摘 要：對于現(xiàn)今的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，流量對他們來說是十分寶貴的。因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的流量爭奪也日趨白熱化。而在現(xiàn)有的法律實踐中，由于被害方主張權(quán)利的方式欠妥以及流量在現(xiàn)有法律體系中定位不明確等原因，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在其流量利益受到侵害的時候難以得到有效的保護。本文力圖通過對流量的法律屬性的梳理來明確其定位。

關(guān)鍵詞：流量；互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)；民法屬性

1 流量的概念、特點及其保護現(xiàn)狀

流量是網(wǎng)絡(luò)營銷研究中常提到的一個概念，泛指網(wǎng)站的訪問量，可用一個網(wǎng)站一段時間內(nèi)訪問者的數(shù)量、訪問者所瀏覽的網(wǎng)頁的點擊率和平均停留時間等指標來描述[1]。對于流量的統(tǒng)計指標，常用的有獨立用戶數(shù)量（一般指的是訪問網(wǎng)站的IP地址的數(shù)目）、總用戶數(shù)量（單一用戶對于網(wǎng)站的重復(fù)訪問也都會被計算入）頁面瀏覽數(shù)量、每個用戶的頁面瀏覽數(shù)量、以及用戶在網(wǎng)站的平均停留時間等。流量雖然不能為互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者們直接帶來經(jīng)濟利益，但是流量本身卻已經(jīng)成為了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盈利能力的標桿之一。擁有著穩(wěn)定與大量流量的網(wǎng)站更容易得到投資者與廣告商的青睞，從而更易于得到融資并長期在互聯(lián)網(wǎng)市場生存下去?？梢哉f，流量對于各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，與其說是一種財產(chǎn)，更不如說是一種勝于財產(chǎn)的利益。

流量具有如下的特點：

（一）蓋然性：蓋然性是指流量雖然作為一個數(shù)值、一個指標，但是沒有任何一家網(wǎng)絡(luò)平臺可以給出自己在某一時間段內(nèi)具體的流量而只能給出一個大致的量。這是由于現(xiàn)在沒有一個統(tǒng)一的計算流量的標準或者方式，所以各大網(wǎng)絡(luò)平臺在計算自己平臺的流量的時候一般都是用自己的方式進行計算。而在與流量的相關(guān)訴訟中，被害方一般也不會列出自己由于對方的行為而損失的具體流量數(shù)而只會訴請對方賠償自己由于其行為因為流量的流失而遭受到的損失。

（二）無形性：流量是產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)空間之中的，其所作用的對象也是存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的。而在物質(zhì)世界中，我們無法察覺到其存在，這是流量的無形性。但是，由于同樣存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間之中，我們就不免要將流量與虛擬財產(chǎn)進行比較。流量的無形性又與虛擬財產(chǎn)的無形性有所不同。虛擬財產(chǎn)雖然在物理世界中無法察覺到其存在，但是在虛擬網(wǎng)絡(luò)世界中它以包括虛擬貨幣、游戲裝備或網(wǎng)店等形式為人們所知，或者在相關(guān)的計算機儲存介質(zhì)中，以“0、1”的數(shù)據(jù)形式存在。而流量真正意義上的存在僅在用戶對于特定的網(wǎng)絡(luò)平臺進行訪問的時候，而在網(wǎng)絡(luò)平臺商服務(wù)器上儲存的相關(guān)數(shù)據(jù)不過是流量所存在過的證明。

（三）整體性：我們在討論流量的時候必須將其作為一個整體進行看待。單純的一個用戶對網(wǎng)絡(luò)平臺的訪問時沒有任何價值的，只有將許許多多的用戶的訪問視為一個整體，流量的價值才能得以體現(xiàn)，這就是流量的整體性。

（四）價值性：從各大網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)站對于流量爭奪的白熱化程度我們便不難看出流量所蘊含的價值性。但是，這種價值性是一種間接的價值性。一般意義上我們說某個事物具有價值性我們想要表達的是這個事物可以滿足我們生產(chǎn)生活或者是精神上的某種需要，而流量的價值性并非是體現(xiàn)在這個方面，流量的價值性更相當于對網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能力的一種證明，通過流量的證明使得網(wǎng)絡(luò)平臺與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以吸引到融資或是在流量的基礎(chǔ)上從用戶的消費中得利。這是流量簡間接值性的體現(xiàn)。

但凡有價值的事物若沒有法律對其相關(guān)的規(guī)則加以規(guī)定，那么接踵而來的一定是人人不擇手段爭搶的亂象。這個定律對流量也不例外。若不對流量進行恰當大法律保護，長久看來對我國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展是相當不利的。同時，對流量進行保護也是對中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及創(chuàng)業(yè)型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一種支持，對于處在創(chuàng)業(yè)初期的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以及中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，流量幾乎是證明其產(chǎn)品價值的唯一途徑，對流量采用法律的手段進行保護，從一定的意義上也是在為這類企業(yè)保駕護航，防止其因為同行大企業(yè)的一些不正當行為受到損害。

在當前，流量侵權(quán)行為主要有以下兩種：

（一）流量竊取行為：流量對于各大網(wǎng)絡(luò)平臺都有著巨大的價值，所以便成為了各大網(wǎng)絡(luò)平臺所爭搶的對象。而在這個爭搶的過程中，便會發(fā)生類似刑法所規(guī)定的針對流量的盜竊行為，即一方通過某些技術(shù)手段，使得本應(yīng)該訪問A網(wǎng)站的流量訪問至B網(wǎng)站。常見的手段有通過木馬、病毒程序等使用戶在瀏覽網(wǎng)頁時讓瀏覽器進行跳轉(zhuǎn)，或者在被害網(wǎng)站植入非法彈窗廣告，使得用戶在瀏覽被害網(wǎng)站時因為其點擊行為也訪問了其他網(wǎng)站。

（二）客戶端干擾：客戶端干擾行為是指網(wǎng)站運營商利用自己向客戶提供的安裝在客戶PC端上的客戶端軟件，惡意的對安裝在相同PC端上的其他軟件進行干擾、攻擊以及惡評等行為，這種流量侵權(quán)最典型的案例就是一度沸沸揚揚的“3Q大戰(zhàn)”[2]。在“3Q大戰(zhàn)”所引發(fā)的這一場訴訟中，法院將這種行為認為是不正當競爭，并且將流量的減損作為認定不正當競爭行為的重要依據(jù)。

通過對上述行為的了解，我們不難感受到流量侵權(quán)行為的多樣性與復(fù)雜性。流量對于各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言所蘊含的巨大的利益使得其中的不少甘愿游走在灰色地帶。加之在當前對流量的定位尚不明確。對于侵害流量的相關(guān)案件，當下大多數(shù)受到侵害的一方都是以不正當競爭或者知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)案由來提起訴訟。由于侵害流量的行為多種多樣侵犯流量的行為表現(xiàn)多樣，因此存在多個請求權(quán)基礎(chǔ)，包括針對計算機物理屬性侵犯的物權(quán)保護基礎(chǔ)、針對互聯(lián)網(wǎng)軟件侵犯的知識產(chǎn)權(quán)保護基礎(chǔ)、針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序侵犯的不正當競爭保護基礎(chǔ)、針對用戶（消費者）權(quán)利侵犯的消費者權(quán)益保護基礎(chǔ)等[3]，同時介于這類案件被害方一般都在網(wǎng)絡(luò)市場和計算機技術(shù)方面處于弱勢地位以及取證的困難和缺乏統(tǒng)一的流量統(tǒng)計標準等原因，以非法競爭或者侵害知識產(chǎn)權(quán)等理由起訴加害方一般都收效甚微。

2 流量的民法屬性

（一）流量是一種財產(chǎn)權(quán)。

法學(xué)概念中的“財產(chǎn)”一詞是隨著人們對自然世界的認識不斷的加深，同時這種認知與傳統(tǒng)羅馬法中“物必有體”這一觀念產(chǎn)生沖突的產(chǎn)物。其典型的代表便是《法國民法典》。在《法國民法典》中并沒有使用“有體物”與“無體物”的概念，而使用了“財產(chǎn)”這一法律用語?！斗▏穹ǖ洹穼λ酥锏臋?quán)利、要求返還財產(chǎn)的訴權(quán)等均視為民法上的財產(chǎn)（物）；凡是以不動產(chǎn)為客體的權(quán)利———用益權(quán)、地役權(quán)、返還不動產(chǎn)的訴權(quán)———均為不動產(chǎn)；凡是以請求償還到期款項或動產(chǎn)的債權(quán)和訴權(quán)均為動產(chǎn)，公司的股份及其他收益權(quán)利憑證也為動產(chǎn)。[4]而在《法國民法典》之后的《德國民法典》也采用了“財產(chǎn)”這一概念，雖然在《德國民法典》中并沒有關(guān)于“財產(chǎn)”這一概念的完整定義，但是對于財產(chǎn)，德國的法學(xué)界仍存在一些比較原則性的認知，如：財產(chǎn)是應(yīng)該屬于某個人的，“這些東西的特征，僅僅在于它們都屬于同一個人所有”[5]，財產(chǎn)應(yīng)該是一個人全部有價值的物與權(quán)利的總和。對于“財產(chǎn)”，我們可以得出這么一個較為粗略的結(jié)論，財產(chǎn)應(yīng)當是可以為某人所占有或者支配的，可以滿足支配者（或占有者）一定需求或者可以為其帶來一定利益的物或權(quán)利。

先將流量本身的虛擬性與物體性等問題擱置，就流量本身的特點以及其價值的兌現(xiàn)方式而言，網(wǎng)站在得到流量之后，通過來網(wǎng)站訪問的用戶所購買的由網(wǎng)站所提供的相關(guān)服務(wù)或產(chǎn)品、又或者是網(wǎng)站的投資者或者廣告商們在看到網(wǎng)站所擁有的流量之后對網(wǎng)站進行投資或者在網(wǎng)站上投放廣告等，這些都是將流量兌現(xiàn)成經(jīng)濟利益的方式。而通過這些方式所兌換來的經(jīng)濟利益最后也都是歸屬于網(wǎng)站或者是相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的。而且流量的價值也是具有指向性的，網(wǎng)站通過上述手段所獲得的利益直接歸屬于相應(yīng)的網(wǎng)站或者是網(wǎng)路平臺是一方面，網(wǎng)站在受到用戶的訪問，得到了流量的同時，這一部分的流量其實就已經(jīng)打上了該網(wǎng)站或者是網(wǎng)絡(luò)平臺的“印記”了，從流量發(fā)生的這一刻，它就存在著歸屬性，而且是歸屬于受訪問的網(wǎng)站或是平臺的。我們可以看出，從流量的產(chǎn)生以及盈利模式的角度，流量確實是一種屬于被訪問網(wǎng)站或者網(wǎng)絡(luò)平臺的財產(chǎn)。

（二）流量在物債二元體系中的定位

對于采用德國民法體系的國家中，通常會將財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)三大類。 由于流量本身不存在任何與“創(chuàng)作”、“獨創(chuàng)性”等有關(guān)的要素，故本文認為流量不屬于知識產(chǎn)權(quán)，在本文中便不再鋪開論述。

同時，流量也不屬于債權(quán)，債權(quán)是一種相對權(quán)，其客體是行為。誠然，在流量產(chǎn)生的過程中，它的根源便是源于用戶對于網(wǎng)站的訪問行為，但是，這種行為完全是用戶非強制、自發(fā)的。這與“債”的本質(zhì)理念是相違背的。用戶希望訪問某網(wǎng)站，向該網(wǎng)站發(fā)出申請，網(wǎng)站收到申請，同意用戶的訪問并反饋給用戶，然后用戶得以訪問該網(wǎng)站并且網(wǎng)站獲得了流量。在這個過程之中如果認為流量是一種債權(quán)的話，那是網(wǎng)站對于何者的債權(quán)？如果認為流量是網(wǎng)站對于用戶的債權(quán)的話，那么就意味著網(wǎng)站有權(quán)利要求用戶必須對本網(wǎng)站進行訪問了，這與流量所產(chǎn)生的過程是完全相反的。流量的得益性指向的是網(wǎng)站，但是在債權(quán)說的背景之下我們找不到一個可以承擔(dān)網(wǎng)站要求的債務(wù)人，所以對于流量債權(quán)說這一說法是不成立的。

那么流量是否可以作為物權(quán)的客體呢？

傳統(tǒng)的物權(quán)法學(xué)觀點認為若要成為物權(quán)法上的物要具有以下幾個特征：首先，作為物權(quán)的標的必須是確定的、有一定體積、占有一定空間的物；其次，物權(quán)上的物是人能夠控制的物。[6]我國《物權(quán)法》第2條第二款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！?/p>

我們來分析流量是否具有相關(guān)的特征：

首先，流量是確定的、獨立的。雖然流量具有著整體性的特點，但是就單一用戶的單次訪問所帶來的流量而言它完全是可以確定的。雖然流量是一種“存在過的證明”但是，這與其實確定性、獨立性并不矛盾。舉例來說，1月1日甲在自己家中（IP地址為100.100.100.100）對乙網(wǎng)站進行了一次訪問。那么對乙網(wǎng)站而言，這一次在1月1日來自IP地址為100.100.100.100的訪問就是一次有效的訪問是可以與來自其他時間其他IP地點的訪問相區(qū)分開，是獨立的，確定的。

但是，流量是無法為人為所控制的，我們在物權(quán)法領(lǐng)域所說的“控制”一般是指人們對特定的物的占有、適用、收益、處分，可以通過其實現(xiàn)物權(quán)的權(quán)能。雖然流量具有指向性，這種指向性可以認為是網(wǎng)站對于流量的占有。但是對于物權(quán)中的使用和處分權(quán)能對流量而言卻難以實現(xiàn)。由于流量真正存在的時間便是用戶對于網(wǎng)站訪問的期間，而之后便作為一種“痕跡”或者是“證明”而存在或是顯示它的價值。雖然現(xiàn)在各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間有著關(guān)于流量的交易，但是這種交易中交易的對象實質(zhì)上是未來的流量是尚未產(chǎn)生的流量，又與物的占有、控制特性相背離，所以流量不符合可以為人為所控制這一特點。

再者流量是無形的，與傳統(tǒng)的“物必有體”觀念相背離。雖然隨和現(xiàn)代物權(quán)法理論的發(fā)展，這已經(jīng)不再是將流量拒之于“物”之門外的原因。但是流量不適合成為物的一個更大的原因是適用物權(quán)的保護方法與當下流量被侵害案件中被害方主張自己權(quán)利的方式相比，并不能更好的保護被害方的流量利益。我們前文有提到，流量的利益是一種未來的利益，并不能通過流量直接的兌現(xiàn)，而物權(quán)法中保護物權(quán)的排除妨害請求權(quán)、消除影響請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)等都是一種對所有者已經(jīng)取得的物或者權(quán)利的保護。如果我們將流量視為物，那么我們在適用物權(quán)法的保護方式保護流量的時候我們要保護的是所有者本應(yīng)當取得而沒有取得的物與因此造成的損失，而不是保護其通過行使物權(quán)而要取得而實際沒有取得的利益。這是與物權(quán)法保護公民合法財產(chǎn)的理念不相容的。有鑒于此，流量雖然是歸屬于網(wǎng)站的財產(chǎn)，但卻無法將其納入到現(xiàn)有的財產(chǎn)體系之中，應(yīng)當將流量認定為一種新型財產(chǎn)。

3 對于流量保護的設(shè)想

流量雖然是屬于網(wǎng)站或者是網(wǎng)絡(luò)平臺所有者的財產(chǎn)，但是介于其本身的特殊性，難以將其列入到現(xiàn)有的財產(chǎn)體系中。但是我們將思路進行轉(zhuǎn)化，流量是網(wǎng)站背后的網(wǎng)絡(luò)公司運營自己旗下的網(wǎng)站[7]所獲得的收益。那么如果我們將網(wǎng)站視為是網(wǎng)絡(luò)公司的財產(chǎn)，那么流量便是網(wǎng)絡(luò)公司對網(wǎng)站行使權(quán)利所獲得的收益的一部分。在網(wǎng)站的流量受到侵害的時候，若是將網(wǎng)站視為網(wǎng)絡(luò)公司的所有物，那么網(wǎng)絡(luò)公司便可以主張排除妨害請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)來維護自己的權(quán)利。

而流量保護的另一種思路則是在將要進行編纂的民法典中將流量列為民事主體對其進行保護。隨著人類生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，必將有更多的新事物出現(xiàn)在我們的視野中，對于紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)世界，虛擬財產(chǎn)等僅僅是其冰山一角。將流量認定為一種新型的民事客體，雖然在一定的程度上會對現(xiàn)有的民法體系造成一定的沖擊，但是，這也可以給我們更多的自由性，使我們制定出與流量本身的特性更加相符合的法律適用規(guī)則。流量本身的特殊性與當下一些規(guī)則的不相容性已做了論述，更加重要的是，對于一些特殊情況下，流量更是會作為公共關(guān)系的客體，對流量進行準確的定位不但是維護互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)權(quán)益，使其可以安心發(fā)展的需要，更是為刑事打擊嚴重的流量犯罪行為打下基礎(chǔ)。

注釋

[1]姜旭平《網(wǎng)絡(luò)營銷》北京： 清華大學(xué)出版社，2003

[2]“3Q大戰(zhàn)”指的是騰訊旗下的QQ軟件與奇虎集團旗下的360安全衛(wèi)士軟件互掐的事件。2010年9月27日，360發(fā)布了其新開發(fā)的“隱私保護器”，專門搜集QQ軟件是否侵犯用戶隱私。隨后，QQ立即指出360瀏覽器涉嫌借黃色網(wǎng)站推廣。2012年11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，

[3]用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強迫用戶“二選一”。雙方為了各自的利益，從2010年到2014年，兩家公司上演了一系列互聯(lián)網(wǎng)之戰(zhàn)，并走上了訴訟之路。

[4]互聯(lián)網(wǎng)新型財產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角 季境

[5]引自李國強.時代變遷與物權(quán)客體的重新界定[J].北京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2011.1

[6][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯

[7]孫憲忠.《中國物權(quán)法總論（第二版）》[M].法律出版社2009年 73-74

[8]為了便于稱呼，前文中的“網(wǎng)站”一般都指的是網(wǎng)站的運營者。此處開始的網(wǎng)站指的是人們認知中一般意義的網(wǎng)站。

參考文獻

[1] 季境，互聯(lián)網(wǎng)新型財產(chǎn)利益形態(tài)的法律建構(gòu)——以流量確權(quán)規(guī)則的提出為視角[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2016，3，182-191

[2] 李國強，時代變遷與物權(quán)客體的重新界定[J].北京師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，1，125-132

[3] 霍原，對物權(quán)客體——物的種類的重新界定[J].學(xué)術(shù)交流，2011，2，49-51

[4] 王利民，物權(quán)法論（修訂二版）[M].北京，中國政法大學(xué)出版社，2008

[5] 孫憲忠，中國物權(quán)法總論[M].北京，法律出版社，2009

[6][德]迪特爾·梅迪庫斯，《德國民法總論》（邵建東譯）[M].北京，法律出版社，2013

作者簡介

吳斌，福建師范大學(xué)法學(xué)院研究生。