)力的行使既要符合實(shí)質(zhì)理性，也應(yīng)該遵循形式理性。政府或行政機(jī)關(guān)不能為了特定的行政目標(biāo)違背客觀規(guī)律，甚至違法行政。以上行政權(quán)力的擴(kuò)張不可能通過“權(quán)力清單”來制約，必須從制度上建立監(jiān)督和制約行政權(quán)力的機(jī)制。

2.權(quán)力的制約機(jī)制

根據(jù)《憲法》第2條及第3條規(guī)定，我國(guó)行政權(quán)和司法權(quán)不僅源于權(quán)力機(jī)關(guān)而且還應(yīng)受其制約。對(duì)行政權(quán)力的制衡主要是由人民代表大會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)通過控權(quán)和監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)。如果要達(dá)到控制和規(guī)范政府權(quán)力的目的，那就應(yīng)該在法治框架內(nèi)對(duì)權(quán)力結(jié)構(gòu)及本質(zhì)進(jìn)行制度性調(diào)整。目前各級(jí)政府出臺(tái)的行政審批權(quán)力清單只是行政職權(quán)數(shù)量的減少，并沒有從行政權(quán)力結(jié)構(gòu)或本質(zhì)上對(duì)權(quán)力進(jìn)行調(diào)整和限制，前引B17，第7、1頁(yè)。也沒有建立有效的制度監(jiān)督機(jī)制。若要把權(quán)力裝進(jìn)制度的籠子，必須由人民代表大會(huì)對(duì)現(xiàn)行體制進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改變和權(quán)力重新配置，并建立人民代表大會(huì)對(duì)行政權(quán)力的有效監(jiān)督機(jī)制，否則不可能從根本上制約行政權(quán)力的肆意擴(kuò)張。

（五）“權(quán)力清單”與反腐敗的關(guān)系

1.“權(quán)力清單”制約權(quán)力腐敗的局限性

行政權(quán)力是各種國(guó)家權(quán)力中使用最廣泛、最活躍的一種權(quán)力，具有擴(kuò)張性和被濫用的傾向，一旦失去制約必然導(dǎo)致權(quán)力濫用和腐敗。沈榮華主編：《行政權(quán)力制約機(jī)制》，國(guó)家行政學(xué)院出版社2006年版，第5頁(yè)?！?997年世界銀行報(bào)告》對(duì)腐敗的界定：“為達(dá)到個(gè)人目的而濫用權(quán)力”；世界銀行：《1997年世界發(fā)展報(bào)告：變革世界中的政府》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1997年版，第102頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前引B43沈榮華主編書，第5頁(yè)。 “透明國(guó)際組織”對(duì)腐敗的定義為“濫用權(quán)力以謀取私人利益”。[新西蘭]杰瑞米·波普：《制約腐敗——構(gòu)建國(guó)家廉政體系》，中國(guó)方正出版社2003年版，第5頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前引B43沈榮華主編書，第5頁(yè)。行政權(quán)力對(duì)資源的配置過程中，因權(quán)力不透明不公開，邊界不清晰和程序不公，以至于掌權(quán)者通過權(quán)力尋租，在暗箱中謀取私利，導(dǎo)致貪腐發(fā)生。陳坤、仲帥：《權(quán)力清單制度對(duì)簡(jiǎn)政放權(quán)的價(jià)值》，載《行政論壇》2014年第6期，第23頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，如果“權(quán)力清單”制度能嚴(yán)格執(zhí)行，一定程度上可以限制政府部門和公務(wù)人員行使行政權(quán)力的自由度，增加行政的透明度，防止權(quán)力運(yùn)行過程中的暗箱操作，避免權(quán)力尋租和灰色地帶，有利于從源頭上防治腐敗。前引B19，第 13頁(yè)。腐敗源于權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，在現(xiàn)行行政管理體制下，項(xiàng)目繁多的行政審批權(quán)給行政官員提供了權(quán)力尋租的資本和空間，這是導(dǎo)致貪腐的主要原因。推動(dòng)行政審批權(quán)力的公開化和規(guī)范化，明確行政審批的權(quán)力范圍，縮小行政權(quán)力尋租的空間能為制度上反腐創(chuàng)造條件，但不能從根本上杜絕腐敗。正如上文所述，“權(quán)力清單”不是行政權(quán)力的權(quán)源，其本身對(duì)權(quán)力不具有拘束力。通過所謂的 “權(quán)力清單”不可能從根本上對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約和監(jiān)督，也就不可能完全徹底清除腐敗。

2.制約權(quán)力腐敗的機(jī)制

孟德斯鳩認(rèn)為，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。前引④孟德斯鳩書，第 154 頁(yè)。權(quán)力傾向于腐敗，絕對(duì)的權(quán)力傾向于絕對(duì)的腐敗。[英]阿克頓：《自由與權(quán)力》，侯健、范亞峰譯，譯林出版社 2011年版，第294頁(yè)。為了防止權(quán)力的濫用，應(yīng)對(duì)權(quán)力的規(guī)范運(yùn)行、程序正義、責(zé)任、監(jiān)督、制約等通過對(duì)行政體制的改革和完善，從制度上建立權(quán)力的制約機(jī)制。對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督包括三個(gè)層面的機(jī)制：第一，以權(quán)力制約權(quán)力。孟德斯鳩曾認(rèn)為要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力。前引④孟德斯鳩書，第154頁(yè)。因此，應(yīng)依法治原則，建立立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)之間的國(guó)家權(quán)力相互制衡機(jī)制。我國(guó)實(shí)行人民代表大會(huì)制度，按民主集中的原則，由人民代表大會(huì)對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行設(shè)置和監(jiān)督，對(duì)具體行政行為人民法院可以依法進(jìn)行司法審查，從而達(dá)到對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督與制衡。第二，建立以權(quán)利制約權(quán)力的監(jiān)督機(jī)制。行政審批權(quán)力清單在一定程度上可以明確市場(chǎng)與政府在資源配置中的界權(quán)。在清單之外，除非為了維護(hù)社會(huì)公共利益，政府不能肆意介入。權(quán)力應(yīng)該尊重權(quán)利，實(shí)現(xiàn)權(quán)利制約權(quán)力。第三，建立社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。控制政府權(quán)力的有效力量就是社會(huì)監(jiān)督的參與?，F(xiàn)代社會(huì)是多元共治的社會(huì)，政府的公共決策是非政府機(jī)關(guān)或組織、個(gè)人等多方參與的利益博弈的結(jié)果，通過賦予基層民眾的參與權(quán)、申述權(quán)、表達(dá)權(quán)、表決權(quán)，確保社會(huì)力量對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督。行政權(quán)力只有建立在制度制約和監(jiān)督的基礎(chǔ)上才可能真正在陽(yáng)光下運(yùn)行，也才能從根本上避免腐敗的滋生。

三、“負(fù)面清單”、“權(quán)力清單”和 “責(zé)任清單”的法治路徑

李克強(qiáng)總理在2014年天津夏季達(dá)沃斯論壇開幕式的致辭中給制度建設(shè)開出三張清單——“權(quán)力清單”、“責(zé)任清單”和“負(fù)面清單”。要求政府拿出“權(quán)力清單”，明確政府該做什么，做到“法無授權(quán)不可為”；給出“負(fù)面清單”，明確企業(yè)不該干什么，做到“法無禁止皆可為”；理出“責(zé)任清單”，明確政府怎么管市場(chǎng)，做到“法定責(zé)任必須為”。陳晨：《權(quán)力清單、責(zé)任清單、負(fù)面清單：三張清單看改革》，資料來源于光明網(wǎng)：http：//news.gmw.cn/2014-10/09/content_13474297_3.htm ，最后訪問時(shí)間：2016年3月16日。“三張清單”是監(jiān)管創(chuàng)新，也是挑戰(zhàn)。

（一）“負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”的法治路徑

“負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”是對(duì)政府和行政機(jī)關(guān)的行政審批清單的兩種解讀，政府的審批清單對(duì)市場(chǎng)主體而言是負(fù)面清單，清單之外無需審批市場(chǎng)主體就可以進(jìn)入。對(duì)于政府而言，行政審批清單是正面清單也是“權(quán)力清單”，政府只享有清單上的審批權(quán)?！柏?fù)面清單”或“權(quán)力清單”明確了市場(chǎng)與政府在市場(chǎng)準(zhǔn)入上的邊界。“負(fù)面清單”下的“法不禁止即自由”與“權(quán)力清單”上的“法不授權(quán)即禁止”把市場(chǎng)行為與政府行為納入法治軌道。法律上沒有絕對(duì)的個(gè)人自主領(lǐng)域， “權(quán)利受法律保障”意味著“權(quán)利受權(quán)力保障”，某種程度上也就意味著“權(quán)利受權(quán)力干預(yù)”。魏治勛：《禁止性法律規(guī)范的概念》， 山東人民出版社2008年版，第246頁(yè)。市場(chǎng)的“負(fù)面清單”之“法無禁止即自由”可以解釋為“除非法律禁止的，否則就是法律允許的”，即“法律沉默下的自由”，也就是“法律的沉默空間的自由”。“法律沉默空間”指法律沒明確規(guī)定的領(lǐng)域，或是負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，是 “法無授權(quán)”和“法無禁止”之間的“空白地帶”或“邊緣領(lǐng)域”。前引①龔柏華文。然而，任何自由都容易為肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用。因此為了社會(huì)福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)。汪習(xí)根、武小川：《權(quán)力與權(quán)利的界分方式新探——對(duì)“法不禁止即自由”的反思》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第4期，第40頁(yè)。 “負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”通過授權(quán)項(xiàng)或禁止項(xiàng)的列舉明確市場(chǎng)和政府在市場(chǎng)準(zhǔn)入上的界限，但兩者的區(qū)別在于如何對(duì)待沒有列舉的事項(xiàng)，即在“法律沉默空間”市場(chǎng)自由以及政府的權(quán)限如何。當(dāng)市場(chǎng)自由之私權(quán)濫用危及社會(huì)公共利益時(shí)，出于對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)，政府公權(quán)力介入私權(quán)領(lǐng)域就有了突破口，公權(quán)力之“法無授權(quán)即禁止”的限制就會(huì)被打破。對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)成為限制市場(chǎng)自由和政府介入的“隱性清單”，為了社會(huì)公共利益對(duì)私權(quán)和公權(quán)的限制越來越成為現(xiàn)代法治的共識(shí)。政府在“法律沉默空間”以社會(huì)公共利益的“隱性清單”為契機(jī)，在維護(hù)市場(chǎng)權(quán)利的同時(shí)充分發(fā)揮政府能動(dòng)性。

（二）“責(zé)任清單”的法治路徑

“責(zé)任清單”就是“行政職責(zé)清單”。行政職責(zé)兼具任務(wù)與責(zé)任的雙重性質(zhì)，是特定的行政主體及其行政人員履行其職務(wù)范圍內(nèi)的義務(wù)，以及當(dāng)其未履行義務(wù)時(shí)要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的依據(jù)。行政職權(quán)與行政職責(zé)是合為一體的。行政職權(quán)源于行政職責(zé)，它是保證完成行政任務(wù)、履行行政職責(zé)的一種必要手段；行政職責(zé)才是目的和根本，行政職權(quán)因行政職責(zé)而存在，行政職責(zé)是行政職權(quán)的根據(jù)和界限。前引⑤王學(xué)輝、宋玉波書，第117—118頁(yè)。行政職權(quán)明確的是行政主體可以做什么，如行政審批權(quán)力清單。而行政職責(zé)明確的是行政主體應(yīng)該做什么，如調(diào)控監(jiān)管職責(zé)。“責(zé)任清單”是針對(duì)政府對(duì)權(quán)力被削弱后對(duì)監(jiān)管的迷茫和懈怠，對(duì)如何處理好“放權(quán)”與“監(jiān)管”的關(guān)系，明確政府和行政機(jī)關(guān)行政監(jiān)管的職責(zé)范圍，加強(qiáng)“放”與“管”的銜接，規(guī)范政府的監(jiān)管職責(zé)，按照職責(zé)分工把各項(xiàng)政策措施落到實(shí)處，加強(qiáng)審批過程中及事后監(jiān)管措施并同步在實(shí)施運(yùn)行中及時(shí)跟蹤檢查，落實(shí)相關(guān)責(zé)任。應(yīng)對(duì)行政權(quán)力的制定和運(yùn)行過程建立相應(yīng)的問責(zé)機(jī)制，且權(quán)責(zé)要相當(dāng)。問責(zé)制（accountability）是將概括的和具體的角色擔(dān)當(dāng)、問與責(zé)結(jié)合在一起，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代社會(huì)中的角色及其義務(wù)，要求在其位謀其政、不在其位不謀其政，并施以有效的經(jīng)常性督促，若有違背或落空則必當(dāng)追究責(zé)任，不允許其“脫法”。史際春、馮輝：《 “問責(zé)制”研究——兼論問責(zé)制在中國(guó)經(jīng)濟(jì)法中的地位》，載《政治與法律》2009 年第1 期，第3頁(yè)。

三張清單三位一體， “負(fù)面清單”和“權(quán)力清單”從市場(chǎng)準(zhǔn)入切入，明確了政府與市場(chǎng)關(guān)系?！柏?zé)任清單”從政府和行政機(jī)關(guān)行政職責(zé)范圍著手，明確了政府和行政機(jī)關(guān)的責(zé)任范圍，使行政目標(biāo)有的放矢，責(zé)任落到實(shí)處。