摘 要：集體建設(shè)用地入市改革是當(dāng)前研究的焦點和難點問題，亟須引入新的研究視角。從法理來看，立足于土地開發(fā)權(quán)視角，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地的“同地、同權(quán)、同價”，其本質(zhì)是回歸集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的處分權(quán)能，以實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的法律上平等?；氐酵恋亻_發(fā)權(quán)制度平臺層面，借鑒國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的法制資源，加強集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律制度建設(shè)，乃是當(dāng)下解決集體經(jīng)營性建設(shè)用地法制需求的理性選擇。此外，這亦是實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的內(nèi)在需要。

關(guān)鍵詞：集體經(jīng)營性建設(shè)用地 土地開發(fā)權(quán) 集體土地所有權(quán)

中圖分類號：DF413 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0110-10

一、問題緣起：集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市引發(fā)的法制課題

在1998年我國《土地管理法》修訂前的一段時間內(nèi)，允許農(nóng)村集體建設(shè)用地的市場化流轉(zhuǎn)，具有明確的政策和法律依據(jù)。①然而，由于當(dāng)時土地管理制度不健全，對耕地資源保護制度缺乏，在集體建設(shè)用地市場化流轉(zhuǎn)所帶來的巨大利益的誘惑下，大量的耕地資源被隨意開發(fā)，嚴重威脅到國家的糧食安全。②1998年我國《土地管理法》在修訂時，關(guān)閉了這一市場，即對于農(nóng)村集體建設(shè)用地而言，只能在法律嚴格限制的范圍內(nèi)從事開發(fā)建設(shè)，而不能進行市場化的流轉(zhuǎn)，簡言之，集體土地被征收轉(zhuǎn)為國有土地后方可從事市場化開發(fā)建設(shè)。立法和政策的轉(zhuǎn)變，帶來的結(jié)果是城鄉(xiāng)建設(shè)用地的地權(quán)結(jié)構(gòu)配置形態(tài)的二元化。③

然而，在城鄉(xiāng)地權(quán)二元配置備受社會詬病的當(dāng)下，如何實現(xiàn)城鄉(xiāng)地權(quán)的同地、同權(quán)，參見劉守英：《中國城鄉(xiāng)二元土地制度的特征、問題與改革》，載《國際經(jīng)濟評論》2014年第3期，第9頁。已成為當(dāng)下我國土地法律制度改革的重大法制課題。2004年頒布的《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》指出：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)?！边@一決定的出臺，一方面宣示了當(dāng)下地權(quán)配置不公平改革應(yīng)以集體建設(shè)用地作為切入口，另一方面賦予了農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)的權(quán)利，但其規(guī)定過于簡單，存在諸多不明朗的弊病，由此，十七屆三中全會、十八屆三中全會以及中央一號文件對于農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)做了更為深入、細化的規(guī)定。為此，2008年中共十七屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》明確指出：“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益?！?013年中共十八屆三中全會作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》進一步指出：“建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價”。此外，2014年1月19日中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》（中央一號文件）亦同樣指出：“在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價，加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度。有關(guān)部門要盡快提出具體指導(dǎo)意見，并推動修訂相關(guān)法律法規(guī)。各地要按照中央統(tǒng)一部署，規(guī)范有序推進這項工作?！绷硗?，十八屆四中、五中全會《決定》，2015年的中央農(nóng)村經(jīng)濟工作會議等中央政策亦同樣重申了這一規(guī)定。

由此而言，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市已具有了明確的政策依據(jù)。但隨之而來的問題是，如何實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市這一重大政策問題的法律化？這需要回答以下幾個問題，如何從法理層面解讀農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市之本質(zhì)？允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，會給現(xiàn)行的地權(quán)規(guī)范配置帶來何種影響？就其影響而言，現(xiàn)行法須做出何種應(yīng)對？等等。目前，雖然學(xué)界圍繞這一主題展開了諸多理論研究，對相關(guān)法律制度建設(shè)起到了重大的理論指導(dǎo)作用，參見陳小君：《構(gòu)筑土地制度改革中集體建設(shè)用地的新規(guī)則體系》，載《法學(xué)家》2014年第2期；溫世揚：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，載《中國法學(xué)》2015年第4期；陸劍：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的實證解析與立法回應(yīng)》，載《法商研究》2015年第3期；房紹坤：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的幾個法律問題》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第3期。但客觀而言，這些研究存在視角單一、理論不夠深入以及實踐可行性值得進一步檢討等弊端。鑒于此，筆者擬轉(zhuǎn)換研究視角，立足于土地開發(fā)權(quán)理論層面，筆者近幾年已就土地開發(fā)權(quán)理論展開了系統(tǒng)性研究，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地“入市”置于土地開發(fā)權(quán)制度平臺上展開深入理論研究，相關(guān)理論參見張先貴：《中國法語境下土地開發(fā)權(quán)是如何生成的——基于“新權(quán)利”生成一般原理之展開》，載《求是學(xué)刊》2015年第6期；張先貴：《容積率指標(biāo)交易的法律性質(zhì)及其規(guī)制》，載《法商研究》2016年第1期；張先貴：《地票交易之地役權(quán)屬性的理性檢視》，載《社會科學(xué)研究》2016年第1期；張先貴：《土地開發(fā)權(quán)的用益物權(quán)屬性論》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2015年第8期；張先貴：《土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)的區(qū)分及其法律意義》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2015年第4期；張先貴：《土地開發(fā)權(quán)與我國土地征收制度之改革》，載《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2016年第1期；張先貴：《中國法語境下土地開發(fā)權(quán)歸屬及類型的法理研判》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第1期；張先貴：《土地開發(fā)權(quán)與我國土地管理制度之改革》，載《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第3期。將建設(shè)用地入市相關(guān)法制建設(shè)置于土地開發(fā)權(quán)制度平臺上展開深入的理論探討。

二、本質(zhì)透視：集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法理解讀

在我國，鑒于土地公有制的基本國情，就國家土地所有權(quán)而言，無論是“雙階說”、參見稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。 “公權(quán)說”、參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。 “三層結(jié)構(gòu)說” 、參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。 “國家所有制說”，參見徐祥民：《自然資源國家所有權(quán)之國家所有制說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。都在不同程度上揭示并非是一項單純財產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。再以集體土地所有權(quán)為例，有學(xué)者指出，“我國集體土地所有權(quán)既具有公權(quán)力的強制性，也具有財產(chǎn)權(quán)利的資源收益性，換言之，集體土地所有權(quán)具有公私混融的特征?！崩铠P章：《從公私合一到公私分離——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化》，載《環(huán)球法律評論》2015年第3期，第79頁。實際上，自改革開放以來，我國的土地改革實踐逐漸塑造了土地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)地位，提供了土地公有制與市場經(jīng)濟接軌的制度工具，可以說，土地使用權(quán)已成為我國的基礎(chǔ)土地權(quán)利。通過“做實”土地使用權(quán)，“做虛”集體土地所有權(quán)的方式來剝離集體土地所有權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，在功能層面實現(xiàn)我國的土地使用權(quán)類似于大陸法系私人土地所有權(quán)，類似于英美法系土地保有權(quán)，已為學(xué)界所達成共識。高富平：《土地使用權(quán)的物權(quán)法定位》，載《北方法學(xué)》2010年第4期，第11頁；趙萬一、汪青松：《土地承包經(jīng)營權(quán)的功能轉(zhuǎn)型和權(quán)能實現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》2014年第1期，第80頁。以上關(guān)涉我國土地權(quán)利的這一實踐特征不僅成為解讀當(dāng)下中國土地法律制度本質(zhì)所無法缺少的智識資源，亦構(gòu)成了我們檢討現(xiàn)行土地法律制度之弊病，加強其理論建設(shè)的共識性平臺。

既然我國的土地改革實踐已使土地使用權(quán)成為基礎(chǔ)性物權(quán)，解決了土地市場開展的基礎(chǔ)性難題，并在功能上具有了類似于大陸法系私人土地所有權(quán)的基本特征，那么，理論上需要進一步延伸的是，我國現(xiàn)行法上不同類型土地使用權(quán)的差異何在？為何存在諸多差異？如何改革？等等，在筆者看來，要想在理論上對這些問題做出清晰的回答，需要立足于中國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，引入“土地使用權(quán)權(quán)能”理論。盡管學(xué)界并沒有專門立足于我國獨特的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，就“土地使用權(quán)權(quán)能”這一主題展開相應(yīng)的理論研究，但從某些研究成果來看，都在不同程度上宣示這一理論在中國法語境下的成立。相關(guān)資料參見張少鵬：《“土地使用權(quán)”是獨立的不動產(chǎn)物權(quán)》，載《中國法學(xué)》1998年第6期；劉俊：《土地所有權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期；高海：《農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)利屬性與物權(quán)構(gòu)造》，載《法商研究》2015年第2期。另外，在“權(quán)能權(quán)利化”參見宋亞輝：《新權(quán)利的生成：以“戶外廣告發(fā)布權(quán)”為例》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期，第91頁。的趨勢下，土地使用權(quán)的各項權(quán)能在一定條件下亦可進一步上升為一項獨立的財產(chǎn)。

在交代了上述理論后，回到本文所探討的主題，同樣作為土地使用權(quán)的國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)，雖然都可以從事開發(fā)建設(shè)，但二者在權(quán)利內(nèi)容的安排上卻存在顯著的差異，顯然，這種差異主要體現(xiàn)在權(quán)能配置層面的區(qū)別化對待。為解決二者之差異，中央文件層面賦予了集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的政策目標(biāo)，以實現(xiàn)其與國有建設(shè)用地“同地”、“同權(quán)”、“同價”。當(dāng)然，認識這一點并沒有為問題的解決提供實質(zhì)性的進展，仍然需要進一步追問的是，二者之間最大的差異體現(xiàn)在哪項權(quán)能？在權(quán)能不斷權(quán)利化的趨勢下，能否將二者統(tǒng)一到同一權(quán)利層面展開制度建設(shè)？顯然，上述問題亟需從法理層面予以準(zhǔn)確的廓清。

在筆者看來，立足于“土地使用權(quán)權(quán)能”和“權(quán)能權(quán)利化”理論，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，其本質(zhì)是回歸集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的處分權(quán)能，以實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的平等法律地位。有學(xué)者認為，我國“國有建設(shè)用地使用權(quán)”、“集體建設(shè)用地使用權(quán)”以及“宅基地使用權(quán)”等術(shù)語可用統(tǒng)一土地開發(fā)權(quán)（亦即土地發(fā)展權(quán)）術(shù)語替代（參見程雪陽：《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期，第86—87頁）。筆者認為這一觀點有欠妥當(dāng)，基于正文的論述，在我國，土地開發(fā)權(quán)應(yīng)視為土地使用權(quán)處分權(quán)能之權(quán)利化的結(jié)果，依此類推，集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)乃是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)之處分權(quán)能權(quán)利化的結(jié)果。實際上，我國土地制度的最大弊病是集體土地與國有土地同地不同權(quán)，賦予集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地同地、同權(quán)，其本質(zhì)就是實現(xiàn)二者之開發(fā)權(quán)的平等。準(zhǔn)確地把握這一點，乃是對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市進行法律規(guī)制的前提和基礎(chǔ)。

所謂土地開發(fā)權(quán)，主要是指土地用途能否變更和土地利用集約度能否提高的權(quán)利，張先貴：《中國法語境下土地開發(fā)權(quán)理論之展開》，載《東方法學(xué)》2015年第6期。與土地發(fā)展權(quán)主要解決土地用途變更和土地利用集約度提高后的增值收益歸屬權(quán)利相比，其主要解決的是土地用途變更和土地利用集約度提高之權(quán)利歸屬問題。參見前引⑦張先貴：《土地開發(fā)權(quán)與土地發(fā)展權(quán)區(qū)分及其法律意義》一文。從域外的經(jīng)驗來看，無論是理論還是實踐，承認土地開發(fā)權(quán)為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)已無爭論。參見 Norman Marcus，Transferable Development Rights： A Current Appraisal， 1 Prob，pp.40—43 （1987）.實際上，作為土地財產(chǎn)權(quán)中最為活躍的財產(chǎn)權(quán)——土地開發(fā)權(quán)，參見Vicki Been & John Infranca，Transferable Development Rights Programs： Post-Zoning， 78 Brook.L.Rev.435，435—466 （2012—2013）.已廣泛地存在于我國的土地管理實踐中，譬如耕地資源的保護、生態(tài)脆弱地的維護、文物古跡的保存以及歷史街區(qū)更新中所廣泛采納的土地開發(fā)權(quán)交易，就是較為典型的例證。參見李家才：《開發(fā)權(quán)交易、區(qū)域農(nóng)田保護及其國際經(jīng)驗借鑒》，載《改革》2009年第5期；劉文敬、方瑜：《基于開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)移的歷史街區(qū)開發(fā)模式初探》，載《山西建筑》2009年第4期；張先貴：《地票交易的法律性質(zhì)及其規(guī)制》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第4期。然而，從我國目前的情況來看，土地開發(fā)權(quán)并沒有作為一項獨立的財產(chǎn)權(quán)為我國實證法所明定，理論上圍繞這一權(quán)利的探討亦主要集中于域外經(jīng)驗的介紹，而很少基于我國特有的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)，展開深入的研究。參見劉明明：《英美土地開發(fā)權(quán)制度比較研究及借鑒》，載《河北法學(xué)》2009年第2期；黃瀧一：《美國可轉(zhuǎn)讓土地開發(fā)權(quán)的歷史發(fā)展及相關(guān)法律問題》，載《環(huán)球法律評論》2013年第1期；丁成日：《美國土地開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度及其對中國耕地保護的啟示》，載《中國土地科學(xué)》2008年第3期。

實際上，作為一項獨立的土地財產(chǎn)權(quán)——土地開發(fā)權(quán)，雖然在我國現(xiàn)行實證法層面尚處于缺位狀態(tài)，但無論是我國的土地管理理論還是實踐，都存在諸多與土地開發(fā)權(quán)相關(guān)或者可用土地開發(fā)權(quán)來解釋的法律現(xiàn)象。譬如，就我國現(xiàn)行的土地規(guī)劃制度而言，政府行使土地規(guī)劃權(quán)的過程，其本質(zhì)是土地開發(fā)權(quán)如何分配和實現(xiàn)的體現(xiàn)；參見黃莉、宋勁松：《實現(xiàn)和分配土地開發(fā)權(quán)的公共政策——城鄉(xiāng)規(guī)劃體系的核心要義和創(chuàng)新方向》，載《城市規(guī)劃》2008年第12期，第16頁。我國現(xiàn)行的土地用途管制法律制度，其本質(zhì)是對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的限制；參見張鵬、高波：《土地準(zhǔn)征收與補償：土地發(fā)展權(quán)視角》，載《南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第2期，第64頁；郭潔：《土地用途管制模式的立法轉(zhuǎn)變》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第79頁；任世丹：《重點生態(tài)功能區(qū)生態(tài)補償正當(dāng)性理論新探》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第1期，第20頁。我國現(xiàn)行的土地征收制度，無論是農(nóng)村集體土地征收還是國有土地上的房屋征收，其本質(zhì)乃是土地開發(fā)權(quán)的實現(xiàn)、變動或者重新配置的過程；參見顧長浩、李萍：《城鎮(zhèn)化進程中集體土地開發(fā)利用若干法律問題分析》，載《東方法學(xué)》2014年第3期，第85、88頁。我國現(xiàn)行的土地開發(fā)許可制度，其本質(zhì)亦是土地開發(fā)權(quán)的實現(xiàn)方式或者變動的體現(xiàn)。金儉、呂翾：《論臺灣土地開發(fā)許可制及其對大陸地區(qū)的啟示》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013年第3期，第52—53頁；李泠燁：《土地使用的行政規(guī)制及其憲法解釋——以德國建設(shè)許可證為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期，第154頁。諸如此類，不一而足。由此而言，我國土地管理制度的本質(zhì)，乃是土地開發(fā)權(quán)配置或者變動或者實現(xiàn)的體現(xiàn)，土地開發(fā)權(quán)已成為土地管理的實質(zhì)性工具。張先貴：《中國法語境下土地開發(fā)權(quán)歸屬及類型的法理研判》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第1期，第35頁?？梢哉f，當(dāng)下我國土地管理制度改革的諸多地方試點方案、中央層面的土地政策以及理論上長期爭論的諸多主題，均與土地開發(fā)權(quán)相關(guān)或者說是這一權(quán)利的本質(zhì)體現(xiàn)。筆者在此所談及的集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，就是典型的例證。

具體而言，我國現(xiàn)行的土地按照用途主要分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三大類。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，在土地用途管制法律制度背景下，農(nóng)用地只能是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而不能隨意變更為建設(shè)用地從事非農(nóng)化的開發(fā)建設(shè)，因此，農(nóng)用地之開發(fā)權(quán)是被土地用途管制所限制。理論上，對農(nóng)用地開發(fā)權(quán)之形式上的限制已類似于實質(zhì)上的剝奪，被學(xué)界視為農(nóng)用地開發(fā)權(quán)的準(zhǔn)征收。參見金儉、張先貴：《財產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)征收的判定基準(zhǔn)》，載《比較法研究》2014年第2期，第42—43頁。而對于建設(shè)用地而言，從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，雖然允許其被開發(fā)建設(shè)，但根據(jù)其權(quán)利主體不同，具體分為城市集體建設(shè)用地和農(nóng)村建設(shè)用地兩大類型。對于城市建設(shè)用地而言，其權(quán)利人在符合法定條件下可自由處分該建設(shè)用地，譬如轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等等。對此，立足于土地開發(fā)權(quán)理論，可以說現(xiàn)行法層面賦予了城市建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的自由處分權(quán)能，而這亦構(gòu)成了城市建設(shè)用地能夠在市場上自由處分的根本保證。

然而，與之相反的是，對于農(nóng)村集體建設(shè)用地而言，雖然中央政策層面已賦予農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地之市場化流轉(zhuǎn)的權(quán)利，但現(xiàn)行《土地管理法》等法律法規(guī)仍然是禁止這一權(quán)利的自由處分，尤其是面向市場化的自由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等活動。因此，可以說，在實證法層面，農(nóng)村集體建設(shè)用地與城市建設(shè)用地之間是不平等的，而這種不平等的實質(zhì)主要體現(xiàn)在開發(fā)權(quán)配置不公平層面。

當(dāng)然，在此須指出的是，立法上對農(nóng)村集體建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)自由處分功能的諸多限制，并不意味著農(nóng)村集體建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)被完全剝奪。換句話說，農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)人仍然享有在一定范圍內(nèi)的開發(fā)建設(shè)權(quán)利，只是其內(nèi)容受到諸多明顯的限制，即不能像城市建設(shè)用地一樣進行市場化的出讓、出租、抵押等自由流轉(zhuǎn)。另外，需交代的是，對于城市建設(shè)用地而言，根據(jù)用地性質(zhì)的不同，又可進一步區(qū)分為城市公益性建設(shè)用地和城市經(jīng)營性建設(shè)用地。有學(xué)者就公益性建設(shè)用地的經(jīng)濟開發(fā)屬性作了相應(yīng)探討，但在現(xiàn)行法層面并沒有得到允許。參見徐文：《集體公益性建設(shè)用地經(jīng)濟屬性開發(fā)論》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第8期；徐文：《集體公益性建設(shè)用地政治與經(jīng)濟屬性平衡論》，載《中國土地科學(xué)》2015年第9期。筆者在此所談及的城市建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)能夠在法律權(quán)限范圍內(nèi)的市場化自由處分，主要針對的是城市經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)。

基于上述論證，不難看出，現(xiàn)行政策允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，就其本質(zhì)而言，一方面是賦予或者回歸集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的處分權(quán)能的體現(xiàn)，即能夠?qū)崿F(xiàn)市場化的出讓、租賃、入股等流轉(zhuǎn)；另一方面是實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的法律上平等，打破城鄉(xiāng)二元分割狀態(tài)下的城鄉(xiāng)建設(shè)用地差異化的地權(quán)配置模式。實際上，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，實現(xiàn)城市建設(shè)用地與農(nóng)村集體建設(shè)用地法律上的平等，其最大的現(xiàn)實和法律障礙在于兩項建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)能否實現(xiàn)法律上的平等對待。

三、應(yīng)對方案：亟待建設(shè)統(tǒng)一的土地開發(fā)權(quán)制度平臺

在解釋了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的本質(zhì)在于回歸集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的處分權(quán)能，以實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的法律上平等，進而真正實現(xiàn)“同地、同權(quán)”的改革目標(biāo)。那么接下來的問題是，如何從法律層面保障農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的順利進行？或者說推動農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，需要立法上做出何種回應(yīng)？在筆者看來，回到土地開發(fā)權(quán)制度平臺層面，借鑒國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的法制資源，建設(shè)統(tǒng)一的土地開發(fā)權(quán)制度平臺，以加強集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法律制度建設(shè)，乃是當(dāng)下解決集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市法制需求的理性選擇。此外，這亦是實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的內(nèi)在需要。具體而言：

其一，明確農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的用益物權(quán)屬性，這是開展土地開發(fā)權(quán)統(tǒng)一平臺制度建設(shè)的邏輯前提。理論上，農(nóng)村集體建設(shè)用地包括集體經(jīng)營性建設(shè)用地（主要是集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地）和集體公益性建設(shè)用地兩大類。因此，明確農(nóng)村集體建設(shè)用地的法律屬性亦就回答了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的法律屬性。就我國現(xiàn)行的實證法來看，并沒有明確規(guī)定農(nóng)村集體建設(shè)用地的用益物權(quán)屬性，那么這是否由此認為，根據(jù)物權(quán)法定原則，農(nóng)村集體建設(shè)用地并非一項用益物權(quán)呢？在筆者看來，在中國法學(xué)界開始擺脫“立法中心主義”的當(dāng)下，陳甦：《體系前研究到體系后研究的范式轉(zhuǎn)型》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。無須修改現(xiàn)行立法，重新解讀現(xiàn)行的法律文本，借助解釋論范式，宜將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)確定為一項用益物權(quán)：一方面，我國《物權(quán)法》第十二章就建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，從第135條到第150條乃是針對國有建設(shè)用地使用權(quán)而設(shè)置的規(guī)定。對此，有學(xué)者指出物權(quán)法就建設(shè)用地用益物權(quán)屬性的界定，只是針對國有建設(shè)用地使用權(quán)而言，集體建設(shè)用地使用權(quán)沒有被物權(quán)法視為一項用益物權(quán)，須通過修改物權(quán)法，確定這一權(quán)利的用益物權(quán)屬性，方可明確其法律屬性。參見韓松：《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第3期，第71—72頁。顯然，這一論斷有待商榷，實際上，我國《物權(quán)法》在建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)范設(shè)置上，亦涉及到集體建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，譬如，根據(jù)《物權(quán)法》第151條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！敝徊贿^，物權(quán)法圍繞集體建設(shè)用地的規(guī)定較為簡單，即如有學(xué)者所言：“我國物權(quán)法對集體建設(shè)用地使用權(quán)制度規(guī)定并未給予足夠的重視與規(guī)范，而是通過轉(zhuǎn)介條款將規(guī)制的依據(jù)直接指向了《土地管理法》?！眳⒁婈愋【龋骸逗筠r(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地權(quán)利體系與運行機理研究論綱——以對我國十省農(nóng)地問題立法調(diào)查為基礎(chǔ)》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。因此，從體系解釋來看，作為建設(shè)用地使用權(quán)的兩種類型：國有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)，在我國現(xiàn)行的物權(quán)法上都有明確規(guī)定。從規(guī)范類型來看，《物權(quán)法》第151條對集體建設(shè)用地的規(guī)定屬于不完全法條，須結(jié)合《土地管理法》等法律的相關(guān)規(guī)定方可實現(xiàn)規(guī)制的完整性。從規(guī)范的性質(zhì)來看，物權(quán)法屬于確權(quán)性規(guī)范，而土地管理法屬于管制性規(guī)范。兩類規(guī)范相互配合，共同實現(xiàn)公私法相互合作的目標(biāo)。現(xiàn)行法賦予建設(shè)用地的用益物權(quán)屬性，亦即意味著國有建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)都屬于用益物權(quán)。

另一方面，我國《物權(quán)法》第151條對集體建設(shè)用地所做的規(guī)定雖是一種轉(zhuǎn)介條款，對集體建設(shè)用地規(guī)定得較為原則和簡單，但并沒有否認集體建設(shè)用地的用益物權(quán)屬性。立法做這樣的處理，至少具有兩個方面優(yōu)點：一是為將來集體建設(shè)用地的修改提供緩沖余地。實際上，從立法釋義書的解釋來看，恰好印證這一點，即，物權(quán)法之所以對此問題僅做了原則性規(guī)定，主要是考慮到我國土地制度改革正在深化，各地的情況差異較大，土地行政主管部門正在進行土地制度試點和研究，等待總結(jié)實踐經(jīng)驗，并在此基礎(chǔ)上規(guī)范和完善。目前物權(quán)法對此做出規(guī)定的時機還不成熟。但是，作為民事基本法律的物權(quán)法，還是有必要做出原則且靈活的規(guī)定，為今后土地制度改革留下空間；參見胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第335頁。二是為集體建設(shè)用地法律性質(zhì)等諸多事項提供廣闊的解釋余地。

此外，還須指出的是，將集體建設(shè)用地使用權(quán)解釋為用益物權(quán)，亦是順應(yīng)當(dāng)下集體建設(shè)用地改革政策的需要，是實現(xiàn)這一政策法律化的保障。既然中央政策指出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，賦予集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地“同地”、“同權(quán)”、“同價”，那么，循此邏輯，就應(yīng)該視集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地具有相同的法律屬性，這是同權(quán)之內(nèi)涵的最基本要求。

其二，借鑒國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度經(jīng)驗，加強農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的制度設(shè)計和規(guī)范配置，是開展土地開發(fā)權(quán)統(tǒng)一平臺制度建設(shè)的核心和內(nèi)在要求。前文已述，國有建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)，在制度設(shè)計和規(guī)范配置層面最大的差異主要體現(xiàn)在處分權(quán)能層面，即前者可在市場上自由流轉(zhuǎn)，而后者受到法律的嚴格限制性規(guī)定。二者之間的差異，就其本質(zhì)而言，主要體現(xiàn)在土地開發(fā)權(quán)配置內(nèi)容的不平等對待。允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，實現(xiàn)其與國有建設(shè)用地使用權(quán)的同等對待，其實質(zhì)在于實現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的平等對待。因而，現(xiàn)行國有建設(shè)用地使用權(quán)之開發(fā)權(quán)的制度設(shè)計和規(guī)范配置，當(dāng)然亦同時為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的市場化流轉(zhuǎn)提供了經(jīng)驗借鑒。

具體而言，目前國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場主要包括兩個：一是通過國有土地使用權(quán)出讓等方式形成的一級市場；二是通過國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式形成的二級市場。相應(yīng)的，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地市場亦應(yīng)該包括一級市場和二級市場。一級市場上，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的方式主要包括出讓、租賃、入股等；二級市場上，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的方式主要包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等。有關(guān)具體流轉(zhuǎn)方式的詳細規(guī)定，可參考國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)規(guī)定。

在此，需指出的是，雖然國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)可為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供經(jīng)驗借鑒，但由于集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是在集體土地上開展的交易，存在諸多特殊的因素，譬如，流轉(zhuǎn)交易的主體如何界定、流轉(zhuǎn)交易的客體如何界定以及流轉(zhuǎn)后土地用途如何規(guī)制等，仍須進一步論證。具體而言：

首先，關(guān)于交易主體之確定問題。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的交易主體包括流轉(zhuǎn)方和受讓方。對于流轉(zhuǎn)方，亦即農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的所有權(quán)人，根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，集體土地所有權(quán)的主體應(yīng)包括權(quán)利的享有主體和權(quán)利的行使主體。前者是本集體成員集體所有，具體分為：村農(nóng)民集體所有、村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有；而后者主要包括：村集體經(jīng)濟組織或者村委會、村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織。參見張先貴：《集體土地所有權(quán)改革的法理辨識》，載《中國土地科學(xué)》2013年第10期。因此，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地屬于村農(nóng)民集體所有的話，其流轉(zhuǎn)方應(yīng)為村集體經(jīng)濟組織或者村委會；如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)民集體所有的話，其流轉(zhuǎn)方應(yīng)為村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組；如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的話，其流轉(zhuǎn)方應(yīng)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織。

對于受讓方而言，參考國有土地使用權(quán)出讓時對受讓方無主體資格和范圍限制的規(guī)定，對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的受讓方亦不應(yīng)作出相應(yīng)的限制，符合法定條件的自然人、法人和其他組織都可以成為受讓方。但需注意的是，由于集體經(jīng)營性建設(shè)用地所有權(quán)人是本集體成員集體所有，相對于民法上的財產(chǎn)所有權(quán)，顯然存在明顯的差異，即集體土地所有權(quán)主要是保障本集體組織范圍內(nèi)集體成員的生存目標(biāo)而設(shè)置的，參見韓松：《農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能》，載《法學(xué)研究》2014年第6期，第63頁。因而在本集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租或者入股時，賦予本集體成員優(yōu)先購買權(quán)，無論是理論上還是實踐上都具有正當(dāng)性。實際上，現(xiàn)行農(nóng)村土地承包法所規(guī)定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓時，同等條件下本集體成員享有的優(yōu)先受讓權(quán)，就是較為典型的體現(xiàn)出集體土地所有權(quán)所具有的這一保障屬性。參見高圣平：《新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系下農(nóng)地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的法律邏輯》，載《法學(xué)研究》2014年第4期，第79頁。另外，就法律具有的治理功能而言，這一做法亦有助于鄉(xiāng)村治理目標(biāo)的實現(xiàn)。參見朱虎：《土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意》，載《中國法學(xué)》2010年第2期，第70頁。

其次，關(guān)于交易客體之確定問題。主要存在以下兩大難題：一是允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的土地范圍究竟是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)還是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍外？二是允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的土地范圍究竟是存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地還是增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地？對于第一個難題，在筆者看來，應(yīng)堅持公平原則，實行同等對待，即無論是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地還是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，都應(yīng)享有與城市國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市的權(quán)利。但需注意的是，在當(dāng)下改革試點階段，應(yīng)將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市限制在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍外的土地。待時機成熟后，再將其擴大到城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的土地。這一做法主要有三點理由：一是基于改革策略的考慮，遵循漸進式的改革路線，賦予農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的范圍不宜全面鋪開，而應(yīng)先從外圍即城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍外的土地試點開始，通過不斷地積累經(jīng)驗，再做全面鋪開；二是在現(xiàn)行立法和實踐中，如果允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市，則勢必會出現(xiàn)城市內(nèi)的土地存在國有所有和集體所有二元并立的局面，而這與我國現(xiàn)行《憲法》第10條“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定存在沖突和矛盾。參見傅鼎生：《“入城”集體土地之歸屬——“城中村”進程中不可回避的憲法問題》，載《政治與法律》2010年第12期，第17頁。針對這一悖論的化解策略，雖然有學(xué)者借助解釋論開出的良方，即可以將城市土地解釋為“可以屬于國家所有，也可以不屬于國家所有；城市可以建設(shè)在國有土地上，也可以建設(shè)在非國有土地上” 。程雪陽：《論“城市的土地屬于國家所有”的憲法解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期，第169頁。但在筆者看來，雖然理論上這一主張可化解上述困惑，但若踐行這一做法，卻存在諸多實踐弊病：一是不利于當(dāng)下“城中村”問題的解決?！俺侵写濉弊鳛槌鞘泄芾碇械囊坏纻?，一直是國家治理中的難題。參見陸影：《社會空間視域下的“城中村”隔離問題》，載《學(xué)術(shù)研究》2015年第12期。如何減少甚至杜絕“城中村”現(xiàn)象的存在和蔓延，乃是國家治理“城中村”的基本立場。李小靜等：《“城中村”包容性治理路徑探析——以河北省為例》，載《世紀(jì)橋》2015年第12期；吳喆、孫亭：《上海松江區(qū)“十三五”城中村改造規(guī)劃研究》，載《上海房地》2015年第12期。將城市的土地解釋為可以集體所有，實為“城中村”在城市中的繼續(xù)存在提供了正當(dāng)性辯護；二是不利于城市規(guī)劃管理的統(tǒng)一化和法制化。對于在城市的土地上既有國家所有的情形，亦有集體所有的情形，顯然是繼續(xù)沿襲城鄉(xiāng)二元化的管理模式的體現(xiàn)，不利于城市規(guī)劃管理的法制化和統(tǒng)一化。參見張磊：《“新常態(tài)”下城市更新治理模式比較與轉(zhuǎn)型路徑》，載《城市發(fā)展研究》2015年第12期；李太淼：《論逐步推進農(nóng)村建設(shè)用地國有化》，載《中州學(xué)刊》2013年第4期，第20頁；田莉：《城鄉(xiāng)統(tǒng)籌規(guī)劃實施的二元土地困境：基于產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新的破解之道》，載《城市規(guī)劃學(xué)刊》2013年第1期。另外，亦有學(xué)者指出，長遠來看，《憲法》第10條第1款關(guān)于城市土地歸國家所有的規(guī)定仍應(yīng)維持。但針對“入城”集體土地之歸屬的憲法難題的解決，則需要以人的市民化，尤其是農(nóng)民的真正的市民化為基礎(chǔ)，來對《憲法》第10條第1款作出新的理解，即當(dāng)某一城市的公民（尤其是原來的農(nóng)民）均得享有平等的政治、經(jīng)濟、社會等各項權(quán)利時，該“入城”的集體土地才能屬于國家所有。參見黃忠：《初始化與“入城”集體土地的歸屬》，載《法學(xué)研究》2014年第4期，第47頁。同樣如此，這一建議亦存在明顯弊病，即間接承認了“入城”的集體土地的農(nóng)民在沒有市民化之前，關(guān)涉該“入城”的集體土地應(yīng)保持原狀，不能轉(zhuǎn)為國有土地，顯然，這一做法不利于城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的統(tǒng)一化、規(guī)范化和法制化；三是如果在現(xiàn)階段讓城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)和規(guī)劃區(qū)外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地同等入市，基于地理位置的區(qū)位優(yōu)勢，真正能夠?qū)崿F(xiàn)入市這一目標(biāo)的主要是城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地。顯然，這勢必會不利于城鎮(zhèn)規(guī)范區(qū)范圍外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地之財產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)，不利于集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)，并由此帶來城郊村和偏遠農(nóng)村之間新的不平等。參見賀雪峰：《論土地資源與土地價值——當(dāng)前土地制度改革的幾個重大問題》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2015年第3期，第36頁。

對于第二個問題，在筆者看來，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的土地范圍不僅包括存量，而且應(yīng)該包括增量。究其原因，主要包括以下三點：一是從形式層面而言，現(xiàn)行的政策并沒有否定增量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，因此，從解釋學(xué)角度宜將存量和增量都納入其解釋范圍，不僅要允許存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，還應(yīng)該允許增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)；二是從價值層面而言，現(xiàn)行政策賦予農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)權(quán)利，其本質(zhì)就是回歸農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與城市國有建設(shè)用地的“同地”、“同權(quán)”、“同價”，實現(xiàn)二者之開發(fā)權(quán)的平等保護，如果在集體經(jīng)營性建設(shè)用地內(nèi)部又區(qū)隔增量和存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，顯然，有違法律的平等原則；參見郭明瑞：《城鄉(xiāng)一體化建設(shè)的私法原則》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第6期，第37頁。三是從實質(zhì)層面來看，由于存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的數(shù)量相對有限，如果否定增量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，那么也很難真正實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的市場價值，目前，我國存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地總量僅約03億畝，多數(shù)村莊并無存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地。參見蔣省三、劉守英、李青：《中國土地政策改革：政策演進與地方實踐》，上海三聯(lián)書店2010年版，第245頁。更遑論推動農(nóng)村集體經(jīng)濟的有效實現(xiàn)，參見耿卓：《農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)保護的觀念轉(zhuǎn)變及其立法回應(yīng)——以農(nóng)村集體經(jīng)濟有效實現(xiàn)為視角》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。甚至可以說，中央政策允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市并無多少實際意義。當(dāng)然，從改革的策略來看，遵循改革的漸近路線，先允許存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，盤活存量集體經(jīng)營性建設(shè)用地，參見郭勇：《存量盤活：城市升級背景下集體建設(shè)用地開發(fā)模式創(chuàng)新——以佛山為例》，載《廣東土地科學(xué)》2015年第1期；姚勇：《存量集體建設(shè)用地和新增建設(shè)用地利用方式的理性思考》，載《浙江國土資源》2013年第12期。待經(jīng)驗成熟后，再賦予其增量流轉(zhuǎn)權(quán)利，進而在立法上統(tǒng)一設(shè)計可行的法律制度規(guī)范體系，是立足于我國當(dāng)下現(xiàn)實較為明智的選擇。

其三，積極回應(yīng)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的法效應(yīng)，加強農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的配套法律制度建設(shè)，是實現(xiàn)土地開發(fā)權(quán)統(tǒng)一平臺制度建設(shè)的保障。由于我國現(xiàn)行的立法是禁止農(nóng)村建設(shè)用地入市的，因而，在立法層面允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，勢必會沖擊現(xiàn)行法的秩序，帶來法的體系效應(yīng)、制度效應(yīng)和規(guī)范效應(yīng)等諸多問題。具體而言，在允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的背景下，如何修改現(xiàn)行《土地管理法》第43條的規(guī)定？如何解釋城市土地的歸屬問題？如何處理好“小產(chǎn)權(quán)房”問題？等等，這些都是允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市所必然面對的難題，有力地解決這些問題，顯然是順利實現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的內(nèi)在要求和保障。

在筆者看來，我國現(xiàn)行《土地管理法》第43條所確立的“先征后用”原則，即不區(qū)分公益性和經(jīng)營性建設(shè)用地需要，一律通過征收來解決項目建設(shè)用地問題，成為中國土地征收制度引發(fā)諸多社會問題的根源。允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，顯然是對“先征后用”原則的部分否認，更具體地講，是對現(xiàn)行過寬的征地模式的否認。參見前引⑦張先貴：《土地開發(fā)權(quán)與我國土地征收制度之改革》；劉?。骸冻鞘袛U展加快背景下的征地制度改革》，載《江西社會科學(xué)》2009年第10期，第154頁。因此，縮小征地范圍，將集體土地征收嚴格限制在公共利益范圍內(nèi)，是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市配套制度建設(shè)的內(nèi)在需要。至于這一目標(biāo)的實現(xiàn)，則需要行政規(guī)劃權(quán)科學(xué)、民主的行使。參見劉玉姿：《征收的規(guī)劃控制》，載《城市規(guī)劃》2015年第8期，第56頁；張墨寧：《土地征收背后的規(guī)劃之弊》，載《南風(fēng)窗》2011年第21期，第68頁。另外，上文已述，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，尤其是允許城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地從事房地產(chǎn)開發(fā)項目建設(shè)，有可能使得集體土地上出現(xiàn)城市的現(xiàn)象。而這顯然與城市的土地屬于國家所有的規(guī)定相矛盾。對這一問題的破解，在考察學(xué)界現(xiàn)有方案的基礎(chǔ)上，依筆者拙見，對于“入城”的集體土地之歸屬應(yīng)該堅持一元化的國家歸屬模式，但在具體的實現(xiàn)方式層面，可選擇集體土地“概括國有化”參見陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，載《法學(xué)研究》2000年第3期，第108頁。或者“整體轉(zhuǎn)權(quán)” 參見宋志紅：《城市化進程中集體土地的整體轉(zhuǎn)權(quán)》，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2010年第4期，第14頁。模式。但在此需指出的是，在實施集體土地概括國有化或者整體轉(zhuǎn)權(quán)模式時，須嚴格遵守其相應(yīng)的條件，踐行以保障原集體土地上的農(nóng)民權(quán)益為中心的指導(dǎo)思想，即原集體農(nóng)民已享有與該城市市民平等的市民待遇后，方可將該集體土地轉(zhuǎn)為國有。最后，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，對于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的“小產(chǎn)權(quán)房”問題如何處理自然成為無法回避的現(xiàn)實課題。在筆者看來，既然允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以進行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，那么承認其“小產(chǎn)權(quán)房”的合法性亦應(yīng)被接受。當(dāng)然，在具體處理時需注意的是，應(yīng)根據(jù)不同類型的“小產(chǎn)權(quán)房”作不同的處理：對于符合規(guī)劃、質(zhì)量合格的小產(chǎn)權(quán)房，應(yīng)認定其合法，并對其予以登記確認，頒發(fā)其相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)證書；而對于不符合規(guī)劃、質(zhì)量不合格的“小產(chǎn)權(quán)房”，應(yīng)認定為違法建筑予以拆除。

四、未競之課題：面向集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的更深層次思考

基于我國城鄉(xiāng)分割的差異性土地政策，使得我國現(xiàn)行法上的地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)呈現(xiàn)出明顯的獨特性和復(fù)雜性面相。因而，解決中國當(dāng)下的土地問題，須透視其本質(zhì)，抽絲剝繭，揭開紛繁復(fù)雜之地權(quán)配置背后的面紗，無疑是面對這一問題的復(fù)雜性，尋找有效解決方案的理性選擇。伴隨著當(dāng)下改革我國地權(quán)結(jié)構(gòu)形態(tài)的呼聲日益高漲、地方土地改革試點政策的日益增加以及改革方案的漸趨成熟，不難看出，隱藏在現(xiàn)行地權(quán)配置背后的秘密亦逐漸明朗化，即，由國家獨占土地開發(fā)權(quán)來實施土地資源的管理，應(yīng)成為解釋當(dāng)下我國地權(quán)配置背后諸多問題的有力工具。

法律追求的終極價值是人之自由，農(nóng)民亦有自由之追求。參見李勤通：《農(nóng)村集體土地制度的憲法解釋》，載《北方法學(xué)》2015年第6期，第151頁。允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，實現(xiàn)其與城市國有建設(shè)用地的“同地”、“同權(quán)”、“同價”目標(biāo)，實際上是將集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)回歸為集體享有的本質(zhì)體現(xiàn)，更具體地講，是“做實”集體經(jīng)營性建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的實質(zhì)表達。當(dāng)然，這一回歸僅僅是針對集體經(jīng)營性建設(shè)用地領(lǐng)域。而對于長期備受社會各界爭議的宅基地使用權(quán)、承包地使用權(quán)等領(lǐng)域，雖然改革的呼聲亦較為激烈，但無論是現(xiàn)行政策還是立法，均沒有邁出實質(zhì)性的步伐。立足于土地開發(fā)權(quán)視角，著眼于財產(chǎn)權(quán)保障原則和物權(quán)平等保護理念，從保障承包地使用權(quán)人受限的土地開發(fā)權(quán)角度來加快承包地使用權(quán)制度改革；從實現(xiàn)宅基地之開發(fā)權(quán)與國有建設(shè)用地之開發(fā)權(quán)的平等保護角度來加快宅基地使用權(quán)制度改革，無疑是從縱深的角度推動改革的實質(zhì)表現(xiàn)?？傊母镂覈r(nóng)村集體建設(shè)用地制度，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，其改革的輻射和帶動效應(yīng)是巨大的，可以說是我國當(dāng)下農(nóng)村地權(quán)制度改革的一個成功的縮影。未來的農(nóng)村土地制度改革亦應(yīng)該以此為方向，引入新的視角，立足于土地開發(fā)權(quán)層面，展開系統(tǒng)性的改革，方可取得實質(zhì)性進步。