摘 要：“制裁”在凱爾森的理論中具有重要意義，不僅關(guān)涉法的屬性，亦關(guān)涉具體規(guī)范的邏輯構(gòu)成以及規(guī)范的效果。將凱爾森的制裁理論應(yīng)用于判決的執(zhí)行，調(diào)整法院的角色，注重制裁的作用，加大制裁的力度，可以很好的應(yīng)對執(zhí)行過程中的問題，從而解決當(dāng)下執(zhí)行難問題。

關(guān)鍵詞：制裁；強(qiáng)制執(zhí)行；不法行為

制裁在凱氏理論中具有重要意義，不僅關(guān)涉法的屬性，亦關(guān)涉具體規(guī)范的邏輯構(gòu)成，以及規(guī)范的效果，但學(xué)者大多對此不夠重視，即使有所論述，亦很少涉及執(zhí)行領(lǐng)域。而“執(zhí)行難”現(xiàn)象可以說是我國特有的法律現(xiàn)象，也是長期困擾我國法制建設(shè)和法治進(jìn)程的突出問題，其原因固然與當(dāng)事人不予配合有關(guān)，亦與法院執(zhí)行不力，懲罰力度有直接關(guān)系。文章通過對凱爾森的制裁學(xué)說的研究，發(fā)現(xiàn)該學(xué)說與我國當(dāng)下判決的執(zhí)行存在理論與實(shí)踐上的契合，因此試圖將判決的執(zhí)行融入制裁學(xué)說之中，擬填補(bǔ)這一空白，并為“執(zhí)行難”問題的解決尋找可行的路徑。

1 凱爾森的制裁觀

（一）關(guān)于制裁，凱爾森重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性，凱爾森認(rèn)為，制裁是作為強(qiáng)制手段的、通過懲罰所進(jìn)行的一種間接動因技術(shù)，亦即違反本人的意志而剝奪他的所有物。“當(dāng)制裁已在社會上組織起來時，對破壞秩序所適用的災(zāi)禍就在于剝奪所有物———生命、健康、自由或財產(chǎn)。由于所有物是違背他本人意志而被剝奪的，所以這種制裁就具有一種強(qiáng)制措施的性質(zhì)”。[1]必要時使用武力，這并不意味著在實(shí)現(xiàn)制裁時必須使用武力。這種武力只有在適用制裁遭遇抗拒時才是必要的?！叭邕m用制裁的權(quán)威擁有充分權(quán)力，使用武力只是例外的情況”。 法就是這樣一種規(guī)定了制裁作為強(qiáng)制措施的強(qiáng)制秩序，因?yàn)樗詮?qiáng)制措施來威脅危害社會的行為。凡設(shè)法以制定強(qiáng)制措施來實(shí)現(xiàn)社會秩序就被稱為強(qiáng)制秩序。

（二）制裁與法律的屬性

凱爾森認(rèn)為關(guān)于法律本質(zhì)屬性既是制裁，即法律僅僅由于其規(guī)定了強(qiáng)制性的制裁行為而得以區(qū)別于其他所有的社會規(guī)范制度。他認(rèn)為，法律秩序以人之趨利避害為出發(fā)點(diǎn)，法律之目的無非是誘使人們?yōu)槠渌袨椋撇檬瞧涫侄?，該手段宣稱若不行立法者所欲之行為，則惡害加諸其身。然而，“法律之為法律不在于其目的，而僅在于此特殊手段?！盵2]“法律更是一種強(qiáng)制實(shí)施之特殊技術(shù)： 通過對相反行為加以強(qiáng)制（ 剝奪某些利益，諸如生命、自由或財產(chǎn)） 從而鼓勵社會所欲行為之發(fā)生?！狈ㄍㄟ^規(guī)定一旦出現(xiàn)與之相反的行為就適用某種強(qiáng)制性措施這種威脅，從而塑造社會上所期待的行為。

（三）制裁與規(guī)范的屬性

凱爾森認(rèn)為法律的特點(diǎn)也是每一個法律規(guī)范的特點(diǎn)，而法律就是以強(qiáng)制性制裁作為一種行為的動機(jī)的社會秩序，因此凱爾森主張，每一個法律都是一個規(guī)定制裁的規(guī)范?！耙环N法律秩序的所有規(guī)范都是強(qiáng)制性的規(guī)范，即都是規(guī)定制裁的規(guī)范”，如果“‘強(qiáng)制是法律的一個要素，那么組成法律秩序的規(guī)范就一定是規(guī)定強(qiáng)制行為，即制裁的規(guī)范。特別是，一般規(guī)范一定是依靠一定條件而成的某種制裁規(guī)范”。[3]他的結(jié)論是： 每一個法律都是一個規(guī)定制裁的規(guī)范。

（四）制裁與不法行為

由于認(rèn)為每一個法律都是一個規(guī)定制裁的規(guī)范，凱爾森也就從制裁出發(fā)，認(rèn)為，法律規(guī)范的基本部分是由不法行為與制裁構(gòu)成的。不法行為即法條中之條件行為，也即法條中所設(shè)立之制裁加諸其身者之行為?！眲P爾森認(rèn)為，如下論說或推定是不正確的，即“制裁被當(dāng)作對某行為的一個后果，這種行為是被認(rèn)為對社會有害的，且根據(jù)法律秩序的義務(wù)，是必須加以避免的”。他強(qiáng)調(diào)：“不法行為是法律秩序賦予制裁的條件。一定行為之所以是不法行為，就因?yàn)榉芍刃驅(qū)@一作為條件的行為，賦予了制裁的后果”?！俺诵袨槭侵撇玫臈l件這一點(diǎn)外，不法行為就別無其他標(biāo)準(zhǔn)，沒有什么本質(zhì)上的不法行為”?！叭说男袨橹挥性趯?shí)在法律規(guī)范對這一作為條件的行為，賦予作為后果的制裁時，才能認(rèn)為是不法行為”。

2 制裁與強(qiáng)制執(zhí)行

（一）強(qiáng)制執(zhí)行的必要性

筆者認(rèn)為，非獨(dú)法律規(guī)范存在效力與實(shí)效之分，司法判決亦存在效力與實(shí)效之別。前者指判決的應(yīng)被執(zhí)行，后者指判決的實(shí)際被執(zhí)行。且如同規(guī)范的效力與實(shí)效之間不能相互推導(dǎo)一樣，判決的效力亦不同于實(shí)效。判決的生效并不意味其實(shí)際被執(zhí)行，而判決的實(shí)際被執(zhí)行亦不意味著判決的正確有效。前者可以法院當(dāng)下的執(zhí)行難為例證，后者可見于趙作海案的改判。故筆者認(rèn)為，為提高法律的權(quán)威，司法判決除應(yīng)注重其正確性外，亦應(yīng)注重可執(zhí)行性。恰如凱爾森所言，在一個規(guī)范體系具有實(shí)效的秩序條件下，一個規(guī)范才被認(rèn)為是有效力的，當(dāng)整個法律秩序和單個法律規(guī)范失去法律實(shí)效時，它們就失去了存在的意義。而法秩序的實(shí)效既包括規(guī)范的實(shí)效亦包括判決的實(shí)效。因此，當(dāng)判決不能產(chǎn)生實(shí)效時，整個法體系的實(shí)效亦將受損，而當(dāng)判決不能被執(zhí)行時，整個法秩序的權(quán)威亦不能保證。《左傳-子產(chǎn)論寬猛》曾言：夫水性柔，民狎而近之，故多死，火性烈，民畏而遠(yuǎn)之，故少死。如是，若判決不被執(zhí)行，強(qiáng)制力不予發(fā)揮，則法將淪為柔性之水，其結(jié)果是民之狎而近，是權(quán)威之喪失，是秩序之崩塌。

（二）強(qiáng)制執(zhí)行與制裁

依照凱爾森的觀點(diǎn)，制裁的本質(zhì)是剝奪或?qū)χ黧w施加的不利后果，既然制裁的本質(zhì)是剝奪，那么強(qiáng)制執(zhí)行就是制裁。法律之爭的本質(zhì)是利益之爭，原告主張積極利益訴求，被告主張消極利益訴求，而判決不過是將雙方主張的利益予以重新分配而已。判決對于勝訴者而言意味著利益的取得，對于敗訴者則意味著利益的損失，而執(zhí)行則是將判決所確定的利益予以現(xiàn)實(shí)化。從利益的角度，執(zhí)行才是實(shí)實(shí)在在的利益。既然執(zhí)行對于敗訴者意味著實(shí)際的利益損失，意味著利益的剝奪，而該利益的損失又是敗訴者所不欲的，或有違敗訴者意志的，則執(zhí)行對敗訴者而言，就是制裁。

（三）不法行為與拒不執(zhí)行

并非所有的判決都要強(qiáng)制執(zhí)行，只有敗訴人對生效判決拒不執(zhí)行時才需要動用國家強(qiáng)制力，強(qiáng)制執(zhí)行。由此得知，強(qiáng)制執(zhí)行的前提條件是敗訴人對生效判決的拒不執(zhí)行。按照凱氏的觀點(diǎn)，不法行為是法律秩序賦予制裁的條件，一定行為之所以是不法行為，就因?yàn)榉芍刃驅(qū)@一作為條件的行為，賦予了制裁的后果。如此則拒不執(zhí)行的行為就是不法行為。

（四）制裁與法院的職責(zé)

凱爾森為了貫徹保證其學(xué)說的一致性，不僅將禁止性規(guī)則而且將授權(quán)性規(guī)則皆視為一類特殊規(guī)則的前提或條件從句。該類規(guī)則并非指導(dǎo)一般公民，而是指導(dǎo)官員并命令其如果某些條件被滿足則適用制裁。根據(jù)這種觀點(diǎn)，并不存在禁止謀殺的法律，只存在指導(dǎo)官員在某些情況下，對謀殺者施以制裁的法律。正是在這個意義上，法律是制定制裁的基本規(guī)范。如果我們采納凱氏的觀點(diǎn)，則制裁的執(zhí)行者只能是法官，制裁的權(quán)利只能是法院。事實(shí)上，法律作為社會正義的最后防線，亦是從制裁的角度而言的，因?yàn)槿魏沃刃?，任何社會，都會存在違法者，存在合作者，而面對這些人，只能以法律的強(qiáng)制保證之。當(dāng)理性不能自行，當(dāng)秩序面臨挑戰(zhàn)，只能求助于制裁。而法院所謂的案結(jié)事了亦是從執(zhí)行的角度而非從判決的角度而言。如果判決不能執(zhí)行，則勝訴者的利益不能落實(shí)，二敗訴者的利益亦沒有損失。如此守法意味著損失，而違法則意味著不受懲罰。如此守法何意？故而一旦接受凱氏的制裁觀點(diǎn)，則法院的職責(zé)定位就不僅是審判機(jī)關(guān)，而更是制裁執(zhí)行機(jī)關(guān)，而實(shí)際上法院的職責(zé)亦絕非僅僅是判決的制作，還應(yīng)是判決的執(zhí)行，即制裁的強(qiáng)制執(zhí)行。

3 后果

（一）拒不執(zhí)行風(fēng)險增大

如上所述，一旦將制裁視為法院的職責(zé)之一，則法院的工作重心將會偏向制裁，法官的努力亦會轉(zhuǎn)向制裁，法官將不僅僅滿足于判決的制作，亦將關(guān)心判決的執(zhí)行，如此，則拒不執(zhí)行的風(fēng)險亦將增大，而執(zhí)行難的問題將得到有效的解決。而現(xiàn)實(shí)生活中，正是因?yàn)榉ㄔ杭胺ü賹?zhí)行的不予重視，才使得執(zhí)行問題如此突出。因?yàn)閷Ψü俣裕恍枳鞒雠袥Q即可，執(zhí)行與否與己無關(guān)，而對法院而言，亦是如此，執(zhí)行與否從來都不是考慮的中心，因?yàn)閺膩砭蜎]有人會因?yàn)閳?zhí)行而上訴。對負(fù)責(zé)執(zhí)行的人員而言，執(zhí)行與否與自己的利益沒有直接的關(guān)聯(lián)。執(zhí)行即不在重點(diǎn)考慮之內(nèi)，則敗訴者是否履行亦無關(guān)緊要，如此就給了敗訴者逃避執(zhí)行的機(jī)會。而因?yàn)槔骊P(guān)系，敗訴者自然不會放棄該機(jī)會，此時執(zhí)行難的原因之一。

（二）拒不執(zhí)行成本增加

按照凱氏的觀點(diǎn)，獎勵與制裁是行為的兩大動因，相比而言，凱氏更偏向制裁，認(rèn)為制裁是激勵行為的較強(qiáng)動因。對于敗訴者而言，執(zhí)行即意味著利益的損失，故無所謂獎勵之說，故欲保證執(zhí)行，只能訴之制裁。而制裁的功效與其程度成正比，即制裁越重越能發(fā)揮效果，刑法對重罪科以重刑，對輕罪科以輕刑既是如此。如此，依照凱氏的觀點(diǎn)，欲保證執(zhí)行，則必須加重對拒不執(zhí)行者的制裁，如此則加大了其違法的成本。如上所述，法院中心的轉(zhuǎn)移加大了拒不執(zhí)行者的風(fēng)險，而制裁的加重又加大了其違法成本，則作為理性人，基于利益考量，執(zhí)行與否自可衡量。而現(xiàn)實(shí)生活中，執(zhí)行難的很大一部分原因，就是因?yàn)闆]有對違法者給予相應(yīng)的制裁，從而使其在對違法逃避存有僥幸心理之余，又對法律存有輕視之感。

綜上，法之本性在于制裁，制裁之表現(xiàn)在于強(qiáng)制執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行之主體在于法院，法院之強(qiáng)制執(zhí)行在于敗訴者拒不執(zhí)行，拒不執(zhí)行之本性乃是不法。因其不法，故施之以制裁，以其不法，故施以重裁，以制裁逾重，功效逾顯。法院既以制裁為責(zé)而欲施之，敗訴者既以制裁之嚴(yán)苛而畏懼之，則執(zhí)行之難，可迎刃而解。

參考文獻(xiàn)

[1][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 48.

[2][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 60.

[3][奧]漢斯·凱爾森. 法與國家的一般理論[M ].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996： 31.

作者簡介

錢奎，男，安徽阜陽人，西南大學(xué)法學(xué)院2014碩士研究生，研究方向，民商法學(xué)。