周艷云

(東南大學 法學院，南京 211189)

中國腐敗犯罪資產追回國際合作法制優(yōu)化新論

周艷云

(東南大學 法學院，南京 211189)

中國正處于反腐敗的攻堅階段，必須完善所涉法律機制，以便能高效利用反腐敗國際合作機制，跨境追回中國外流的腐敗犯罪資產。如何建構中國資產追回的獨立民事訴訟法制、優(yōu)化刑事附帶民事訴訟法制及設立資產分享配套法制成為完善中國腐敗犯罪資產追回法制亟待解決的難題。為妥善解決上述難題，必須對腐敗犯罪資產追回法律制度進行綜合考察梳理和深入思考，建構和完善相對合理的中國腐敗犯罪資產追回法律制度。

腐敗犯罪資產跨國追回;國際合作;刑事附帶民事訴訟;獨立民事訴訟;資產分享

隨著經(jīng)濟和金融全球化與一體化的發(fā)展，腐敗犯罪所得資產跨境轉移現(xiàn)象已成腐敗犯罪的常態(tài)。腐敗犯罪所得資產跨境追回的成敗成為衡量我國國家治理腐敗問題實效的尺度。腐敗犯罪所得資產的跨境成功追回必須依仗腐敗犯罪資產的流出國和流入國之間密切的國際合作。然而，中國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟法制的滯后、刑事缺席審判法制的缺位、承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決法制的匱乏、追回資產的分享法制的缺失、國際刑事司法協(xié)助原則的僵化適用等諸多因素均阻滯了中國腐敗犯罪資產追回的國際合作。中國必須完善所涉法律機制，以便能高效利用反腐敗國際合作機制，跨境追回中國外流的腐敗犯罪資產。建構腐敗犯罪資產追回的獨立民事訴訟法制、優(yōu)化刑事附帶民事訴訟法制及設立資產分享配套法制成為完善中國腐敗犯罪資產追回法制的有益路徑。

一、獨立民事訴訟法制的建構：中國追回腐敗犯罪資產國際合作民事法制層面的完善

中國可借鑒英美法系國家實行的刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式，建構我國獨立的資產追回民事訴訟法制，從優(yōu)化民事法制層面促進中國腐敗犯罪資產追回國際合作。

(一)英美法系國家刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式

英美法系國家追回犯罪資產主要是通過民事沒收程序而實現(xiàn)的，犯罪行為造成的損害賠償訴訟可完全在民事訴訟程序中加以解決。該資產追回模式的特征是追回犯罪資產的民事訴訟與追究該案犯犯罪責任的刑事訴訟完全剝離開來，民事訴訟完全獨立于該案的刑事訴訟，民事訴訟與刑事訴訟處于完全平行、互不干擾的狀態(tài)。

對犯罪所得資產采用民事沒收程序進行追回的法律制度已頻繁出現(xiàn)在英國、美國、愛爾蘭、澳大利亞、南非等國家的立法中。[1]在美國，對犯罪所得資產采用民事沒收程序進行追回的法律制度有2001年的《愛國者法》與1970年的《反犯罪組織侵蝕合法組織法(RICO ACT)》。[2]在英國，對犯罪所得資產采用民事沒收程序進行追回的法律制度有2002年的《犯罪收益追繳法》與1986年的《販毒法》。《犯罪收益追繳法》規(guī)定對犯罪收益的追繳采取在刑事沒收中植入民事沒收程序的方式進行，《販毒法》則授予法院針對犯罪所獲財產有發(fā)布沒收令的權力。而且，英國為實現(xiàn)對犯罪資產的有效追回，專門設立資產追索局為犯罪資產追回的特定機構，負責對1萬英鎊之上的犯罪所得進行追繳，并授權其在法院對罪犯提起追究刑事責任的刑事訴訟之前，可提起追回資產的民事程序。[3]在澳大利亞，對犯罪所得資產采用民事沒收程序進行追回的法律制度主要為2002年的《犯罪收益追繳法》，其中詳細規(guī)定了追回犯罪資產的民事沒收程序。[4]英美法系國家刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式中的民事沒收程序是一種特殊的民事訴訟程序，一方面，追回資產的民事沒收程序非刑事訴訟程序而歸屬于民事訴訟程序，需遵守民事訴訟程序的訴訟方式和重要原則；另一方面，追回資產的民事沒收程序實質上是以民事程序的形式達至刑事目的，歸屬于刑法上的沒收制度。

(二)中國建構資產追回獨立民事訴訟的可行性

1.立法層面建構資產追回獨立民事訴訟的可行性

刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式不僅源于英美國家相關立法實踐，也淵源于《聯(lián)合國反腐敗公約》所確立的法律機制。

《聯(lián)合國反腐敗公約》確立了直接追回資產與間接追回資產的法律機制?！堵?lián)合國反腐敗公約》的兩種資產追回機制中所要求的資產流入國執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行有關資產追回的生效判決既可是刑事判決也可是民事判決[5]，且進行資產追回的沒收方式既可是刑事沒收方式也可是民事沒收方式。所以，依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》所設置的法律機制，一方面，腐敗犯罪的資產受損方可通過提起民事確權訴訟或民事侵權訴訟的方式，形成生效判決，由資產流入國執(zhí)行或協(xié)助執(zhí)行該判決來追回腐敗犯罪資產，并將其返還給受損方；另一方面，資產流入國可通過民事沒收的方式將流入本國的腐敗犯罪資產回收并返回給資產來源國。

《聯(lián)合國反腐敗公約》為中國在立法層面建構刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式提供了可行性。《聯(lián)合國反腐敗公約》所設置的資產追回的法律機制為我國建構刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式提供了法律依據(jù)和示范模式。另外，中國是《聯(lián)合國反腐敗公約》的締約國，負有國際法定義務將其所設置的資產追回的法律機制通過國內立法方式在中國確立和適用。

為建構刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式，中國國內立法已依照《聯(lián)合國反腐敗公約》進行了部分修改。新修正的《刑事訴訟法》規(guī)定，有違法所得的貪污賄賂犯罪的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿且經(jīng)通緝一年后不能到案的，為追回其腐敗犯罪所得資產，公安機關出具沒收違法所得意見書并移送人民檢察院，人民檢察院有權向人民法院提出啟動沒收程序的申請。人民檢察院在提出申請時應提交與違法所得和犯罪事實有關的證據(jù)材料，并注明犯罪資產的數(shù)量、種類、所在地及其被查封、扣押、凍結的情況。人民法院依據(jù)申請在必要時查封、扣押、凍結該犯罪資產。從該規(guī)定可分析得出，當被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿情形發(fā)生時，針對其違法犯罪所得資產實行的沒收程序實質是通過民事訴訟程序來實現(xiàn)的，而實行民事訴訟和刑事訴訟相互獨立的平行模式更有利于該沒收程序的運行。通過獨立民事訴訟實現(xiàn)民事沒收制度符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的間接追回機制的規(guī)定，與中國新修正的《刑事訴訟法》中的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿案件違法所得的沒收程序的規(guī)定相符合。

故在中國實行刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式，其淵源既有公約的原則性規(guī)范的保障，又有中國現(xiàn)行刑事訴訟法的極具操作性的規(guī)范，還可借鑒英美等國家經(jīng)驗豐富的相關立法和司法實踐，為在中國建構刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式提供了法制的保障和制度的支持，該模式在中國短期內建構和完善是完全可行的。

2.司法層面運行資產追回獨立民事訴訟的可行性

不僅在立法層面上刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式在中國短期內建構和完善是完全可行的，而且在具體制度層面上刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式在中國短期內設立也具有可行性。

首先，民事訴訟在程序要求上非似刑事訴訟嚴格，在被告人失蹤或死亡的情況發(fā)生時，獨立民事訴訟較易實行缺席審判①，只要程序正當，民事缺席判決是可以被資產流入國承認和執(zhí)行的。刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式確立資產追回中實行民事訴訟和追究犯罪分子刑事責任的刑事訴訟相互獨立的平行訴訟模式，人民檢察院或受害方可以向人民法院提起民事訴訟，如果被告人或犯罪嫌疑人死亡、逃匿或喪失行為能力情形發(fā)生時，人民法院可按照民事缺席審判程序進行審理。民事訴訟中的民事缺席審判制度為世界各國所公認，有關資產追回的民事判決或裁決更易得到資產流入國的承認和執(zhí)行。

其次，資產追回類的民事訴訟判決屬于民商事判決范疇，民商事判決可受國際上諸多成熟的承認和執(zhí)行外國民商事判決的國際公約的保障，有詳盡完善的各國承認和執(zhí)行外國民事判決的法律規(guī)則可依據(jù)，有成熟的司法協(xié)助機制可適用。

再次，刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式的實施能為中國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度和刑事缺席審判制度及其相關配套制度的設立與完善贏得充足的準備時間，能避免在中國為資產追回類案件短期內急速建構繁復的刑事缺席審判制度及其系列配套制度所產生的難題，能防止因急速建構肇致的相關法律制度的極度不完善。

最后，刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式不易受雙重犯罪原則的限制和引渡條約前置原則的限制。資產追回類的刑事判決或裁決易受雙重犯罪原則和引渡條約前置原則直接或間接的影響甚至限制，而刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式中的判決或裁決僅具有民事性質，與相關刑事訴訟完全獨立，互不影響，故其不受刑事司法協(xié)助中的雙重犯罪原則和引渡條約前置原則的影響或限制，更具有可行性。

故刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式設立條件成熟，阻力困難少，契合中國國情，其在中國短期內建構具有可行性。

(三)中國刑民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式的建構

中國為實現(xiàn)腐敗犯罪資產的有效追回，可借鑒英美法系國家實行刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式。中國所建構的刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式通過民事訴訟程序對犯罪資產進行追回，將追回犯罪資產的民事訴訟與追究該案犯犯罪責任的刑事訴訟完全剝離開來，民事訴訟完全獨立于該案的刑事訴訟，民事訴訟與刑事訴訟處于完全平行、互不干擾的狀態(tài)。

刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式相較于中國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟的資產追回模式而言，有其無可比擬的優(yōu)勢。新建構的刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式允許資產受損方或受害人專門針對腐敗案件中的違法犯罪所得及相應的涉案資產單獨提起追回資產的民事訴訟，腐敗案件中犯罪嫌疑人的刑事責任對追回資產的民事訴訟毫無影響，是否對腐敗案件中犯罪嫌疑人提起刑事訴訟，犯罪嫌疑人承擔何種刑事責任對追回資產的民事訴訟毫無影響。追回資產的民事訴訟可隨時進行，不再必須在同案刑事訴訟啟動后才可進行，即使同案刑事訴訟因特殊原因終止，追回資產的民事訴訟仍然可不受干擾繼續(xù)進行。

刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式實質是一種對物訴訟而非對人訴訟[6]，在腐敗資產追回案件中僅涉及對違法犯罪所得資產的審理，不涉及對被告人或犯罪嫌疑人刑事責任的審判，無關涉被告人或犯罪嫌疑人的定罪量刑。追回資產的民事訴訟不必以被告人或犯罪嫌疑人的定罪判決為前提，只要有充分證據(jù)證實該資產為直接或間接源自于腐敗犯罪所得，則可對該資產采取強制追回程序，并將追回資產返還給其合法所有人。刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式是將腐敗違法犯罪所得資產的追回與腐敗犯罪的定罪量刑相分離，兩者獨立平行進行的模式。

刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式歸屬民事訴訟程序而非刑事訴訟程序，屬于處理財產糾紛類的民事訴訟的范疇，資產受損方或受害人可采取提起民事確權訴訟或民事侵權訴訟的方式進行資產的追回。[7]

中國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟的資產追回方式雖其本質屬于民事訴訟，但其附屬于同案刑事訴訟，附帶民事訴訟的提起必須以同案刑事訴訟的啟動為前提。當被告人或犯罪嫌疑人逃匿或死亡情形發(fā)生時，刑事訴訟程序中止或終止，其所附帶的民事訴訟也不能進行。中國將建構的刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式恰好可擺脫腐敗犯罪資產追回的此種困局。新模式將刑事附帶民事訴訟部分與該案刑事訴訟部分相剝離，資產受損方或受害人可不受同案刑事訴訟部分的影響采取單獨提起民事確權訴訟或民事侵權訴訟的方式進行資產的追回，可避免中國刑事缺席審判法制缺失的困局，不必違反刑事正當程序原則，符合程序正當要求。[8]

刑事與民事訴訟平行獨立進行的資產追回模式賦予資產受侵害方對腐敗等違法犯罪行為單獨提起追回資產的民事訴訟的權利，有利于盡快追回腐敗犯罪資產，可防止因腐敗犯罪嫌疑人或被告人逃匿或死亡而中止或終止對腐敗犯罪資產的追回的情況發(fā)生，可避免對腐敗犯罪資產的追回的不當拖延所造成的腐敗犯罪資產被犯罪人員揮霍殆盡的情況發(fā)生。

在追回腐敗犯罪資產的獨立民事訴訟中，何人有資格提起民事訴訟呢？

腐敗犯罪所侵吞的資產多為國家財產，國家作為國家財產的所有人才有權提起追回國家財產的獨立民事訴訟。然而國家是一個抽象的法律主體，國家的訴訟主體資格必須由有權的相關國家機關才能行使。從中國國家機關職權分工與配置而言，由檢察機關提起資產追回的民事訴訟、行使民事訴權才合適。檢察機關有就腐敗犯罪嫌疑人侵吞國家資產和侵犯國家利益的腐敗犯罪行為向法院提起公訴的權力，國家也應授予檢察機關為追回腐敗犯罪所侵吞國家資產提起獨立民事訴訟的權力。尤其當腐敗犯罪人員逃匿或死亡情形下，無法通過中國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟方式追回國家資產時，由檢察機關代表國家提起追回資產的獨立民事訴訟程序就成為腐敗犯罪資產追回的有效路徑。在腐敗案件中，國家之外的其他單位或個人的財產權益受侵害的，單位或個人也可以向法院提起資產追回的獨立民事訴訟。

二、刑事附帶民事訴訟法制的優(yōu)化：中國追回腐敗犯罪資產國際合作刑事法制層面的完善

(一)借鑒法國寬松式刑事附帶民事訴訟模式優(yōu)化中國刑事附帶民事訴訟的資產追回法制

法國寬松式刑事附帶民事訴訟模式相較于中國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟模式而言，更具靈活性，極有利于犯罪資產的追回。中國可借鑒法國寬松式刑事附帶民事訴訟模式優(yōu)化建構中國刑事附帶民事訴訟的資產追回法制。一方面，該種模式中的追回資產的民事訴訟雖附屬于同案刑事訴訟，但其中的民事訴訟相對獨立于刑事訴訟。刑事訴訟所附帶的民事訴訟可先于該案的刑事訴訟提起，民事訴訟不必受制于刑事訴訟和刑事判決，民事訴訟的判決或裁決也不影響刑事訴訟中的定罪量刑，民事訴訟和刑事訴訟互不影響，互不干擾，相對獨立進行，并且對于犯罪所得及其他涉案財產的沒收可采用缺席審判制度。另一方面，資產受損方擁有極大的選擇權。刑事案件中的資產受損方有權選擇刑事附帶民事訴訟的方式或其他方式進行資產追回，有權選擇在公訴前抑或公訴后提起資產追回訴訟，也有權選擇在民事法院或刑事法院提起資產追回訴訟。

(二)設立資產追回中的刑事缺席審判制度

新修正的《刑事訴訟法》規(guī)定，有違法所得的貪污賄賂犯罪的被告人或犯罪嫌疑人死亡或逃匿且經(jīng)通緝一年后不能到案的，為追回其腐敗犯罪所得資產，人民檢察院有權向人民法院申請?zhí)岢鰡記]收程序。但法院的沒收機制與刑事缺席審判制度是完全不同的兩類制度，故新修正的《刑事訴訟法》雖已確立了追回犯罪資產的沒收機制，但并未建構中國刑事缺席審判制度。

《聯(lián)合國反腐敗公約》原則上要求追回腐敗犯罪資產的資產流出國應向資產流入國提交已生效判決，并且在各國的司法協(xié)助實踐中，多數(shù)國家明確規(guī)定生效判決是追回腐敗犯罪資產的司法協(xié)助的前提。[9]然而，由于中國刑事缺席審判制度的缺失，且中國民事沒收制度尚未建構完善，故在逃往外國的犯罪嫌疑人被引渡回中國審判之前，中國無法提供已生效判決來取得資產流入國在追回資產方面的司法協(xié)助。故中國刑事缺席審判制度的缺失會阻滯中國腐敗犯罪資產的跨國追回。所以，中國有必要建構刑事缺席審判制度，與中國民事沒收制度一并成為腐敗犯罪資產追回的雙保險機制。

然而刑事缺席審判制度關涉案件的程序公正，關涉被告人參與訴訟并為自己辯護的訴訟權利的享有，故中國建構刑事缺席審判制度必須嚴格限定刑事缺席審判的運用條件和適用范圍，最大程度地保證程序公正。

首先，刑事缺席審判中被告人的限定。

一方面，刑事缺席審判中的被告人，即犯罪行為人應是十分確定的，也有充分的證據(jù)證明被告人的犯罪行為及侵吞或損害國家或他人資產的事實。否則，如因無法確定被告人而進行刑事缺席審判則會導致該審判難以為繼，資產追回難以實現(xiàn)。另一方面，刑事缺席審判中的被告人是基于自身原因而非外在原因不到庭應訴，如被告人為逃避法律制裁而逃匿、拒不歸案、故意造成下落不明等，且在此情形下，人民法院、檢察機關或公安機關用盡各類偵查手段或經(jīng)公告后在法定時限內仍拒不歸案，國家或受損方又急需盡快追回外流犯罪資產時，法院方可啟動刑事缺席審判程序。

其次，刑事缺席審判適案范圍的限定。

并非任何的被告人或犯罪嫌疑人逃匿的刑事案件均可適用刑事缺席審判制度，刑事缺席審判制度適用不當會對公正審判造成負面影響，故非在十分必要情形下不可啟動刑事缺席審判程序。在犯罪資產數(shù)額巨大且有可能追回該巨額犯罪資產來補償受害方的損失，但該案的被告人或犯罪嫌疑人逃匿的情形下方可啟動刑事缺席審判程序。若犯罪資產數(shù)額較少或該犯罪資產已被犯罪行為人揮霍殆盡，在此情形下則無啟動刑事缺席審判程序的必要。

再次，適用刑事缺席審判程序審理的案件必須是案件事實認定清楚，定罪證據(jù)確鑿充分，證據(jù)事實有充分證明力，即使被告人或犯罪嫌疑人逃匿，也可依據(jù)完整確鑿的證據(jù)鏈對其定罪量刑。如果被告人或犯罪嫌疑人死亡，但其遺留有巨額的犯罪所得，且案件證據(jù)確鑿充分，事實認定清楚，此時為追回犯罪資產補償資產受損方損失，也有必要啟動刑事缺席審判程序。

最后，適用刑事缺席審判程序審理的案件必須注重程序公正，充分尊重缺席被告人的訴訟權利。刑事缺席審判程序啟動的前提是法庭必須履行對被告人的充分通知義務，缺席審判中的司法訴訟文書的送達方式應為公告送達較為合適。公告應涵蓋告知被告人庭審的具體開庭日期，并告知被告人在審判中的訴訟權利。如至截止日期，被告人未參加庭審，則法庭可認定被告人自愿放棄出庭參與訴訟并為自己辯護的權利。至此法院方可采用刑事缺席審判制度審理該案。[8]

(三)完善資產追回中的刑事判決裁決的承認和執(zhí)行制度

《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定間接追回方式需要通過同為公約締約國的資產流入國和資產流出國之間以刑事司法協(xié)助方式來進行，在此過程中將涉及承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的事宜。然而中國只存在承認和執(zhí)行外國民事判決裁決的法律制度，承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的具體法律制度缺失。為實現(xiàn)跨國腐敗資產追回的有效合作，中國有必要設立承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的法律制度。

1.承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的司法審查標準必須明確

中國承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決之前必須對外國刑事判決裁決進行司法審查，審查外國刑事判決裁決應當滿足中國法定的審查標準，通過審查方可被中國承認和執(zhí)行。然而，中國現(xiàn)行立法只規(guī)定了外國民事判決裁決承認和執(zhí)行的審查標準，卻無外國刑事判決裁決承認和執(zhí)行的審查標準的明確法律規(guī)定，而對外國刑事判決裁決的司法審查是承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的前提和關鍵，故明確承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的司法審查標準是我國立法亟待解決的問題。

借鑒各國承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的立法實踐，立足于中國實際國情，筆者認為，應設立如下承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的司法審查標準：A.作出刑事判決裁決的外國法院必須對該案擁有合法的管轄權和審判權；B.申請中國法院承認和執(zhí)行的外國法院所作刑事判決裁決必須已經(jīng)發(fā)生法律效力；C.申請中國法院承認和執(zhí)行的外國法院所作刑事判決裁決必須依據(jù)法定的正當程序作出，充分保障被告人的訴訟權利； D.申請中國法院承認和執(zhí)行的外國法院所作刑事判決裁決不得違反中國法律的基本原則，并不得損害中國的國家主權、安全和社會公共利益。

同時，中國對有下列情況之一的外國法院的刑事判決裁決不予承認和執(zhí)行：A.按照中國法律的有關規(guī)定，作出刑事判決裁決的外國法院對該案無合法的管轄權和審判權；B.根據(jù)作出該刑事判決裁決的法院所在國法律的規(guī)定，該刑事判決裁決尚未生效，不具有執(zhí)行力；C.被告人未經(jīng)合法傳喚，或沒有訴訟能力時沒有得到合法代理； D.外國法院的刑事判決裁決在中國執(zhí)行有損于中國的國家主權、安全和社會公共利益；E.中國法院對相同被告的同一刑事案件已經(jīng)作出確定的刑事判決裁決；或中國法院已經(jīng)承認和執(zhí)行了第三國法院對相同被告的同一刑事案件的確定的刑事判決裁決。

外國法院的刑事判決裁決如符合承認和執(zhí)行的全部條件，且無任何拒絕承認和執(zhí)行的情形時，外國法院的刑事判決裁決可按照中國法定的程序承認和執(zhí)行。

2.必須明確外國刑事判決裁決的司法審查主體

對外國刑事判決裁決司法審查涉及到國家主權、國家利益和尊嚴，且行使該權利對審查者的專業(yè)水平要求極高，有學者建議將外國刑事判決裁決司法審查的權力集中賦予高級人民法院，而最高人民法院對高級法院作出的裁決進行復核[10]，還有學者提議由最高人民法院行使司法審查權，必要時可由最高人民法院授權各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院行使該司法審查權[11]。

綜合上述觀點，筆者認為可由最高人民法院對外國刑事判決裁決行使司法審查權，在必要且可行的情況下，最高人民法院可授權相關省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院代為具體行使外國刑事判決裁決的司法審查權，最終由最高人民法院對高級人民法院作出的決定進行復核。審查法院主要對外國法院的刑事判決裁決是否符合中國法定的承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的標準進行審查，不審查案件的其他實體問題。

中國承認和執(zhí)行外國法院的刑事判決裁決應實行國際上通行的三審制程序。首先由外交機關接收需在中國法院承認和執(zhí)行的外國法院刑事判決裁決的外國申請，由外交機關進行最先的形式審查，審查外國提交的材料是否齊全。如外交部審查合格后，遞交給中國最高人民法院，最高人民法院指定擬執(zhí)行地的高級人民法院具體行使司法審查權，審查外國法院的刑事判決裁決是否符合中國法定的承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決的標準，高級人民法院作出的審查決定再交由最高人民法院復核。如外國刑事判決裁決符合中國法定的承認和執(zhí)行條件的，再遞交國務院進行行政審查，審查承認和執(zhí)行外國刑事判決裁決是否會對中國國家主權和國家利益產生不利影響。如最終能通過行政審查，中國則正式承認和執(zhí)行該外國刑事判決裁決。如不能通過審查，則由外交部通知該國，并告知不能承認和執(zhí)行該國刑事判決裁決的理由。

(四)國際刑事司法協(xié)助原則的軟化處理

1.雙重犯罪原則的軟化處理

犯罪資產的追回注重的是對財產的追索，而非對被告人或犯罪嫌疑人的定罪和制裁，不涉及被告人或犯罪嫌疑人基本人權的保障問題，故在追回犯罪資產的國際刑事司法協(xié)助方面可減低雙重犯罪原則的適用標準。各國在追回犯罪資產的國際刑事司法協(xié)助時可對雙重犯罪原則進行軟化處理，不必嚴格僵化適用，可依據(jù)情況需要靈活變通處理，在國際刑事司法協(xié)助中普遍適用雙罰性原則的情形下容許單罰性的例外。在資產追回案件中該犯罪行為即使依據(jù)被申請?zhí)峁┬淌滤痉▍f(xié)助的國家法律被判斷為不符合雙重犯罪原則，但被申請?zhí)峁┬淌滤痉▍f(xié)助的國家認定該犯罪是否構成雙重犯罪對追回犯罪資產無實質性影響的，該國可不受雙重犯罪原則的限制，提供刑事司法協(xié)助。

在一些國際條約和國家間的刑事司法協(xié)助實踐中，已然存在雙重犯罪原則的軟化處理的規(guī)定和做法。如《聯(lián)合國反腐敗公約》第44條第2款注明，在提供司法協(xié)助的腐敗犯罪資產流入國法律允許的情況下，被請求引渡的腐敗犯罪人員依據(jù)犯罪資產流入國法律不認定為犯罪，犯罪資產流入國也可以準予引渡，不必固守雙重犯罪原則。[12]

中國在與他國簽訂的司法協(xié)助協(xié)定或條約中規(guī)定了雙重犯罪原則的例外適用，將雙重犯罪原則的減低適用的條件予以明確和限定，既可防止雙重犯罪原則的僵化適用，又可避免雙重犯罪原則例外情形的濫用。此外，即使在無司法協(xié)助協(xié)定或條約的情形下，中國在與他國進行刑事司法合作實踐時，在犯罪資產追回類案件中，中國可主動減低雙重犯罪原則的適用標準。中國可基于互惠原則，要求他國在對中國提供犯罪資產追回的刑事司法協(xié)助時，對待減低雙重犯罪原則的適用標準。

2.條約前置原則的軟化處理

資產流入國和資產流出國在犯罪資產追回的刑事司法合作時，因為任何一個國家不可能與世界上所有其他國家締結司法協(xié)助的條約或協(xié)定，條約前置原則使得在犯罪資產追回中能提供刑事司法協(xié)助的國家的范圍受到限制，故如果嚴守條約前置原則將會阻滯追回犯罪資產的國際合作。所以，在犯罪資產追回的國際刑事司法合作中可放棄或變通適用條約前置原則。

在一些國家間的刑事司法協(xié)助實踐和國際條約中，已經(jīng)出現(xiàn)條約前置原則的軟化處理的規(guī)定和做法。如英國、新西蘭、印度、南非等國家立法明確允許在無雙邊條約的情形下進行司法協(xié)助。加拿大、澳大利亞、尼泊爾等國允許臨時個案協(xié)議作為司法協(xié)助的依據(jù)。即使嚴守條約前置原則的美國也允許在極個別情況下允許在無條約的情形下進行司法協(xié)助。[13]

中國可遵從國際上條約前置原則的軟化處理的趨勢，通過立法規(guī)定在犯罪資產追回類案件中，即使在兩國缺少刑事司法協(xié)助條約或協(xié)定的情形下仍然可進行資產追回的刑事司法協(xié)助。這將有利于中國基于互惠原則，利用多國條約前置原則的軟化處理的契機，有效開展追回腐敗犯罪資產的刑事司法合作。

三、資產分享法制的設立：配套法規(guī)的新設

資產分享機制主要是指在追繳腐敗犯罪所得的過程中資產流入國因其在資產追回中的貢獻而享有部分被追回資產的制度。中國原則上堅持腐敗犯罪所得全額返還的立場，但該立場難以得到資產流入國在資產追回中的積極協(xié)助。故中國作為目前資產流出大國應本著資產追回的終極目的，建立規(guī)范的資產分享機制，堅持互惠原則，并將其納入對外司法協(xié)助條約中。

中國建構資產分享法律制度，必須明確以下兩方面的內容。

(一)界定分享資產的范圍

從公平原則出發(fā)，國際公約規(guī)定所追回的腐敗犯罪資產主要用于補償或賠償資產受損方或善意第三人，其剩余部分才能由資產追回國進行分享。如果當追回的犯罪資產大于資產受損方或善意第三人的損失時，追回的犯罪資產扣除資產受損方或善意第三人的損失的剩余部分屬于可分享資產的范圍。但是如果當追回的犯罪資產遠不夠補償資產受損方或善意第三人的損失時，則無剩余資產可分享，又該如何處理呢？此時，資產分享制度無法實行。但若無分享資產的激勵，資產流入國可能會怠于追回資產。故可實行另一種激勵措施，即根據(jù)資產流入國在追回資產中的貢獻大小給予相應比例且略低于資產分享數(shù)額的報酬，以激勵資產流入國積極協(xié)助追回資產。

(二)確立資產分享的基準

資產分享機制的設立關鍵在于確立資產分享的基準。筆者認為可通過確立資產分享的上限、下限和分享比例來明確資產分享的基準。

1.資產分享的下限

犯罪資產流入國為請求國追回資產進行偵查、起訴、審判和司法協(xié)助活動而支出的合理費用。

2.資產分享的上限

資產分享的上限為用來進行分享的資產的50%較為妥當。

(1)資產分享的上限是否可以超越50%的標準呢？

資產分享的上限過高，超越50%的標準時，一方面，資產流入國對追回資產分享后剩余部分也需支付資產流出國相關司法和行政機構為資產追回而支出的合理費用，其剩余部分必定遠不足以補償該案中資產受損方或善意第三人的利益，無法實現(xiàn)資產追回的終極價值，資產流出國也沒有追回資產的必要；另一方面，資產分享的上限過高超越50%的標準違反國際社會各國平等互利的相處原則。任何一國在國際社會不可能孤立存在，必須平等互利才能和諧相處。如果資產流入國設置資產分享的比例過高，利益真正受損的資產流出國最終只能追回極少的犯罪資產，這無疑有違國際社會的平等互利原則，資產流出國極可能會采用對等性報復措施，最終只會落得兩敗俱傷的結果。故資產分享的上限確立為50%最為合適。

(2)用來進行分享的資產的50%是否會低于犯罪資產流入國為請求國追回資產進行偵查、起訴、審判和司法協(xié)助活動而支出的合理費用呢？

因外流犯罪資產巨大，對本國利益和本國受害人利益影響巨大時，資產流出國才會啟動繁復的資產追回機制。一般而言，犯罪資產流入國為請求國追回資產進行偵查、起訴、審判和司法協(xié)助活動而支出的合理費用相對于巨額外流犯罪資本而言是很微小的，一般不會出現(xiàn)用來進行分享的資產的50%低于犯罪資產流入國為請求國追回資產進行偵查、起訴、審判和司法協(xié)助活動而支出的合理費用的情況。再則，如用來進行分享的資產的50%低于犯罪資產流入國為請求國追回資產進行偵查、起訴、審判和司法協(xié)助活動而支出的合理費用，再扣除資產流出國為追回資產而支出的合理費用，最終追回資產無剩余或所剩余部分遠遠不夠補償資產受損方或善意第三人利益時，資產流出國也沒有追回資產的必要。

3.資產分享的比例

在資產分享上下限的維度內，必須確立資產分享的比例層級。借鑒美國的做法，中國在確定資產分享的比例時，應依照資產流入國在追回資產的司法協(xié)助活動中所做的貢獻的多少來確定分享比例的高低，資產流入國貢獻多則其分享的比例高，獲得的資產多；資產流入國貢獻少則其分享的比例低，獲得的資產少。

據(jù)此，筆者認為可將資產分享的比例劃分為三個等級：高等協(xié)助、中等協(xié)助、初等協(xié)助。高等協(xié)助指資產流入國承擔追回犯罪資產的全部或幾乎全部的工作；中等協(xié)助指資產流入國承擔追回犯罪資產的主要或關鍵部分的工作；初等協(xié)助指資產流入國承擔追回犯罪資產的基礎性協(xié)助部分的工作。當資產流入國承擔追回資產的高等程度的司法協(xié)助時，可分享能用于分享的資產的35%—50%；當資產流入國提供中等程度的司法協(xié)助時，可分享能用于分享的資產的20%—35%；當資產流入國僅提供基礎性的司法協(xié)助時，可分享能用于分享的資產的20%以下的份額。具體的資產分享數(shù)額在依據(jù)以上標準的范圍內由資產流入國和資產流出國再行協(xié)商。如表1所示：

表1

中國按照平等互利原則，確立合理的追回資產分享的標準和法律制度，能避免資產分享法制的不確定性帶來的資產追回司法活動的阻滯，易為多國所接受，也能動員他國排斥英美國家所設置的畸高的資產分享標準，有利于該標準和法律制度的廣泛運用，最終形成習慣國際法。

注釋：

①民事訴訟中的缺席審判制度是被各國公認的法定制度。我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！钡?31條規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這3條規(guī)定構成了我國民事缺席審判制度的基本內容。

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(責任編輯 劉成賀)

A New View on the Optimization of Chinese Legal System on International Cooperation in the Recovery of Corruption Property

ZHOU Yan-yun

(School of Law, Southeast University, Nanjing 211189, China)

Our country is in a crucial stage of anti-corruption. There are many institutional barriers on the international cooperation against corruption in China, and the legal system must be refined for the efficient use of the international cooperation mechanisms against corruption in the recovery of China’s outflow of corruption assets. How to construct the independent civil litigation legal system of asset recovery, how to optimize the legal system of the criminal incidental civil action and how to construct the legal system of asset sharing are the difficult problems in perfecting the legal system of the recovery of corruption property in China. For properly solving the above problems, it is necessary to construct Chinese perfect legal system on the international cooperation in the recovery of corruption property.

international asset recovery of corruption criminal property; international cooperation; incidental civil action; independent civil litigation; asset sharing

2016-12-22

江蘇高校哲學社會科學重點研究基地“反腐敗法治研究中心”資助成果；國家社科基金重點項目“構建中國特色‘預懲協(xié)同型’反腐敗國家立法體系戰(zhàn)略問題研究”(16AFX002)；中國法學會重點專項課題“加快推進反腐敗國家立法研究”(CLS(2015)ZDZX04)

周艷云(1979—)，女，湖南衡陽人，東南大學反腐敗法治研究中心研究人員，東南大學法學院博士研究生，主要從事國際法學研究。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.01.013

D99

A

1008-3715(2017)01-0059-08