王彬

摘 要：對于美國憲政結(jié)構(gòu)中司法審查與民主的悖論問題，西方學(xué)界致力于改造傳統(tǒng)多數(shù)主義的民主觀念并提出相應(yīng)的憲法解釋技術(shù)來論證司法審查的正當(dāng)性，這表現(xiàn)為伊利的程序性民主與司法監(jiān)督、德沃金的合憲性民主與道德解讀、波斯納的精英式民主與實用主義審判、哈貝馬斯的協(xié)商式民主與程序主義司法等諸多具有代表性的理論范式。事實上，司法審查的正當(dāng)性證成不能僅僅依靠重構(gòu)民主觀念的外部論證來實現(xiàn)，還需要依靠法官精湛的判決論證技術(shù)的內(nèi)部路徑來提升。這說明司法審查與民主的悖論是憲政結(jié)構(gòu)中構(gòu)成性的內(nèi)在矛盾，而司法審查與民主的互動則是憲政具有生命力的內(nèi)在源泉。

關(guān)鍵詞：麥迪遜困境 司法審查 民主 正當(dāng)性

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）02-0005-14

自司法審查制度創(chuàng)立以來，美國最高法院司法審查權(quán)的正當(dāng)性或者其權(quán)力邊界問題，就成為美國憲政學(xué)說繞不開的話題。尤其是二戰(zhàn)以后，追求平等、反對歧視的民權(quán)運動席卷美國，沖擊著美國的政治和社會生活，最高法院也被席卷其中，沃倫法院自由主義的能動司法，為美國帶來一場暴風(fēng)驟雨般的民權(quán)革命，引發(fā)了美國學(xué)術(shù)界和政界至今未有窮期的憲法辯論。在過去的半個世紀里，由能動司法引發(fā)的司法審查正當(dāng)性問題以及與此直接相關(guān)的憲法解釋問題，儼然成為美國學(xué)界乃至智識生活的熱門話題。筆者旨在圍繞司法審查與民主的悖論問題，將西方學(xué)術(shù)界關(guān)于司法審查正當(dāng)性的證成路徑進行梳理，試圖對司法審查的憲法基礎(chǔ)和法理邏輯進行考察，從而幫助我們更好地理解美國的司法審查制度。

一、司法審查與民主的悖論：美國憲法解釋上的“麥迪遜困境”

美國的政治體制是按照“憲法之父”麥迪遜的思想體系設(shè)計的，他既追求多數(shù)有權(quán)進行統(tǒng)治的人民自治原則，又主張多數(shù)統(tǒng)治不得觸及和侵害個人權(quán)利和自由的領(lǐng)域。但是，個人專制和多數(shù)人暴政都會形成對少數(shù)人權(quán)利的侵害。因此，“無論多數(shù)，還是少數(shù)，都沒有足夠的理由讓人信任其對民主權(quán)威和個人自由正當(dāng)范圍所進行的界定”。①這就是所謂的麥迪遜困境。

為了解決這一困境，人們將多數(shù)權(quán)力和少數(shù)自由范圍的界定交由非政治性的司法部門來解決，從而由法院宣布民主性立法機構(gòu)所制定法律違憲的司法審查制度成為美國憲法政治中的重要制度選擇，但事實上，美國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都是通過立法機構(gòu)制定的憲法修正案進行決定的，因此，從靜態(tài)意義上來看，少數(shù)自由恰恰是通過多數(shù)權(quán)力來進行界定的，麥迪遜式的理論困境并不存在。但是，隨著社會的轉(zhuǎn)型與進步，人們不斷產(chǎn)生新型的權(quán)利訴求，而極具原則性和抽象性的美國憲法并無法詳盡地對人民權(quán)利進行羅列以對此及時回應(yīng)，這就需要通過聯(lián)邦法院行使憲法解釋權(quán)根據(jù)時代的需求對憲法進行解釋，并通過行使司法審查權(quán)來防止多數(shù)權(quán)威通過立法對少數(shù)權(quán)利進行侵害。在這個意義上，麥迪遜困境就呈現(xiàn)為在憲法解釋和司法審查的具體過程中多數(shù)權(quán)力與少數(shù)自由正當(dāng)范圍進行界定的難題?，F(xiàn)代代議制民主體現(xiàn)了多數(shù)權(quán)力，個人基本權(quán)利和自由則通過現(xiàn)代的憲法文本進行界定并通過司法進行保護，由于制憲者意圖的模糊性和憲法文本的抽象性、不確定性，在法律解釋中多數(shù)統(tǒng)治和少數(shù)權(quán)利的界限往往難以界定，因此，在美國的制度語境下，憲法解釋中民主與法治的張力問題展現(xiàn)為多數(shù)統(tǒng)治和少數(shù)權(quán)利界分的難題。

“麥迪遜困境”源于美國的制憲者受啟蒙哲學(xué)的影響，確立了對多數(shù)統(tǒng)治的合法性追求，同時又堅信少數(shù)權(quán)利的正當(dāng)性，并通過分權(quán)制衡和民主代議的制度設(shè)計以實現(xiàn)這一立憲主義的政治追求；由于美國法院作為非民選的司法部門具有非政治性的特色，通過美國聯(lián)邦法院憲法解釋和司法審查的司法實踐來實現(xiàn)少數(shù)權(quán)利的保護，美國的憲法解釋問題就聚焦到司法審查是否“反多數(shù)民主”的論爭上。如果按照法治主義的原理，司法機關(guān)在解釋法律時不得滲透自己的意志，否則會陷入“反多數(shù)民主的困境”；而如果法官由民選產(chǎn)生則會陷入“多數(shù)的困境”，使司法機關(guān)喪失非政治性的優(yōu)勢，法官可能因為民選而不能捍衛(wèi)少數(shù)人權(quán)利，也可能因為屈服于選民壓力而無法對憲法基本價值進行正義性的維護。就美國聯(lián)邦法院的司法實踐而言，這表現(xiàn)為自由主義與保守主義、解釋主義與非解釋主義、歷史主義與非歷史主義、原旨主義與非原旨主義等諸多理論形態(tài)的對立。但是，就哲學(xué)詮釋學(xué)的觀點而言，法律具有詮釋性的哲學(xué)品格，法律解釋勢必包含了立法者意圖、解釋者意圖和文本意圖，因此，在解釋問題上的對立并非是關(guān)于是否解釋的問題，而是如何解釋的問題，非此即彼的二元劃分逐步喪失了解釋力。但就美國聯(lián)邦法院的憲政實踐而言，在司法審查正當(dāng)性的態(tài)度上，大致呈現(xiàn)為兩種不同的司法意識形態(tài)，即司法積極主義和司法消極主義的對立。 司法積極主義與司法消極主義是兩種不同的司法風(fēng)格，其英文稱謂為“judicial activism”和“judicial passivism”，國內(nèi)學(xué)者一般翻譯為司法能動主義與司法克制主義。在美國的憲政體制下，這兩種不同司法風(fēng)格的劃分，其實是根據(jù)“司法審查權(quán)應(yīng)當(dāng)如何行使”這一規(guī)范性命題進行的。事實上，現(xiàn)代司法審查權(quán)的確立本身就表明了一種司法“能動”主義的立場，因為任何解釋都需要解釋者的主觀能動，司法克制主義也需要法官的能動性解釋，司法審查權(quán)賦予法院在個案中審查立法機構(gòu)制定的法律是否違憲的權(quán)力，這一權(quán)力的行使實際上是交由法院去判斷并不清晰的制憲者意圖，在這個意義上，不論是司法積極主義還是司法消極主義都是“能動主義”的。只不過在司法審查權(quán)的具體行使上，存在著與多數(shù)主義民主的沖突與否問題，在這一問題上，司法積極主義和司法消極主義具有不同的態(tài)度。如果采取司法謙抑的態(tài)度，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)代表多數(shù)意志的制憲者意圖審查立法機構(gòu)所制定的法律，而如果采取激進的司法能動性的態(tài)度，司法審查權(quán)則成為一種政治性的自由裁量權(quán)，司法審查權(quán)成為一種司法性立法的權(quán)力。所以，司法審查權(quán)的行使本身體現(xiàn)出法院在憲政結(jié)構(gòu)中的能動性，只是能動性存在著“度”的區(qū)分，因此，judicial activism和judicial passivism翻譯為司法積極主義和司法消極主義更為妥當(dāng)。

在美國，盡管關(guān)于法官機械性司法的法律形式主義觀點已經(jīng)遭到西方學(xué)界激烈的批判，但是主張法官司法絕對創(chuàng)造性的現(xiàn)實主義觀點亦遭到人們普遍質(zhì)疑。對于因為法官能動司法所造成的司法審查與民主的悖論問題，西方學(xué)者大致采取了溫和的司法積極主義立場，對法官如何進行能動性司法的問題尤為關(guān)注，而不是一味對法官司法的能動性進行理論上的辯護，并且拋棄了對傳統(tǒng)多數(shù)主義民主的教條式理解，提出了新型的民主概念來緩和法律解釋中所蘊涵的憲政難題。

二、程序性民主與司法監(jiān)督

在憲法基本權(quán)利條款的解釋上，不同的憲法解釋者不免會進行不同的道德價值判斷，這主要表現(xiàn)在價值（道德）絕對主義和價值（道德）相對主義的理論對立。道德絕對主義的理論為法官進行客觀地價值判斷提供理論上的論據(jù)。傳統(tǒng)自然法堅持了道德絕對主義的觀點，堅信法官能夠根據(jù)客觀的道德原則進行法律解釋，從而能夠理性中立地做出判決，但事實上，自然法成為一種誰都可以加以運用的理論工具，任何理論幾乎都可以從自然法中找尋到道德上的支持，“所有依據(jù)普遍的人類本性建立道德和政治學(xué)說的努力無不失敗，他們不斷陷入窘境。要么所謂普遍適用的結(jié)果太少太抽象而難以給善良的思想意愿提供實質(zhì)內(nèi)容，要么它們又顯得太多太具體而不具普遍性”。[美]伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一等譯，法律出版社2003年版，第51頁。道德絕對主義在理論上的失敗無法成為法官在司法中進行價值判斷的理由，現(xiàn)實主義法學(xué)已經(jīng)證明，由于法官出身等因素的影響，法官在司法過程中的價值選擇往往會存在偏見。從客觀的理性中探尋價值判斷的理論是失敗的，然而試圖從作為歷史的傳統(tǒng)中尋求憲法價值的來源也未必成功，“它的明顯的向后看的特征突出了它的非民主本質(zhì)：用過去的多數(shù)人（假定是多數(shù)）的主張來控制今天的多數(shù)人的主張很難與我們政體的理論相一致”。 前引③，第61頁。即使假定立法歷史、先例和司法慣例中能夠為法官的價值判斷提供明確的指引，但是，過去多數(shù)人的價值觀與當(dāng)下多數(shù)人的價值觀未必能夠等同，通過傳統(tǒng)進行憲法價值探源的做法同樣面臨著反多數(shù)民主的質(zhì)疑。同時，在一個多元化的社會，在涉及憲法基本價值的判定上也很難形成共識性的道德判斷，價值絕對主義的立場在“諸神共舞”的現(xiàn)代社會很難立足，用昂格爾的話來說，“缺乏神啟的道德真理的支持時為使原則貌似可信，它的支持者依賴于參照能被不同年齡和社會階層的人共享的道德觀點。對假稱是永恒的道德一致的提及越具體，其可信性就越差。因此，客觀價值的支持者不得不用一些含糊得幾乎能任意解釋的抽象觀點來達到他們的目的。” 前引③，第64頁。

價值（道德）絕對主義的立場無法為現(xiàn)代能動性司法提供充足的說明，因而，價值懷疑主義（道德相對主義）的立場成為關(guān)于現(xiàn)代司法中價值判斷問題的理論前提，這是美國憲法法理學(xué)家伊利所采取的立場。這一立場，伊利對美國憲法解釋中的“解釋主義”和“非解釋主義”分別進行了批判，即反對解釋主義對絕對立法意圖的探求，也反對非解釋主義超越于憲法文本根據(jù)自然法、中立原則、理性、傳統(tǒng)、共識對憲法案件所進行的價值判斷。這樣，伊利在憲法解釋和司法審查上采取程序主義的中間道路，認為憲法文本對人民基本權(quán)利的表達無法為法官的解釋提供任何實質(zhì)性的指引，而導(dǎo)向?qū)椃ㄎ谋镜某绦蛐岳斫??；趦r值懷疑主義的立場，美國憲法并非是“一個持久但不斷演化的普遍價值的陳述”，“美國憲法所調(diào)節(jié)的首先是組織性或程序性問題，而并不是要挑選和實施基本價值”。[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第326頁。因此，憲法中所確立的平等、自由等憲政理念都是價值中立的，價值懷疑主義的立場顯然回避了憲法文本背后關(guān)于憲法基本價值的激烈的政治哲學(xué)爭論，從而，在司法過程中對實體價值的選擇與調(diào)節(jié)，事實上幾乎全部交由政治程序去解決?！耙环矫嫱ㄟ^程序公正解決個人爭論；另一方面，用大致制定的顯而易見的程序——確保對政府程序及分配活動的廣泛參與”。 前引③，第88頁。美國積極主義的司法實踐對基本權(quán)利和自由的廣泛干涉，并不是對某些基本的實質(zhì)性價值進行辯護，而是要求確保政治過程中所有關(guān)于這些價值的觀點都能平等地得到考量。因而，美國憲法對自由的保護是通過相當(dāng)廣泛的程序?qū)崿F(xiàn)的，法院作為“程序?qū)＜摇焙驼蔚摹熬滞馊恕?，對憲法中的基本價值并不做實質(zhì)性判斷，“憲法法院在考察有爭議規(guī)范的內(nèi)容時，必須首先考慮民主的立法過程的交往預(yù)設(shè)和程序條件”。 前引⑥，第325頁。聯(lián)邦最高法院所進行的司法審查是對民主程序的審查，而不是對司法判決實質(zhì)性結(jié)果的審查。

就布朗訴教育部一案而言， 布朗訴教育部案是發(fā)生在美國憲政史上的重要案例。在此案中，布朗針對教育部實施的隔離教育進行了起訴，使沃倫法院推翻了前案“普萊西訴弗格森案”所確立的“隔離但平等”原則，判定公立學(xué)校實施種族隔離教育違反了美國憲法第14修正案的平等保護條款，從而判決布朗勝訴。布朗的勝訴推進了美國的人權(quán)事業(yè)，推進了種族平等，但這是以犧牲“遵循先例”為代價的，因而，這引起了理論家對聯(lián)邦法院關(guān)于此案的廣泛辯護?！白罡叻ㄔ簯?yīng)該推動少數(shù)派的代表。也就是說，最高法院必須防止代表們因為敵意或偏見而系統(tǒng)化地傷害少數(shù)派”。[美]斯蒂芬·M.菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想：一次思想航行》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第249頁。盡管作為黑人的少數(shù)派在技術(shù)上也通過投票參加了民主程序，但是少數(shù)派代表并未“實際代表”其選民的利益，種族隔離教育作為立法機構(gòu)的決策構(gòu)成了對少數(shù)派的歧視，沒有充分體現(xiàn)作為少數(shù)派的黑人選民的利益，而且，種族隔離教育最終會抑制非洲裔黑人兒童作為成年人完全參加民主程序的能力，從而，伊利的理論對“布朗訴教育部案”的司法判決進行了正當(dāng)化辯護。伊利提出的“強化代表”理論認為民主價值并不在于對制憲者意圖的維護，而是體現(xiàn)在代議制的民主程序上，只要保證所有有能力的成人都參與政府官員的選舉，民主的價值就實現(xiàn)了。司法審查在對憲法的解釋上雖然違背憲法的原意，但是體現(xiàn)了對程序性民主價值的促進。這樣，司法審查就不是反民主的，反而是對民主的監(jiān)督和促進。

伊利認為，美國的司法審查制度建立在對多數(shù)民主不信任的基礎(chǔ)之上，司法審查的目的是疏通政治變革的渠道，更好地保護少數(shù)人的權(quán)利。同時，伊利拒絕實質(zhì)的司法積極主義立場，杜絕法官作為精英人物的實質(zhì)性的道德價值判斷加諸于大眾之上，這體現(xiàn)了其對“精英話語”的不信任。盡管司法審查的程序性民主觀不再依賴于實體化的制憲者意圖，從而避免了對司法審查的反多數(shù)主義的責(zé)難。然而，伊利立足于價值相對主義的立場，認為憲法文本僅僅表達程序價值而不具有實質(zhì)性判斷的立論又是極為薄弱的，很容易遭到人們的質(zhì)疑和攻擊。眾所周知，憲法文本所表達的自由、平等、人權(quán)等政治理念是啟蒙思想和資產(chǎn)階級革命的重要成果，其中具有豐富的政治哲學(xué)和道德哲學(xué)內(nèi)涵，人們關(guān)于平等、自由、權(quán)利等憲政理念的理解分歧是難以避免的，憲法對這些憲政理念的文本化表達本身就是對實質(zhì)性價值的肯認，我們很難將憲法文本作為一種程序性文件。事實上，司法審查無法避免法官對憲法文本的解釋，為了判斷立法文件的效力，法官必須對何為多數(shù)、何為少數(shù)，何為正當(dāng)利益、何為不正當(dāng)利益進行實質(zhì)性的價值判斷。例如，盡管伊利的理論能夠為布朗訴教育部案的判決提供正當(dāng)化理由，但是，對于難以界定少數(shù)和多數(shù)的羅伊訴韋德案卻無能為力，伊利只能搪塞說布朗案是一個好的判決，但是，羅伊案卻是一個壞的判決。正如菲爾德曼所說，“從法律程序理論的視角看來，最高法院在社會團體之間必然作出的區(qū)分是有問題的：它要求最高法院從事那些不受限制的實體價值選擇，而這恰恰是按照假設(shè)代議強化理論應(yīng)該禁止的?！鼻耙猓?51頁。伊利的程序性民主觀實際上是贊成多數(shù)主義的民主前提的，而將實質(zhì)性的道德判斷交給人民去行使，這一結(jié)論實際上是一種道德主張，這又違背了其價值懷疑主義的立場。所以，伊利程序主義的憲法觀在邏輯上是不能自洽的，“民主程序的概念本身也依賴于一個正義原則，它意味著對所有人的平等尊重：‘關(guān)鍵的論據(jù)在于，決策機構(gòu)的基本正義必須用所有有關(guān)的人們是否根據(jù)哲學(xué)家們所說的可普遍性或相互性對待來加以評價”。前引⑥，第328頁。因此，盡管伊利基于對多數(shù)主義民主的不信任，寄望于司法審查對政治程序的監(jiān)督形成對多數(shù)民主制度的完善，但是，他又希望將少數(shù)權(quán)利的道德判斷交予人民行使，這又隱含了對多數(shù)民主的信任，從而陷入了“既懷疑多數(shù)，又信任多數(shù)；既懷疑少數(shù)，又信任少數(shù)”的理論窘境。

伊利對司法審查正當(dāng)性的論證是從外部進行證立的，即將司法審查建立在代議民主制的基礎(chǔ)上，并通過憲法解釋方法作為保障正當(dāng)性的手段。事實上是通過對民主概念的區(qū)分來確定司法審查的任務(wù)，并確立司法審查的正當(dāng)性?！叭绻秃唵蔚亩鄶?shù)原則的民主理解而言，司法獨立在直接民主之中與在間接民主之中具有完全不同的意義。在前一種情況下，倘若存在司法獨立的制度，那么它恰恰是違反人民治理的原則的，因而是一種非民主的東西；而在后一種情況下，它則成為人民抗衡、監(jiān)督和限制他們的受托人的一個必不可少的手段和制度”。 韓水法：《民主的概念》，載《天津社會科學(xué)》2007年第5期，第7頁。因而，司法審查的終極目的不在于對抗多數(shù)，而是通過一種對抗多數(shù)的形式去幫助多數(shù)形成一個更加健全的、真正多數(shù)決定的代議民主，法官所采取的憲法解釋方法是以“強化代議民主”為目的的“目的解釋”方法。應(yīng)當(dāng)說，伊利司法審查和憲法解釋理論的建構(gòu)是完全基于美國的法律文化背景進行的，依靠美國憲政文化中的程序理性，“一切政治問題都能轉(zhuǎn)化為法律問題”，[法]托克維爾：《論美國的民主》，董國良譯，商務(wù)印書館1991年版，第310頁。政治家或者利益集團在政治領(lǐng)域的斗爭通過作為“程序法典”的憲法進入了司法領(lǐng)域解決，人民能夠依托于美國憲法中開放性的程序條款自由地表達自己的意見，使憲法文本超脫于政治領(lǐng)域中政治家或利益集團實質(zhì)性的政治目的，從而使憲法裁判成為民主的助推器。伊利的理論對修憲和立憲行為提出了憲法條款程序化的要求，而不僅僅是某些價值宣示或者是政治表征，并通過建立司法審查制度和進行憲法裁判使憲法條款得以運行，這是其理論對我們的重要啟示。

三、合憲性民主與道德解讀

與伊利的價值相對主義立場不同，德沃金采取了價值絕對主義的立場，認為在美國的憲政傳統(tǒng)中存在著客觀的道德原則，從而使法官能夠獨立于政策利益的壓力之外，通過積極的司法行為實現(xiàn)每個人所固有的人性尊嚴和政治平等的理念。同時，他也反對對憲法進行非解釋主義的解釋進路，即反對面對理論方面的爭辯時通過修憲或者制定新的文件來解決，而是主張對憲法進行道德解讀和整體解讀來解決憲法解釋中所存在的理論爭論。“理論方面的爭辯，從來就不是關(guān)于法官應(yīng)該解釋憲法還是修改憲法，而是關(guān)于究竟應(yīng)該怎樣解釋憲法”。[美]德沃金：《自由的法——對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第5頁。另外，德沃金也不主張激進的或者粗糙的司法積極主義態(tài)度，“消極主義的替代方案并不是僅基于法官正義感的粗糙積極主義，而是一個逐案地更細密與更有區(qū)別的這樣判斷，即其對許多政治美德予以定位，但未像積極或消極主義那樣，給予任何美德以專制地位”。前引B15，第384頁。因此，德沃金也是在解釋主義和非解釋主義之間開辟一條中間道路。作為解釋主義的純粹原旨主義解釋由于堅持按照過去制憲者的語言對憲法文本進行解讀，很難適應(yīng)社會的轉(zhuǎn)型和進步并無法通過司法對人民的基本權(quán)利和自由形成廣泛的保護，因此，很少有人接受純粹的原旨主義的解釋策略；而作為非解釋主義的純粹道德解讀的解釋策略因為依賴于非民選法官個人的價值判斷，則容易遭到反民主的譴責(zé)。在德沃金看來，維護多數(shù)至上主義民主的司法消極主義只是符合整體性解釋中關(guān)于“制度性符合”的條件，而沒有進行充分的道德論證?！拔覀兇罂烧J為，消極主義通過了詮釋的第一個向度上之符合的門檻測試；所以我們應(yīng)該轉(zhuǎn)向更復(fù)雜的這個問題，即消極主義在更實質(zhì)性的另一個測試上（即道德論證）表現(xiàn)如何”。 前引B15，第381頁。

與伊利對法官的實質(zhì)性價值判斷所采取的不信任態(tài)度相反，德沃金賦予美國聯(lián)邦法院的法官以極大的信任，認為法官對道德原則的詮釋具有極高的權(quán)威，但是，他認為這并非是法官個人的價值判斷，而是受到歷史背景和憲法整體性的約束。德沃金要求法官對憲法的道德解讀要立足于制憲者意圖又要超越于制憲者意圖，要將憲法文本作為制憲者確立的道德原則，而不是要根據(jù)制憲者的語言去理解憲法條文本身，“事實上，我們的‘解讀不得不受立法者所表達的言語的限制，即受他們所制定的原則的限制，而不是受制于我們可能有的關(guān)于這些立法者自己會如何解釋，以及這些原則又如何實施于具體案件中的信息”。 前引B15，第12頁。同時，德沃金要求法官的道德解讀要立足于美國憲政整體的優(yōu)化發(fā)展來進行，受到憲法法律整體性的約束?！白罡叻ㄔ旱姆ü賯儽仨殞⒆约寒?dāng)作其官方代表的合作者，包括過去的和將來的，并與這些法官一起對憲法性道德原則作出一種前后連貫的系統(tǒng)解釋，他們必須做到對憲法性道德原則所作的解釋能夠與其他法官所作的相一致”。 前引B15，第12—13頁。這樣，法律的整體性就不僅僅表現(xiàn)在過去法律實踐史和當(dāng)下判決在縱向的一致性，還包括法官在審判某個案時采取的原則與其審判的其他同類案件所采取或者贊同的原則保持一致性。

由于反對純粹的原旨主義解釋，與德沃金所采取的釋法策略相適應(yīng)的必然不是多數(shù)至上主義的民主概念。德沃金提出了合憲性的民主概念，為其釋法策略進行民主性辯護。合憲性的民主概念在共同兼顧的意義上定義集體行為，而不是如多數(shù)主義民主一樣在統(tǒng)計意義上定義集體行為。在統(tǒng)計意義上，政治決定是通過對多數(shù)公民的投票統(tǒng)計而產(chǎn)生的；在共同兼顧意義上，政治行為是由作為實體的人民決定的。在共同兼顧意義上理解平等、自由和共和等憲政理念，就不再表現(xiàn)為公民個體之間的關(guān)系或者公民個體的利益，而是表現(xiàn)為作為整體的人民與國家之間的關(guān)系。從而，合憲性的民主概念“認為民主應(yīng)具有一種不同定義所確立的目標，即集體決定是由政治機構(gòu)作出的，而這些政治機構(gòu)的結(jié)構(gòu)、組成和實踐是將社會所有成員都視為一個個體，并予以同等關(guān)注和尊敬”。 前引B15，第21頁。這樣，在德沃金的民主觀看來，憲法中設(shè)計的關(guān)于基本權(quán)利的條款是用來對抗多數(shù)人暴政的，即防止多數(shù)主義民主對少數(shù)人權(quán)利的侵犯，立憲主義的目的并非是建立多數(shù)人的統(tǒng)治，而是在于形成對多數(shù)人的控制，因此，司法審查的制度設(shè)計并沒有形成“反多數(shù)”的難題，制憲行為雖然作為多數(shù)的行動，但其目的是為了全體或者公共的利益?！芭c消極主義的兩個主張相反，對整體憲法的任何合格詮釋，都必須承認，某些憲法權(quán)利正是被設(shè)計用來，預(yù)防多數(shù)奉行自己關(guān)于正義要求什么的信念”。[美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺灣時英出版社2002年版，第383頁。而且，司法過程中的權(quán)利問題并不適合通過民主表決的方式進行解決，民主表決的方式只適用于與公共利益更密切相關(guān)的“選擇敏感”問題；由于少數(shù)權(quán)利的問題并非跟每個人的利益都相關(guān)，屬于“選擇不敏感”的問題，如果這類問題訴諸于民主表決，會摻雜太多的外部偏好，司法審查也只適合對立法機構(gòu)關(guān)于“選擇不敏感”問題的決策。“當(dāng)法院審查立法機構(gòu)的某些選擇不敏感問題的決策——只要憲政主義的司法權(quán)僅僅局限于對選擇不敏感問題的原則問題，它就是對民主的促進”。[美]德沃金：《至上的美德——平等的理論與實踐》，馮克利譯，江蘇人民出版社2003年版，第2頁。因此，德沃金主張將民主作為每個平等個體的權(quán)利，主張對法律（憲法）進行整體性和道德性的解讀，通過能動性的司法廣泛地保護人民的基本權(quán)利和自由。

在現(xiàn)代社會，隨著市民社會與政治國家的逐步分野，作為公民私人生活空間的私域與作為公共政治空間的公域逐步隔離，文化上的價值相對主義又極大張揚了個人的意志自由，因此，與其說民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，毋寧說民主是一種不參與、不表態(tài)和不站隊的消極自由，作為消極自由的現(xiàn)代民主已成為當(dāng)今社會的既成事實。作為消極自由的民主意味著參與政治生活并非國家強制性的要求，反而意味著每個人都可固守不受國家公權(quán)力侵犯的底線和空間，公民具有參與政治的自由，也具有不參與政治的自由，公民具有表達此種政見的自由，也具有表達彼種政見的自由。因此，“少數(shù)服從多數(shù)的民主選擇與多數(shù)尊重和保障少數(shù)自由權(quán)利，實際上都是服從自己的自由意志，因為民主規(guī)則是每個人自由意志選擇的結(jié)果，無論個人處于多數(shù)或少數(shù)之中，都會自愿服從這一正當(dāng)性規(guī)則”。 范進學(xué)：《美國憲法解釋：麥迪遜兩難之消解》，載《法律科學(xué)》2006年第2期，第14頁。可見，在作為消極自由的民主概念中本身包含著對少數(shù)人自由權(quán)利的保護。在這個意義上，民主并非是多數(shù)人統(tǒng)治，立法原意未必是多數(shù)人意志，通過能動性和獨斷性的法律解釋來保護少數(shù)人的權(quán)利和自由，恰恰是對民主規(guī)則的運用，因為權(quán)利和自由乃民主應(yīng)有之義，對民主的尊重未必是對多數(shù)方的尊重，更大意義上是對民主程序和民主權(quán)利的推崇?！白h會通過的成文法是議會做出的行為，不是議會多數(shù)一方的行為。多數(shù)方所倡議的立法之所以受到尊重，這是因為人們尊重立法機關(guān)以及組成立法機關(guān)的那些程序和制度形式，而不是因為他們尊重多數(shù)方本身”。[美]杰里米·沃爾德：《論立法者的意圖和無意圖的立法》，載[美]安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第444頁。

將民主作為權(quán)利和自由的理論策略巧妙地化解了憲法解釋和司法審查反多數(shù)民主的困境，但是，這一理論策略也并非盡善盡美。盡管這一進路將個人的平等和自由提升為現(xiàn)代司法所追求的終極目標，要求以康德式的平等關(guān)懷和尊重來對待每一個人，但是，民主包含著少數(shù)權(quán)利和自由只是邏輯上的應(yīng)然狀態(tài)，而且道德權(quán)利的識別一直是困擾現(xiàn)代司法的難題。“權(quán)利進路在決定將價值提升置于司法保護的根本地位時具有高度的選擇性。權(quán)利語言的絕對主義，加上其法律理論的刻板，使得事實上對所有可識別權(quán)利的司法保護成為不可能”。[美]惠廷頓：《憲法解釋：原初含義、文本意圖與司法審查》，杜強強等譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第26頁。通過能動性司法保護基本權(quán)利的理論面臨著權(quán)利的確認與證立的難題，基本權(quán)利的論證很容易面臨著現(xiàn)實主義的懷疑，即認為客觀的道德世界是通過主觀偏好和道德直覺來證立的。對于此，德沃金的權(quán)利進路從對多數(shù)主義的懷疑走向了對少數(shù)的極大信任，將道德論證和理性證立的任務(wù)交給了赫克里斯式的法官，作為精英人物的法官通過精湛的司法技藝對基本權(quán)利進行道德論證，從而實現(xiàn)“權(quán)利原則”式的法治。這正如德沃金所說，“我們的法律文化堅持認為：對憲法的恰當(dāng)解釋，法官具有最終的發(fā)言權(quán)?！?前引B15，第74頁。在此，德沃金堅信作為讀者的法官才是憲法文本的最好解釋者，法官依托于其職業(yè)倫理、法律思維、獨立權(quán)力能使其做出的憲法解釋具有更好的社會公信力和客觀性。

四、精英式民主與實用主義審判

對于美國司法審查制度和憲法解釋中所蘊涵的民主與法治的張力問題，波斯納則采取了實用主義的理論策略進行化解，從而為司法積極主義進行理論辯護。與諸多理論家一樣，波斯納對多數(shù)主義的慎議民主制采取理論上的懷疑態(tài)度，而且他認為只有法律形式主義才能獲得慎議式民主的合法性支持，在憲法解釋和司法審查中只有采取嚴格的解釋主義進路，才能獲得憲法文本中所蘊藏的“公意”，但是，無論是法律形式主義還是慎議民主制在理論上還是實踐上都是不可能真正實現(xiàn)的，只是一種烏托邦式的理論幻相。就慎議民主制而言，人的利益關(guān)切存在著分歧，不可能要求所有人都能對政治或者法律問題做出智識上的判斷；涉及重大決策的復(fù)雜政治哲學(xué)問題需要深厚的理論知識和嚴密的論證推理，這并非具有不同偏好的普通人所擅長，適合現(xiàn)代社會的必定是實用主義的精英民主制，而不是基于多數(shù)主義前提的慎議民主制。

精英民主制可以追溯到古希臘、羅馬的賢人治國理論，比如柏拉圖的哲學(xué)王思想，但真正精英民主理論的集大成者是經(jīng)濟學(xué)家約瑟夫·熊彼特。他是通過對經(jīng)典民主理論的批判和對比而進行建構(gòu)的。在熊彼特看來，古典民主理論“就是為現(xiàn)實共同利益做出政治決定的制度安排，其方式是使人民通過選舉選出一些人，讓他們集合在一起來執(zhí)行它的意志，決定重大問題”。[美]約瑟夫·熊彼特：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，商務(wù)印書館2002年版，第370頁。但是，現(xiàn)代社會由于價值觀的多元化、經(jīng)濟地位的分化和文化上的分歧，共同利益只是通過壓制也就是“反民主”的方式形成的；群體心理學(xué)家所揭示的人們在群體行為中的人性弱點，也使人們在群體行為中形成理性化的“人民意志”變得不再可能，因此，古典民主理論所預(yù)設(shè)的共同利益和人民意志都是不存在的，更無法找到一個適當(dāng)?shù)某绦蚧蛑贫葘€人意志聚合為共同的人民意志，民主也就不可能是慎議式的古典民主。這樣，精英民主理論就取代了多數(shù)主義的平民民主理論，其基本思想是：民主是一種權(quán)力為眾多團體分享的多頭政制，是多重對立的少數(shù)人統(tǒng)治，民主理論因而由對多數(shù)的懷疑走向了對少數(shù)的信任，“民主只是一種選擇政治領(lǐng)導(dǎo)人的制度性安排，通過這種方法賦予政治精英以決定政策的權(quán)利，而民主并不意味著人民間的平等，其目的也不在于通過廣泛的參與來提升人性潛能”。 談火生：《民主審議與政治合法性》，法律出版社2007年版，第136頁。精英民主理論承認了民主社會精英統(tǒng)治的不可避免性，而且認為精英與民主是相互協(xié)調(diào)的，精英是民主的保障；但是，精英式民主也并非是以少數(shù)人統(tǒng)治代替了人民的自我統(tǒng)治，而是強調(diào)政治精英的民主責(zé)任，通過制度和物質(zhì)上的限制使政治精英在政治決策時必須體現(xiàn)選民的利益，否則會在將來的選舉中喪失支持。“精英式民主并不空談自我統(tǒng)治，或者堅持官員行動要有民主的或者慎議的血統(tǒng)或者根基。他們希望法官像其他官員一樣對持久的民意做出響應(yīng)，并且為此目的，他們希望法官服從于那些防止他們行使恣意權(quán)力的控制”。[美]波斯納：《法律、實用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第246頁。因此，精英式的民主概念并非是單純追求民治，而是更多體現(xiàn)在民有和民享上。在這個意義上，美國的司法部門也具有一定的民主性，但是司法部門的民主性并非體現(xiàn)為作為人民的代表實現(xiàn)民治，而是與政治部門一樣作為政治精英做出對民意的回應(yīng)。

既然現(xiàn)代社會的民主并非是體現(xiàn)民治的慎議式民主，而是體現(xiàn)民有和民享的精英式民主，關(guān)于司法審查的合法性問題就不體現(xiàn)在多數(shù)主義的慎議式民主上?！巴ㄟ^以某種方式給予司法審查一個民主血統(tǒng)以調(diào)和民主與司法審查，這是毫無希望的。但是，這并不表明司法審查不具有合法性”。 前引B29，第273頁。對于司法審查的合法性問題，波斯納同樣采取了實用主義的態(tài)度。他認為，美國的司法實踐是一種考慮所有相關(guān)因素并注重系統(tǒng)后果的實踐性推理，必要時它會因為策略而采用法律形式主義的修辭；美國的司法審判在事實上采取了實用主義的進路，即強調(diào)制度運作的后果，而不接受簡單的基于個案的后果論，所以，賦予法官極大的自由裁量權(quán)并公開支持司法積極主義的能動立場。但是，在實用主義的審判進路下，司法并非毫無自我約束可言，司法自由裁量權(quán)的約束體現(xiàn)在制度因素、物質(zhì)因素和公共輿論上?！皣鴷β?lián)邦法院的預(yù)算和管轄權(quán)的控制，是一個具有實踐性而非概念性特點的制約司法自由裁量權(quán)的因素。再一個因素是當(dāng)現(xiàn)任法官的決定使公共輿論敵視在任法官時，公共輿論對法官任命具有的反饋作用”。 前引B29，第247頁。司法審查的民主性并非體現(xiàn)在多數(shù)主義的代表性上，而是體現(xiàn)在對民意的回應(yīng)上，并通過經(jīng)驗的方式進行合法性的驗證。精英式民主派“不可能對由法官執(zhí)行的民主選擇的憲法限制統(tǒng)統(tǒng)予以譴責(zé)。結(jié)果究竟是好是壞，是一個經(jīng)驗問題。答案取決于諸如選擇和約束法官的方法，以及司法審查的歷史記錄這類事情”。 前引B29，第210頁。這樣，實用主義審判進路通過將司法審查的合法性問題建立在經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，通過系統(tǒng)的制度運作后果對司法審查的合法性進行檢驗，將所謂“司法的合法性危機”問題證偽；將聯(lián)邦法院的司法審查職能歸結(jié)為公共政策的制定，將法官的判決替代具有政治責(zé)任的決策者的判斷，公開地支持司法積極主義的審判實踐。“通過能動地參與治理，法官增加了機構(gòu)競爭，這是熊彼特主義者所喜愛的。在‘司法能動主義的這個無害甚或有益的意義上，精英民主派是公認的能動主義者，而慎議民主派是暗地的能動主義者”。 前引B29，第249頁。

與其他司法積極主義者不同，實用主義的進路對司法部門的政治性毫不避諱，而是公開支持司法部門作為現(xiàn)代憲政社會的政治精英積極的投入機構(gòu)之間的政治競爭上來，并對法院積極的司法行為所形成的公共政策通過后果驗證的方式給予合法性論證。因此，實用主義的審判進路與精英式的民主理論與其說是對司法審查的合法性論證，毋寧說是對美國司法實踐的描述；實用主義審判的正當(dāng)性也就不是建立在某種形而上學(xué)的理念上，而是建立在特定的歷史情境中。經(jīng)驗式的合法性論證也就不具有普遍性的意義，而只在特定的歷史情境中具有個案意義，所以，實用主義的“論證模式的一個難題就在于它對關(guān)鍵性案件之結(jié)果的高度依賴”。前引B25，第30頁。而且，實用主義的論證將法官作為政治精英，將法官的司法判決作為具有“善政”功能的公共政策，完全混淆了司法與政治的界限，實質(zhì)上是一種激進的司法積極主義。

五、協(xié)商式民主與程序主義司法

對于司法審查與民主的悖論的解決，哈貝馬斯是通過超越古典自由主義和共和主義兩大政治哲學(xué)范式來實現(xiàn)的。從政治哲學(xué)的角度觀察，憲法解釋中之所以會蘊涵著民主與法治的張力，從根源上來說，是因為西方憲政的制度建構(gòu)中存在著自由主義（民主主義）和共和主義（憲政主義）兩種政治觀的對立。就自由主義而言，洛克的自然法理論預(yù)設(shè)了人在自然狀態(tài)下的前政治階段，服從自然法的引導(dǎo)，從而享有天賦的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，但是，自然狀態(tài)下的自治無法為人的自然權(quán)利提供保護，這需要人們訂立社會契約進入政治國家階段，通過政府保護人們的天賦權(quán)利。因此，“對于自由主義者來說，有些權(quán)利永遠是以超政治的理性或啟示的‘高級法作為基礎(chǔ)的”。 前引B25，第334頁?；谌藗冊谧匀粻顟B(tài)下的平等性，通過多數(shù)規(guī)則訂立社會契約建立民主統(tǒng)治就具有天然的合法性。因此，就自由主義的民主模式而言，民主的作用必然是根據(jù)社會的不同利益來安排國家職能，國家是社會的守護者，國家政治的功能為運用政治權(quán)利集中貫徹和實現(xiàn)私人利益。“民主過程所執(zhí)行的任務(wù)是根據(jù)社會利益為政府制定規(guī)劃，在此過程中政府被看作是公共行政的機構(gòu)，而社會則是一個按市場經(jīng)濟方式形成結(jié)構(gòu)的私人間交往以及他們的社會勞動的體系”。 前引⑥，第333頁。自由主義的政治觀要求法官在憲法解釋中要追尋立法者意圖或者體現(xiàn)民意以維護民主的價值，“法官判決實踐可以理解為一種取向于過去的行動，它把注意力集中于已經(jīng)固定為現(xiàn)行法律的政治立法者的過去的決定”。 前引⑥，第304頁。按照自由主義的法律范式，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利僅僅是防止國家權(quán)力擴張的防御性權(quán)利，而不是可以提供給憲法法院作為解釋依據(jù)的原則性規(guī)范；而且，自由主義對分權(quán)邏輯的貫徹也是以法律的明確性為前提，通過確定性的法律明確司法的界限，防止司法向立法的僭越。

然而，與民主主義對多數(shù)統(tǒng)治的深信不疑截然相反，共和主義司法哲學(xué)的邏輯起點建立在對多數(shù)統(tǒng)治的不信任上。制憲者們對多數(shù)權(quán)力抱有深深的戒心，利用分權(quán)制衡的制度邏輯保護和擴大個人自由和權(quán)利的理念也存在于西方憲政制度的建構(gòu)中，麥迪遜指出，“無論政府中的現(xiàn)實權(quán)力存在于何處，都具有導(dǎo)致壓迫的危險。在我們的政府中，現(xiàn)實的權(quán)力就存在于政治共同體的多數(shù)之中?！盧obert Howitz， The Moral Foundation of America Republic， Second Edition， University Press of Viginia，1979，p73.按照共和主義的邏輯，當(dāng)立法機構(gòu)所制定的法律造成了對少數(shù)權(quán)利的侵害，司法部門就具有通過憲法解釋權(quán)和司法審查權(quán)捍衛(wèi)少數(shù)權(quán)利的職能。因此，共和主義要求司法部門作為獨立的政治力量，具有追求正義和捍衛(wèi)權(quán)利的理想，在憲法解釋上，“共和主義并不像人們根據(jù)其激進的民主追求而想象的那樣使自己成為司法的自我約束的提倡者。相反，它倡導(dǎo)一種憲法法院能動主義，而憲法判決的職能應(yīng)該是彌補共和主義理想與憲法現(xiàn)實之間的缺口”。 前引⑥，第340頁。政治哲學(xué)上的共和主義與司法哲學(xué)上的能動主義觀點不謀而合，從而形成了對傳統(tǒng)分權(quán)政治邏輯的挑戰(zhàn)。

對于自由主義和共和主義兩種不同的政治觀在憲法判決中所造成的民主和法治的張力，哈貝馬斯采取了在批判基礎(chǔ)上進行超越的態(tài)度。在民主模式上，哈貝馬斯通過提出話語民主（協(xié)商式民主）的模式超越了自由主義和共和主義的民主模式。大致而言，自由主義民主模式和共和主義民主模式具有以下分歧：

首先，在決策的模式上，自由主義的民主模式將民主過程作為個人或集團利益的聚合過程，從而將民主程序僅僅理解為討價還價式的決策過程；而共和主義的民主模式將民主的過程不僅僅作為個人利益聚合的中介，而且將民主過程作為共同利益的審議過程，“這種旨在相互理解或交往的達成的共識的橫向政治性意志形成過程，甚至還應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先地位”。 前引⑥，第331頁。從而，民主過程是理性化的說服過程，民主程序本身也是政治活動的目的。

其次，對自由概念的理解不同。自由主義的民主模式認為公民的政治權(quán)利是免于國家和其他公民強制的消極權(quán)利，通過投票組成政府是公民以選民身份對政府行為的監(jiān)督；而在共和主義的民主模式看來，政治權(quán)利是公民進行積極參與政治生活的積極自由，國家存在的理由是為了形成公民的共同意志提供保障。

再次，對法律概念的理解不同。自由主義的民主模式將法律秩序的合法性建立在前政治國家的狀態(tài)之上，從而法律秩序的意義在于確定個人的主觀權(quán)利；而在共和主義的民主模式看來，法律秩序的合法性來自于產(chǎn)生法律的民主程序本身，通過普遍的公眾參與和公眾認同由此產(chǎn)生的公共意志確立法律秩序的合法性。簡而言之，自由主義民主主要是解決私人利益的保障問題，公民為私人利益從事公共事務(wù)，通過民主保障自由和權(quán)利，公民為利己而利他；而共和主義民主主要為解決公共權(quán)力的合法性問題，通過公民的積極參與形成共同意志確立公共秩序的合法性。

在自由主義和共和主義的基礎(chǔ)上，哈貝馬斯提出了超越二者的協(xié)商民主模式。在協(xié)商式民主模式看來，民主制度應(yīng)該是開放的、參與式的；民主不僅僅是私人利益的綜合或者是討價還價的工具，還是一種不斷糾正錯誤獲得共識的程序。從而，哈貝馬斯在其溝通行為理論基礎(chǔ)上所建立的協(xié)商式民主模式為，“提出關(guān)于溝通過程的交互主體性，它將涉及到正義問題的論述規(guī)則和辯論形式作為民主政治的核心。一方面表現(xiàn)為議會中的論述制度形式，另一方面則表現(xiàn)為公共領(lǐng)域中的論述制度形式”。 前引⑥，第132頁。民主的價值在于其過程而非共識；在能夠進行公共討論、理性辯論的公共領(lǐng)域，以相互尊重和相互包容的協(xié)商態(tài)度為前提，通過保障法權(quán)主體的溝通行為能力進行廣泛的政治參與來形成共識。這樣，哈貝馬斯的話語民主理論吸收了共和主義政治參與的理念，又擷取自由主義的法律制度建構(gòu)。按照話語民主的理論，“審議式政治的成功不在于有集體行動能力的全體公民，而取決于相應(yīng)的溝通程序及其制度化，以及制度化的審議程序與非正式的公共輿論之間的相互作用”。前引⑥，第235頁。話語民主理論通過提出協(xié)商式民主的理念將合法性建立在理性的論辯程序之上，從而司法權(quán)的界限可以在具體的論辯邏輯中進行界定，避免了對司法積極主義和司法消極主義的抽象討論。哈貝馬斯也認識到以反多數(shù)為特征的憲法基本權(quán)利來界定民主立法的合法范圍是對抗來自立法大多數(shù)壓迫的保障，但是，民主和權(quán)利并非是不證自明的，而是存在于交往行為中。少數(shù)以基本權(quán)利來對抗多數(shù)必須建立在交往行為的基礎(chǔ)上，即通過對話、交流和論辯使基本權(quán)利經(jīng)過交往行為而成為對方內(nèi)心體驗，并最終成為立法者和法律接受者之間的法律共識，從而消解了民主與法治之間的內(nèi)在緊張。在哈貝馬斯那里，民主并非簡單地少數(shù)服從多數(shù)，也不是簡單的個人意見集合的問題，而是人們在交往行為中的集體認可過程，是參與者在對話、討論中的自我理解過程；權(quán)利體系也并非是客觀自明的自然法則抑或可經(jīng)驗的道德原則，并非是法官通過特定的解釋規(guī)則或者獨斷的道德論證產(chǎn)生的，而是通過公共的對話闡釋和塑造產(chǎn)生的，只有通過對話、商談和討論，各項權(quán)利的內(nèi)容才得以彰顯。在哈貝馬斯商談理論的啟發(fā)下，民主與法治的張力問題通過程序主義的司法理念和協(xié)商式的民主理念來得以緩解。

受程序主義司法范式的影響，法律論證理論將法律解釋納入到市民與法官相互主觀性的互動過程中，法律判決的結(jié)果不僅僅考慮到客觀，還考慮到人們的心理認可和接受程度，“法律論證使法治不僅僅依靠法律的強力獲得認同，減少了暴力色彩，使得司法過程更加符合文明和民主的生活模式”。 參見Massimo La Torre，Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law，Ratio Juris，vol.15，No.4 December，377，Blackwell Public Ltd 2002.這樣，法治本身就已經(jīng)包含了民主的內(nèi)涵，從而民主與法治之間的緊張關(guān)系得到一定程度的緩解。在審判模式上，“有必要以強調(diào)當(dāng)事者主體性和保障通過平等公正的對話來解決復(fù)雜問題的程序為核心的參加模式來代替原來的嚴格適用法律模式”。[日]棚瀨孝雄：《糾紛解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第265頁。現(xiàn)代社會的司法改革確立起當(dāng)事人參加的審判模式中，具有能動態(tài)度和向權(quán)威挑戰(zhàn)精神的當(dāng)事者通過法律論辯，“形成迫使法官履行自己義務(wù)的壓力，而國民又通過當(dāng)事者的直接參加實現(xiàn)對法官權(quán)力控制的機制，意味著民主主義原則在司法過程中的進一步展開”，而“現(xiàn)實中的法律規(guī)范并不是與社會規(guī)范截然分開的孤立體系，而是在流動不居的具體情況下不斷地被重新界定，并對照種種根本價值不斷加以衡量的東西”。 前引B44，第264—265頁。

這樣，民主理論發(fā)生了從多數(shù)至上主義民主向協(xié)商式民主的轉(zhuǎn)向，政治哲學(xué)對民主價值的追求由立法中心主義轉(zhuǎn)向到司法中心主義，力圖通過司法民主的觀念緩解司法審查與民主的張力問題，通過司法民主使法官在憲法解釋過程中參考民意，在司法過程中體現(xiàn)民主的價值。“當(dāng)代一位協(xié)商民主理論家John Dryzek曾經(jīng)宣稱，約在1990年左右，民主理論研究領(lǐng)域上展現(xiàn)出一個明確而強烈的‘審議轉(zhuǎn)向：在轉(zhuǎn)向之前，民主理論家主要根據(jù)公民的‘偏好加總，而來研究民主政治的正當(dāng)性；在轉(zhuǎn)向之后，民主理論家則轉(zhuǎn)而憑借公民的‘審議能力或機會或‘審議權(quán)利，而來探討民主政治的正當(dāng)性”。 郭秋永：《多元民主理論——公民審議的一個理論基礎(chǔ)》，載《臺灣民主季刊》2007年第3期，第64頁。協(xié)商式民主不同于多數(shù)主義的民主觀追求平民的“偏好加總”，協(xié)商式民主采取“廣開言路”的公眾參與方式，主張公民參與而反對精英主義的憲政解釋。其基本內(nèi)容為：參與主體的平等地位；自由開放的討論；批判性審議；理性思考；通過協(xié)商達成共識。陳家剛：《協(xié)商民主引論》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第3期，第26—27頁。程序主義的司法范式在司法過程中通過法律論證形成關(guān)于法律權(quán)利的共識，將民主作為理性言談情境下的集體協(xié)商，從而消解司法過程中民主和法治的張力。然而，在現(xiàn)實的協(xié)商中，由于人們協(xié)商行為的策略性和不平等性，并不存在理論上所構(gòu)建的“理想言談情境”，協(xié)商式民主在一個異質(zhì)化的社會中，只具有理論上的啟發(fā)意義和批判意義。因此，協(xié)商式民主概念的引入對于解決憲法審查與民主張力的問題也是十分有限的。

六、對各種理論進路的綜合評價

對于美國憲法解釋中司法審查（法治）與民主的悖論問題的解決路徑，美國學(xué)者勞倫斯·卻伯（Laurence Tribe）大致歸納為三種不同的路徑：第一種路徑承認司法審查制度確實缺乏民主的正當(dāng)性基礎(chǔ)，仍然認為憲法高于民主，而司法審查就代表憲法，但是為了司法審查與民主不至于出現(xiàn)太大的背離，主張通過各種憲法解釋方法（如訴諸制憲者原意、憲法文字和結(jié)構(gòu)、道德解讀等）來解決憲法爭議，從而有效地制約司法審查權(quán)，使法官盡量避免涉足于價值判斷，即使必須作出相應(yīng)的價值判斷，也應(yīng)以憲法的永久性價值而不是自己的偏好為基礎(chǔ)，以獲得人民的同意。第二種路徑則主張司法審查應(yīng)該立足于“當(dāng)前的共識”，而非制憲者時代的“我們?nèi)嗣瘛弊鳛榛A(chǔ)。法官應(yīng)該致力于縮小判決與人民意志之間的距離，避免作出不受人民大眾歡迎的判決。第三種路徑則完全否認司法審查存在所謂的“反多數(shù)困境”，認為司法審查的第一要務(wù)就在于確保防止其他政治部門侵害社會上的“少數(shù)”的權(quán)利，因為憲法的本質(zhì)就在于使得“暴政最小化”，而非“功利最大化”。Laurence Tribe，American Constitutional Law， New York： Foundation Press， 2000， p306.其直接認為憲法審查與民主的悖論問題是個“偽問題”而不予理會，在此并無探討的必要。

從卻伯所總結(jié)的三種路徑來看，憲法解釋是難以通過自足的方法論來徹底解決司法審查與民主的悖論問題的，就第一種和第二種路徑而言，其也只是通過憲法解釋方法最大限度地限制法官的價值判斷，或者使法官的價值判斷去接受當(dāng)下民意或者共識的檢驗，從而去緩解民主與法治之間的對立和緊張。這是因為，任何單一的憲法解釋方法難以保證能夠探尋到符合民主價值的立法者意志，或者完全符合當(dāng)下的民意，或者能夠確保憲法解釋結(jié)果的正確性，任何單一的解釋方法都難以承載法官所擔(dān)負的解釋使命?？梢姡瑧椃ń忉屩兴痉▽彶榕c民主的悖論難以通過具體的法律解釋技術(shù)來進行解決，西方學(xué)者試圖通過某種具體的法律解釋方法在保護個人權(quán)利自由與尊重人民意志之間達致某種平衡似乎并未成功，正如德沃金所說，“除了關(guān)于平衡與結(jié)構(gòu)的無益的隱喻外，沒有找到答案。” 前引B15，第14頁。這也正是西方學(xué)者大多在政治哲學(xué)而非法律方法論層面進行討論這一對立的原因。

西方的憲法解釋理論之所以在民主與法治的悖論式困境中無法自拔，是因為：第一，學(xué)者賦予憲法解釋方法和技術(shù)過多的使命與擔(dān)當(dāng)，而使憲法解釋方法“不能承受生命之重”。解釋方法作為語言運用規(guī)則在一定程度上是基于社會共識而存在的，因此，解釋方法具有一定的自足性，但是，這種自足性不能過分夸大，方法不能也不會脫離于本體而存在，試圖通過理論建構(gòu)的方式在法律解釋自足性的方法和法律解釋確定性的結(jié)果之間搭建安全之橋的做法是不成功的。這種通過方法必然達致確定結(jié)果的決斷論思維模式造成了方法論研究的繁榮，但解釋方法和解釋基準的不確定性造成了“方法越多、秩序越少”的困境。所以，法律解釋的方法論在限制法官價值判斷的規(guī)范功能上是不充分的，通過法律解釋的方法論來論證司法審查或者憲法解釋的民主正當(dāng)性的價值功能也是不充足的。

第二，西方學(xué)者關(guān)于法治（司法審查）與民主的對立理論，都是建立在關(guān)于民主的理想主義模式上，因此，能夠基于不同的民主理論對司法審查的正當(dāng)性進行證成或者質(zhì)疑。在政治哲學(xué)層面上，西方學(xué)者對法律解釋中民主與法治矛盾的解決事實上也是依賴于對多數(shù)與少數(shù)或懷疑或信任的理論假定，只能形成對這一問題的緩解，而不能真正解決民主與法治的矛盾問題。在法律解釋過程中，多數(shù)的權(quán)威統(tǒng)治與少數(shù)的權(quán)利保護之間的抵牾，法律解釋正當(dāng)與合法、民主與法治的張力本身體現(xiàn)出法律解釋的必要性，這也是法律解釋的魅力所在。同時，這一問題的解決，我們也無法僅僅依靠司法來解決，法治的發(fā)展本身就體現(xiàn)在立法和釋法的良性互動中，既要通過立法行為來不斷地確認人民的權(quán)利，又需要通過積極的司法行為對人民的權(quán)利訴求進行及時地回應(yīng)。

具有非自足性的法律解釋方法論只能保證相對確定的法律解釋結(jié)果，因此，通過法律解釋方法對司法審查正當(dāng)性的論證也是有限的，我們有必要在本體與方法相統(tǒng)一的解釋學(xué)立場上去理解司法審查與民主的張力問題。在本體與方法相統(tǒng)一的哲學(xué)詮釋學(xué)看來，解釋不僅僅是追尋真理的智識性手段，也是解釋者意義創(chuàng)生的存在方式。在這個意義上，法律解釋的過程從來是主客觀相統(tǒng)一的視域融合過程，對于憲法解釋來說，追尋立法意圖固然是憲政體制下法官的使命，但是，憲法意義的創(chuàng)生卻需要法官在個案情景中能動性的理解和解釋，而這正是司法審查正當(dāng)性的解釋學(xué)根據(jù)?！罢軐W(xué)詮釋學(xué)思想將法律解釋提升到了民主與法治建設(shè)的中心地帶。在哲學(xué)詮釋學(xué)的背景下，法的解釋活動就是法官通過對民族精神、文化傳統(tǒng)及人類共性的科學(xué)理性的理解，創(chuàng)生法律意義，達致社會共識，從而實現(xiàn)法律對社會的凝聚價值?！?齊延平：《法學(xué)的入徑與法律意義的創(chuàng)生》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。

在現(xiàn)代社會，傳統(tǒng)解釋學(xué)對技術(shù)規(guī)則的崇拜、法律體系的邏輯自足化、解釋結(jié)論的絕對客觀性等觀念已經(jīng)無法立足，對此哲學(xué)詮釋學(xué)業(yè)已進行廣泛的反思，徹底清除了法律理論知識譜系上科學(xué)主義的羈絆，法律僅僅作為嚴格規(guī)則之治的傳統(tǒng)觀念在現(xiàn)代法律理論中已經(jīng)不見蹤影。富勒指出，“法治不意味著僅僅適用法律的明確規(guī)則，法治允許而且推崇對法律目的的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的法律結(jié)論?！?L.Fuller， Fuller to F.O.Lafson， in Lon L.Fuller Papers，Haward Law School Library，1960，Robert H Bork， the Tempting of America： the Political Seduction of the Law， the Free Press，1990，p139.在德沃金的法律解釋理論中，法律并非僅僅是規(guī)則的邏輯結(jié)合體，原則和政策也納入到法官發(fā)現(xiàn)法律的法律淵源中，通過對法律外延的擴大緩和了靈活性解釋和嚴格性解釋的緊張對立，法官對法律目的的理解也納入了法治的內(nèi)涵中，“法律不得不與價值和評價相聯(lián)系，簡而言之，存在著法律與道德的結(jié)合”。Aulis Arnio， The Rational as Reasonable，Dordrecht （Holland）：D.Reidel Publishing Company，1987，xv.解釋學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ山忉尡倔w意義的揭示，使法律解釋中法官的精英地位得以確立，法律統(tǒng)治加法官統(tǒng)治成為法治概念的新內(nèi)涵，我們必須對作為精英的法官保持充分的信任；但是，同時也必須明確法官作為法律解釋者的社會責(zé)任，法官在司法判決中必須對其判決理由進行詳細地論證，并通過制度渠道使判決理由公開化從而使法律解釋背后的推理接受公眾的驗證。

結(jié) 論

司法審查與民主的悖論實際上是正當(dāng)性與合法性之間的二律背反問題，對于這一悖論，不能無視法官作為解釋者的能動性而固守多數(shù)決的民主觀念，教條式地論證憲法解釋中民主與法治的統(tǒng)一，從而論證司法審查與民主觀念的統(tǒng)一。通過對現(xiàn)代西方學(xué)人理論路徑的梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一論證進路已經(jīng)為學(xué)界所拋棄，西方學(xué)者大多是在政治哲學(xué)意義上重構(gòu)民主觀念來證成司法審查的正當(dāng)性的，這說明能動司法不僅僅是既成事實也是學(xué)界共識。但是，對法官能動性的肯認，對法律解釋技術(shù)自足性的批判，不能以否定法律解釋技術(shù)對法官適用法律的限制，否則，司法過程將成為脫韁野馬而任意馳騁。在這個意義上，司法審查的正當(dāng)性不能僅僅依靠重構(gòu)民主觀念的外部論證來實現(xiàn)，還需要依靠法官精湛的判決論證技術(shù)的內(nèi)部路徑來提升。

司法審判的過程并非是與社會的割裂過程，而是時刻經(jīng)受當(dāng)下民意的檢驗。因此，對于司法審查與民主的悖論，法律解釋中合法與正當(dāng)之間張力的緩解，還必須依靠提高社會公眾的法律意識和民主意識來進行。一方面在社會中要形成具有強大文化整合力的公共領(lǐng)域，為發(fā)揮對司法的輿論監(jiān)督提供良好平臺；另一方面，也必須通過制度和程序的渠道合理地釋放民意，從而形成司法和民主的良性互動。簡而言之，司法的精英化和司法的民主化在現(xiàn)代民主社會是并行不悖的，當(dāng)然，司法精英化有賴于通過提高法官的司法技藝、確立法官高尚的職業(yè)良知并通過制度渠道進行保障，而司法的民主化則需要培育社會公共領(lǐng)域、提高公眾的民主素質(zhì)和法律意識并通過司法制度的建構(gòu)以確立并釋放理性的民意。