石虹薇

摘 要：新《行政訴訟法》確立了行政行為明顯不當?shù)膶彶闃藴?，法院對行政裁量?quán)的審查由此從立法上得到確認。該標準的出現(xiàn)拓展了司法審查的深度和寬度，有利于維護公民合法權(quán)利、督促政府依法行政、實質(zhì)性化解行政糾紛等。行政訴訟與行政復議的本質(zhì)區(qū)別就是前者只對合法性權(quán)利提供救濟，在對行政行為的審查中，即是法院只會對行政行為明顯不當提供救濟，因此要對行政行為“明顯不當”的定義、標準、適用范圍加以探討。

關(guān)鍵詞：明顯不當；行政裁量；審查標準；行政訴訟

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當”不是確定的法律概念，其解釋應用的彈性也非常大，這就導致司法實踐中可能出現(xiàn)進退兩難的境地。立法機關(guān)本意是讓司法機關(guān)依據(jù)這一條擴展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機關(guān)守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標準，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當”的理解

在我國的法律制定上，“明顯不當”的首次出現(xiàn)是于1999年實施的《行政復議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當?shù)摹保瑥妥h機關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復議法》實施以來，我國學界對該法中“明顯不當”的定義一直存在爭議。有學者認為，“明顯不當”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學者認為，“明顯不當”指“行政機關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實質(zhì)上的違法”?！缎姓V訟法》中行政行為“明顯不當”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應，也讓長期困擾我國司法機關(guān)到底對行政行為的合理性應不應、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關(guān)在司法實踐中到底如何應如何理解“行政行為明顯不當”呢？作為法律術(shù)語，“明顯不當”應有精確的概念。當前我們可以確定的是“明顯不當”的司法審查對象是行政機關(guān)的行政裁量權(quán)。我國法律對于行政裁量權(quán)運用過程中的管轄權(quán)限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機關(guān)對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當?shù)那闆r。

二、辨識“明顯不當”和“濫用職權(quán)”

根據(jù)新《行政訴訟法》，司法機關(guān)可以對行政裁量權(quán)進行司法審查的標準有兩個，一個是“濫用職權(quán)”，一個是“明顯不當”。前者屬于合法性審查，后者屬于合理性審查?！盀E用職權(quán)”的司法審查標準出現(xiàn)于1989年的《行政訴訟法》。對于濫用職權(quán)司法審查，大多數(shù)學者認為應從主客觀兩個方面來對其進行斷定，主觀上行政機關(guān)有主觀惡意，客觀上因此行為造成了顯失公正的結(jié)果。沈巋老師2004年在其文《行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議》中對司法機關(guān)適用“濫用職權(quán)”做了一個分析，可知司法機關(guān)在對“濫用職權(quán)”的適用是十分小心謹慎的。因為當時對行政裁量權(quán)的司法審查標準沒有“明顯不當”，導致司法機關(guān)對“濫用職權(quán)”的解釋都有一定程度的擴大。朱新力老師認為無需斷定主觀惡意，行政機關(guān)在行政裁量權(quán)的適用過程中偏離行政合理性原則的，都可納入濫用職權(quán)。新《行政訴訟法》第70條增加了“明顯不當”的審查依據(jù)后，司法機關(guān)的審查力度得到增強。從此對于行政行為合理性的審查一般都納入“明顯不當”之中，“濫用職權(quán)”回歸對行政行為合法性審查。

（一）“濫用職權(quán)”的行政行為。“濫用職權(quán)”有兩個構(gòu)成要件：其一是主觀要件，即主觀惡意，行政機關(guān)違背法律目的；其二是客觀要件，即造成顯失公平的后果。我們對主觀惡意的定義不能過于縮限，行政機關(guān)只要是處于非正當動機行使權(quán)利，極端草率不負責任都應囊括進去。“濫用職權(quán)”的主要適用情形有：（1）行政行為反復無常；（2）打擊報復；（3）徇私枉法；（4）行政行為任性專橫。“濫用職權(quán)”作為行政機關(guān)違法行為之一，司法機關(guān)依法應當撤銷或者部分撤銷。行政機關(guān)“濫用職權(quán)”的，行政相對人可以申請確認其無效，在司法機關(guān)判決撤銷“濫用職權(quán)”的行政行為之后，一般不再責令行政機關(guān)做出新的行政行為。同時，在處理“濫用職權(quán)”的行政行為中，司法機關(guān)還應當追究行政機關(guān)相關(guān)負責人的法律責任。

（二）“明顯不當”的行政行為。結(jié)合我國的司法實踐經(jīng)驗，對于“明顯不當”行政行為的判斷其實并沒有一個統(tǒng)一而準確的標準，這就是司法機關(guān)在司法審查過程中的難點所在。判定行政行為的合理性因素大致可以從幾個方面進行：（1）法律規(guī)定應當考慮的因素是否考慮。司法審查行政裁量權(quán)其實是對其裁量過程的審查，法律明文規(guī)定了行政裁量應當考慮的因素，其未考慮就屬不正當行使權(quán)力。因此，司法機關(guān)審查過程中首先要判定的就是行政裁量過程中行政機關(guān)是否考慮了法律規(guī)定應當考慮的因素。（2）行政裁量權(quán)對比例原則的適用與否。比例原則是規(guī)范裁量權(quán)的一個重要標桿，在法律條文沉默的地方，法律原則可以開口說話，幫助判定行政裁量的合理性與否。①我們知道，比例原則在行政訴訟中的運用有一個著名的案件，即黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政處罰案。在此案中，最高法院認為行政處罰程度決定應以達到行政執(zhí)法為目的和目標為限度，盡最大可能使行政相對人的合法權(quán)益受到最小損害，而本案中的行政處罰決定不必要地增加了原告的損失。②（3）區(qū)別對待有無正當理由。平等原則在行政訴訟法中的映射就是當事人尋求救濟時，司法機關(guān)會判斷行政機關(guān)是否同等情況同樣對待，這是法律明文要求，也是判定是否公平公正的要求。行政裁量權(quán)行使的區(qū)別對待容易出現(xiàn)在同一案件的多方當事人之間，或者類似案件的不同當事人之間，然而沒有正當?shù)睦碛傻膮^(qū)別對待，即構(gòu)成不當行政裁量。（4）處理行為是否符合行政裁量慣例。法律之所以賦予行政機關(guān)行政裁量權(quán)，是因為行政管理范圍寬泛，情況變化萬千，所以在具體實踐中，很多情況法律并未做出具體規(guī)定。此時就要求行政裁量權(quán)的行使遵循通常的處理政策、行政慣例等一般行政作業(yè)模式。行政作業(yè)模式一旦形成，行政相對人就會對此產(chǎn)生期待可能性和信賴利益，基于此，行政機關(guān)沒有正當理由違背慣例等一般行政作業(yè)模式，就會被司法機關(guān)判定為行政明顯不當。

（三）行政行為“明顯不當”的適用。雖然新《行政訴訟法》實施剛剛兩年，司法機關(guān)對行政行為“明顯不當”判定的司法實踐十分有限，但根據(jù)行政裁量的實踐經(jīng)驗，我們知道，行政行為明顯不當?shù)那樾瓮ǔ霈F(xiàn)在行政給付、行政裁決、行政處罰等方面。（1）行政給付中的行政行為“明顯不當”。行政給付是指行政主體在特定情況下，依法向符合條件的申請人提供物質(zhì)利益或賦予其與物質(zhì)利益有關(guān)的權(quán)益的行為。依據(jù)相關(guān)法律，我國的行政給有發(fā)放撫恤金、救濟金、生活補助費以及優(yōu)待和安置等。在我國的法律中，行政機關(guān)給予行政相對人以補助、補償、獎勵等行為中，幾乎是沒有統(tǒng)一和確定的法律標準的，這就給予行政機關(guān)過大的行政裁量空間，容易出現(xiàn)行政行為明顯不當。例如在單秀芬等訴墾利縣勝坨鎮(zhèn)海南村村民委員會農(nóng)業(yè)行政給付糾紛案，村委會應當向單秀芬等分配村企業(yè)招標款，而被告卻將原告排除在分配名單之外。由于相關(guān)法律法規(guī)并未對具體標準進行規(guī)定，在行政裁量權(quán)過大的情形下，行政機關(guān)容易出現(xiàn)行政行為“明顯不當”的情形。（2）行政裁決中的行政行為“明顯不當”。行政裁決指的是指行政機關(guān)或法定授權(quán)的組織，依照法律授權(quán)，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。我國的行政裁決種類繁多，常見的有根據(jù)《商標法》、《專利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《藥品管理法》對侵權(quán)賠償爭議和權(quán)屬爭議進行的行政裁決。行政裁決包含著多種處理方式，也就很容易出現(xiàn)行政裁決明顯不當，因此司法機關(guān)在審查行政裁決時可依據(jù)行政法總則中的公平原則、比例原則、目的原則對程序法做出回應。（3）行政強制中的行政行為“明顯不當”。行政強制最容易引發(fā)行政糾紛，行政征收、拆除違法建筑中常常因為行政行為不恰當導致行政糾紛的產(chǎn)生。行政強制中很容易違反行政法總則中規(guī)定的必要性原則，發(fā)生超過必要限度的行政行為；容易違反比例原則，即在行政強制行為中為了保護較小的公共利益，而損害行政相對人更大的合法權(quán)益。在行政強制中，最常觸犯的行政法原則就是公平原則，行政機關(guān)往往為了提高行政績效，給行政相對人設(shè)置不公平的義務，比如限制當事人在很短的時間內(nèi)自行拆除龐大的違法建筑?；诖耍痉C關(guān)在審查行政強制“明顯不當”時，首先審查的就應是行政行為目的和保護的利益，其次審查行政行為的手段是否超出限度，是否設(shè)置了不公平的義務給行政相對人。（4）行政處罰中的行政行為“明顯不當”。行政處罰“明顯不當”通常情況下是行政處罰過輕或過重，過輕或過重是指在行政處罰的種類和幅度在法律范圍內(nèi)，但其處罰程度就行政相對人的情節(jié)來說明顯偏輕或偏重。司法機關(guān)審查行政處罰“明顯不當”依據(jù)的原則是行政法總則中的比例原則和公平原則，司法機關(guān)要考慮行政處罰相對人的主觀惡意、違法手段、目的、程度、后果等，對應行政處罰的輕重進行判定。同時司法審查還應當考慮行政處罰慣例，行政機關(guān)在過去的同類案件的行政處罰中的處罰強度，審查其是否差別過大，有無合理理由說明。

三、行政行為“明顯不當”的司法審查限度

新《行政訴訟法》規(guī)定的司法機關(guān)可以審查行政行為“明顯不當”的確從立法層面上為司法機關(guān)開辟一條審查行政行為的新路徑?？墒窃谒痉▽嵺`中，究竟應當如何拿捏這個司法審查的限度、如何把控好“明顯不當”，是當下司法審查中難題之一。新《行政訴訟法》強調(diào)的是“明顯不當”而非“不當”，說明立法者希望司法機關(guān)不要過于干涉行政，要對行政機關(guān)抱有應有的尊重。只有當行政行為“明顯不當”，產(chǎn)生了顯示不公平的后果時，司法機關(guān)才應當對行政行為進行審查。司法權(quán)和行政權(quán)本屬于兩個不同的體系，職能不同，行政裁量權(quán)是行政機關(guān)的職能，法院僅是對行政裁量做二次判斷，既不直接也不專業(yè)。所以，從立法層面的法律術(shù)語措辭來看，司法機關(guān)在審查行政行為“明顯不當”時，持必要限度的尊重禮讓，不僅是維護行政權(quán)力信賴利益的體現(xiàn)，更是對司法權(quán)自身克制的彰顯。那么司法機關(guān)應如何把控好“明顯不當”呢？我們知道，美國在司法審查行政行為時也是“因案而異”，但美國不少法院經(jīng)常用的一個審查標準是“明顯錯誤”（clear error）。這個標準類似于我國的“明顯不當”，盡管在理解上有所不同。如果適用“明顯錯誤”標準，司法審查的重點在于行政機構(gòu)本身，因而提高了法院的積極作用，有助于保證司法機關(guān)對行政決策進行有效監(jiān)督。但“在行政過程中普遍建立司法的積極干預，將同時損害兩種體系的完整”。{3}臺灣行政程序法第7條規(guī)定，行政機關(guān)“采取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯示均衡”。臺灣行政程序法中的“顯示均衡”囊括了我國新《行政訴訟法》對行政行為審查的兩個要件，一是“明顯不當”，二是“顯示公正”。因此，我過司法機關(guān)對行政行為的審查，要秉持對行政機關(guān)必要的尊重和禮讓，同也要把握好兩個基本審查要件。

綜上所述，“明顯不當”是指行政行為不與法律明文規(guī)定相抵觸但不符合法律精神和法律目的及原則，司法機關(guān)對其審查側(cè)重于從客觀結(jié)果上考察。在審查標準上，“明顯不當”主要是指行政行為不符合比例原則、違反平等原則或缺乏正當程序。司法審查標準的客觀性是相對的，審查標準在不同的歷史時期有不一樣的價值認可，在不同文化傳統(tǒng)中有不同的表述方式。無論我們以何種表述，審查標準也僅提供了一個有探討余地的根據(jù)。司法機關(guān)在審查行政行為“明顯不當”時需要遵循一定的客觀標準，同時又不能被這些標準束縛而迷失了對法律的信仰。

注 釋：

{1}何海波.論行政行為明顯不當[J].中國法律評論，2016，（03）.

②最高人民法院（1999）行終字第20政判決書，法公布（2000）第5號.

{3}張千帆.司法審查的標準與方法——以美國行政法為視角[J].法學家，2006，（06）.

參考文獻：

〔1〕沈巋.行政訴訟確立“裁量明顯不當”標準之議[J].法商研究，2004，（04）.

〔2〕鄭春燕.論“行政裁量理由明顯不當”標準——走出行政裁量主觀性審查的困境[J].國家行政學院報，2007，（04）.

〔3〕蔡曉雪.淺談濫用職權(quán)與明顯不當?shù)膮^(qū)別[N].人民法院報，2001-02-04.

〔4〕張峰振.論不當行政行為的司法救濟——從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起[J].政治與法律，2016，（01）.